KIO 914/16 WYROK dnia 8 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 914/16 

WYROK 

z dnia 8 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza –  w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu    30  maja  2016  r.  przez  wykonawcę  

S.H., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-

Handlowe, 

ul. 

Twardowska 

Kotlin  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez

  Powiatowy  Inspektorat  Weterynarii  w  Pleszewie,  

ul. Kazimierza Wielkiego 7c, 63-300 Pleszew 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego 

oraz 

ponowienie 

czynności 

badania 

i 

oceny 

ofert  

z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

2.  kosztami postępowania obciąża Powiatowy Inspektorat Weterynarii w Pleszewie,  

ul. Kazimierza Wielkiego 7c, 63-300 Pleszew i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

S.H., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Budowlano-Handlowe, 

ul. 

Twardowska 

63-220 Kotlin tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza 

od

Powiatowego 

Inspektoratu 

Weterynarii 

w 

Pleszewie,  

ul.  Kazimierza  Wielkiego  7c,  63-300  Pleszew  na  rzecz  wykonawcy  S.H., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Budowlano-Handlowe, 

ul. 

Twardowska 

Kotlin  

kwotę

  13 850  zł  82  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  osiemset  pięćdziesiąt  złotych  

i  osiemdziesiąt  dwa  grosze)

  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  dojazdu  na  rozprawę  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Kaliszu. 

Przewodniczący   

……………………………………… 

KIO 914/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ogłoszonym  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  (105738-2016)  na  „Wykonanie  budynku  biurowego  Powiatowego 

Inspektoratu  Weterynarii  w  Pleszewie  z  infrastrukturą  towarzyszącą  etap  1.2  wykonanie 

ś

cian  fundamentowych, prace  stanu  surowego, dach  –  pokrycie  i  izolacja,  stolarka  okienna  

i  drzwiowa,  instalacje  wod.-kan.  sanitarne  i  deszczowe,  gazu  zewnętrzne,  instalacje  

wod.-kan.  sanitarne,  gazu  wewnętrzne,  CO”  (nr  postępowania:  PIW.AD.26.2.2016), 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Powiatowy Inspektorat Weterynarii 

w  Pleszewie  (dalej  „zamawiający”)  wykonawca  S.H.,  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod 

firmą 

Przedsiębiorstwo 

Budowlano-Handlowe,  

ul.  Twardowska  2,  63-220  Kotlin  (dalej  „odwołujący”)  wniósł  odwołanie  wobec  odrzucenia 

oferty  odwołującego,  zarzucając  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze 

względu  na  okoliczność,  że  jej  treść  jest  niezgodna  z  ustawą  z  uwagi  na  fakt 

niedostarczenia  przez  odwołującego  informacji,  czy  wybór  jego  oferty  będzie 

prowadzić  do  powstania  po  stronie  zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  

o  którym  mowa  w  art.  91  ust.  3a  ustawy  Pzp,  podczas  gdy  przepis  ten  dotyczy 

wyłącznie  przypadków  złożenia  oferty,  której  wybór  prowadziłby  do  powstania  

u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego  zgodnie  z  przepisami  o  podatku  od 

towarów  i  usług,  a  taki  nie  zachodzi  po  stronie  odwołującego  w  niniejszym 

postępowaniu,  w  związku  z  czym  odwołujący  nie  był  obowiązany  przedstawiać 

jakiejkolwiek „dodatkowej” informacji w tym względzie, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt.  2,  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego  ze  względu  na 

okoliczność,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  podczas  gdy  odrzucenie  oferty 

na  tej  podstawie  może  mieć  miejsce  wyłącznie  w  przypadkach  jej  merytorycznej 

niezgodności  z  oczekiwaniami  zamawiającego  wyrażonymi  w  treści  SIWZ,  a  taki 

przypadek nie zachodzi po stronie odwołującego w niniejszym postępowaniu, 

3.  art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do 

złożenia wyjaśnień treści oferty w przypadku, gdy zamawiający w toku badania ofert 

powziął wątpliwość co do powstania u niego ewentualnego obowiązku podatkowego 

zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, 

4.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty,  która  nie  była 

najkorzystniejsza  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ  (gdyby 

zamawiający  działał  w  zgodzie  z  przepisami  prawa,  musiałby  uznać  ofertę 

KIO 914/16 

odwołującego  za  bardziej  korzystną  niż  oferta  ZROBUD  Marek  Kędzia                          

(ul. Zachodnia 8,63-322 Gołuchów). 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2.  unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

3.  powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

4.  wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  także  o  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania, 

zgodnie z wykazem kosztów. 

Odwołujący wskazał, , iż posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia oraz może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  ponieważ 

oferta  złożona  przez  odwołującego  była  bardziej  korzystna  od  ofert,  które  w  ocenie 

zamawiającego  nie  podlegały  odrzuceniu  w  postępowaniu.  Dodał,  że  spośród  wszystkich 

złożonych  w  ramach  niniejszego  postępowania  ofert  tylko  jedna  była  bardziej  korzystna  od 

oferty  odwołującego,  została  jednak  odrzucona,  co  oznacza,  że  w  przypadku,  gdy 

wykonawca, którego oferta została przez zamawiającego odrzucona, nie wniesie odwołania, 

które  zostanie  następnie  uwzględnione,  to  właśnie  oferta  odwołującego  będzie  najbardziej 

korzystną spośród wszystkich złożonych ofert.  

Odwołujący podał, że jako podstawę odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał, że 

wbrew zapisom pkt. XVI ppkt. 2 SIWZ („Zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, jeżeli złożono 

ofertę  której  wybór  prowadziłby  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego, 

zgodnie z przepisami o podatku od, towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty 

dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek 

rozliczyć  zgodnie  z  tymi  przepisami.  Wykonawca  składając  ofertę,  zobowiązany  jest 

poinformować  zamawiającego  czy  wybór  oferty  będzie  prowadzić  do  powstania  

u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  wskazując  nazwę  (rodzaj)  towaru  lub  usługi, 

których  dostawa  lub  świadczenie  będzie  prowadzić  do  jego  powstania  oraz  wskazując  ich 

wartość bez kwoty podatku. W przypadku braku takiej informacji Zamawiający odrzuci ofertę 

na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 jako niezgodną z Pzp”) nie przedstawił informacji, czy wybór 

oferty  będzie  prowadzić  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego  (zgodnie  

z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp). 

Zwrócił  uwagę,  że  zamawiający  nie  zawarł  w  dokumentacji  postępowania  żadnego 

formularza w tym zakresie. 

KIO 914/16 

Podniósł,  że  przepis  art.  91  ust.  3a  ustawy  Pzp  służy  zapewnieniu  przez 

zamawiającego przy ocenie ofert uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

niezależnie od sposobu rozliczenia należnego podatku od towarów i usług, czyli niezależnie 

od tego, kto jest podmiotem zobowiązanym do odprowadzenia tego podatku 

Stanął  na  stanowisku,  że  z  brzmienia  ww.  przepisu  wynika  jednoznacznie,  że 

wykonawca,  składając  ofertę,  jest  zobowiązany  poinformować  zamawiającego,  czy  wybór 

oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując 

nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego 

powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku, jeżeli złożono ofertę, której wybór 

prowadziłby do powstania u  zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie  z przepisami  

o podatku od towarów i usług – w takim przypadku zamawiający, w celu oceny tejże oferty, 

dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów  i usług, który miałby obowiązek 

rozliczyć zgodnie z przepisami, a contrario zatem, w sytuacji gdy składana przez wykonawcę 

oferta,  w  razie  jej  wyboru,  nie  doprowadzi  do  powstania  po  stronie  zamawiającego 

obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, wykonawca nie 

jest zobowiązany do przedstawiania jakiejkolwiek informacji w tym przedmiocie (powołał się 

na  stanowisko  KIO  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  28  października  2015  r.  sygn.  akt  

KIO 2263/15). 

Oświadczył,  że  wybór  złożonej  przez  niego  oferty  nie  prowadzi  do  powstania  po 

stronie  zamawiającego  obowiązku  podatkowego.  Wyjaśnił,  że  w  ramach  złożonej  oferty 

występuje  standardowa  sytuacja,  w  której  zobowiązanym  do  odprowadzenia  podatku  od 

towarów  i  usług  jest  wykonawca,  co  potwierdza  formularz  ofertowy,  na  którym 

wyszczególniono  cenę  netto,  wartość  podatku  VAT  oraz  cenę  brutto.  Uzupełnił,  że 

analogicznie Odwołujący uczynił to w poszczególnych kosztorysach ofertowych.  

Podsumował,  że  winno  nie  budzić  wątpliwości,  że  skoro  odwołujący  w  ten  właśnie 

sposób przygotował swoją ofertę i jednocześnie nie złożył informacji, o której stanowi art. 91 

ust.  3a  ustawy  Pzp,  to  nie  był  do  tego  obowiązany  i  okoliczności  absolutnie  nie  mogą 

stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z ustawą Pzp. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  na  żadne  wątpliwości  nie  pozwalają  także  stosowne 

przepisy ustawy o podatku od towarów  i usług – sytuacja opisana  w art. 91 ust. 3a ustawy 

Pzp dotyczyć może bowiem następujących czynności (art. 17): 

• 

wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, 

• 

wystąpienia mechanizmu odwróconego obciążenia, 

• 

importu  usług  lub  importu  towarów,  z  którymi  wiąże  się  obowiązek  doliczenia  przez 

zamawiającego przy porównywaniu cen ofertowych podatku VAT, 

KIO 914/16 

Stanął  na  stanowisku,  że  analiza  przepisów  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług,  

w  tym  w  szczególności  załącznika  nr  11  prowadzi  do  wniosku,  że  oferta  odwołującego,  

w razie jej wyboru, nie prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. 

W  ocenie  odwołującego  bez  znaczenia  jest  przy  tym  powoływanie  się  przez 

zamawiającego na zapisy SIWZ, zgodnie z którymi niezłożenie przez wykonawcę informacji, 

o  której  mowa  w  art.  91  ust.  3a  ustawy  Pzp,  bez  względu  na  to,  czy  zachodzi  sytuacja 

wskazana  w  tymże  przepisie,  czy  też  nie,  miałoby  prowadzić  do  odrzucenia  oferty  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  –  takie  rozumienie  przesłanek  odrzucenia  oferty 

nie  znajduje  żadnego  uzasadnienia  w  obowiązujących  przepisach,  bowiem  art.  89  ust.  1 

ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog przestanek odrzucenia oferty. 

Uzupełnił,  że  zamawiający  w  niewłaściwy  sposób  zinterpretował  normę 

płynącą z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, która nakazuje złożenie stosownej informacji 

wyłącznie  w  przypadku,  gdy  wybór  danej  oferty  doprowadzi  do  powstania  po  stronie 

podmiotu  zamawiającego  obowiązku  w  zakresie  podatku  od  towarów  i  usług,  a  nadto,  że 

zamawiający  nie  poczynił  żadnych  starań,  aby  zweryfikować,  czy  rzeczywiście  może 

wystąpić po jego stronie obowiązek podatkowy w związku z ofertą odwołującego. Zaznaczył, 

ż

e  zamawiający  przemilczał  fakt,  że  oferta  odwołującego  zawiera  zarówno  cenę  netto, 

wartość podatku VAT oraz cenę netto. 

Odnośnie do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp odwołujący wskazał, że niezgodność, o której mowa w tym przepisie polega na tym, że 

oferta nie odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w SIWZ –  

oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż 

określają to postanowienia specyfikacji, a odmienność ta może przejawiać się w zakresie 

proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji.  

Ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty 

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a contrario należy przyjąć – wywodził 

odwołujący – że nie może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności jej 

formy z postanowieniami specyfikacji. 

Zauważył,  że  nawet  gdyby  oferta  odwołującego  miała  prowadzić  do  powstania 

obowiązku  podatkowego  po  stronie  zamawiającego,  to  biorąc  pod  uwagę  okoliczność,  że 

odwołujący  sam  doliczył  stawkę  podatku  VAT  (której  prawidłowości  zamawiający  nie 

kwestionował),  nie  występuje  w  sprawie  przesłanka  odrzucenia  oferty  odwołującego  na 

jakiejkolwiek podstawie. 

KIO 914/16 

Podkreślił, że zgodnie z ugruntowanym poglądem, właściwe ustalenie w ofercie przez 

wykonawcę  stawki  podatku  VAT  odnoszącej  się  do  konkretnego  świadczenia  podlega 

weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego 

–  

to  podmiot  zamawiający,  odpowiedzialny  za  prawidłowe  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  mając  także  na  względzie  porównywalność  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  

w świetle regulacji ustawy Pzp, posiada uprawienie i obowiązek jednocześnie do weryfikacji 

prawidłowości  ustalenia  ceny  ofertowej  przez  wykonawcę  pod  kątem  opisu  sposobu 

obliczenia  ceny  sporządzonego  przez  zamawiającego  w  SIWZ  i  pod  kątem  definicji 

ustawowej pojęcia „cena" z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp i oceny popełnienia ewentualnego błędu 

w  obliczeniu  ceny  przez  wykonawcę"  (powołał  się  na  wyrok  KIO  z  dnia  1  grudnia  2011  r. 

sygn. akt KIO 2472/11, KIO 2483/11). 

Wskazał,  że  zamawiający,  wobec  wątpliwości  jakie  natrafił  w  toku  badania  i  oceny 

ofert  w  zakresie  prawidłowości  wskazanych  w  nich  stawek  VAT,  winien  skorzystać  

z możliwości jakie daje mu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego jednak zaniechał. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  przedłożonej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  4  czerwca  2016  r., 

Odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo  zamawiającego  z  dnia  3  czerwca  2016  r.,  a  także 

stanowisk  stron  zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład  orzekający  Izby  ustalił  

i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby,  w  przeciwieństwie  do  stanowiska  zamawiającego 

zaprezentowanego w Odpowiedzi na odwołanie, uznał, że wykonawca wnoszący odwołanie 

posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.  

W  Odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający,  w  zestawieniu  tabelarycznym, 

zaprezentował  ranking  ofert  (z  uwzględnieniem  oferty  innego  wykonawcy,  którego  oferta 

została  odrzucona  z  tego  samego  powodu  co  oferta  odwołującego),  wykazując,  że  oferta 

odwołującego zostałaby sklasyfikowana na drugim miejscu. 

Zamawiający pominął jednak, że ponowna ocena ofert w następstwie uwzględnienia 

odwołania,  da  odwołującemu  szansę  na  uzyskanie  tego  zamówienia,  ponieważ  oferta 

sklasyfikowana  w  symulacji  zamawiającego  na  miejscu  pierwszym  może,  w  wyniku 

ponowienia badania i oceny ofert, zostać oceniona inaczej. 

KIO 914/16 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

odrzucenie  oferty  odwołującego  ze  względu  na  okoliczność,  że  jej  treść  jest  niezgodna  

z  ustawą  z  uwagi  na  fakt  niedostarczenia  przez  odwołującego  informacji,  czy  wybór  jego 

oferty  będzie  prowadzić  do  powstania  po  stronie  zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  

o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W pkt. XVI ppkt. 2 SIWZ zamawiający podał: „Zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, 

jeżeli  złożono  ofertę  której  wybór  prowadziłby  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku 

podatkowego,  zgodnie  z  przepisami  o  podatku  od,  towarów  i  usług,  zamawiający  w  celu 

oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który 

miałby  obowiązek  rozliczyć  zgodnie  z  tymi  przepisami.  Wykonawca  składając  ofertę, 

zobowiązany  jest  poinformować  zamawiającego  czy  wybór  oferty  będzie  prowadzić  do 

powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub 

usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz wskazując 

ich  wartość  bez  kwoty  podatku.  W  przypadku  braku  takiej  informacji  Zamawiający  odrzuci 

ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 jako niezgodną z Pzp”). 

W Formularzu ofertowym odwołujący oświadczył, że oferuje wykonanie prac objętych 

przetargiem  za  cenę  ryczałtową  647 665,21  zł  netto,  796 628,22  zł  brutto,  uwzględniającą 

podatek VAT w wysokości 148 963,01zł. 

W  złożonej  ofercie  –  co  nie  było  sporne  –  odwołujący  nie  złożył  ani  oświadczenia  

o  tym,  że  wybór  jego  oferty  będzie  prowadzić  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku 

podatkowego,  ani  oświadczenia  o  tym,  że  wybór  jego  oferty  nie  będzie  prowadzić  do 

powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. 

Pismem  z  dnia  25  maja  2016  r.  zamawiający  zawiadomił  odwołującego  oraz  dwóch 

innych  wykonawców  o  odrzuceniu  ich  ofert,  uzasadniając  swoją  decyzję  w  następujący 

sposób: „Wykonawcy, składając ofertę nie załączyli do niej informacji czy wybór oferty będzie 

prowadzić  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  o  którym  mowa  

w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, przez co ich oferty są niezgodne z ustawą. Podstawa prawna 

art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp.  Ponadto  oferty  podlegają  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  jako  niezgodne  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

gdyż mimo wyraźnej instrukcji zawartej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (patrz 

s.  10,  pkt  XVI  SIWZ),  do  oferty  nie  załączono  informacji  czy  wybór  będzie  prowadzić  do 

powstania  u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  o  którym  mowa  w  art.  91  ust.  3a 

ustawy Pzp”. 

KIO 914/16 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp „Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby 

do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od 

towarów  i  usług,  zamawiający  w  celu  oceny  takiej  oferty  dolicza  do  przedstawionej  w  niej 

ceny  podatek  od  towarów  i  usług,  który  miałby  obowiązek  rozliczyć  zgodnie  z  tymi 

przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie 

prowadzić  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  wskazując  nazwę 

(rodzaj)  towaru  lub  usługi,  których  dostawa  lub  świadczenie  będzie  prowadzić  do  jego 

powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku”. 

Skład orzekający Izby za własną uznał wykładnię art. 91 ust. 3a ustawy Pzp przyjętą 

przez Izbę w wyroku z dnia 28 października 2015 r. sygn. akt KIO 2263/15: „(…) wykładnia 

art. 91 ust. 3a ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż wymóg złożenia informacji odnośnie tego 

czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego 

odnosi  się  wyłączenie  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  składa  ofertę,  której  wybór 

prowadziłby  do  powstania  takiego  obowiązku  u  zamawiającego.  Wniosek  taki  należy 

wyprowadzić dokonując wykładni całości przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Zdaniem Izby 

ustalenie  normy  prawnej  znajdującej  zastosowanie  w  analizowanej  sprawie  nie  może 

nastąpić  wyłącznie  w  oparciu  o  analizę  zdania  drugiego  art.  91  ust.  3a  Pzp  z  pominięciem 

treści  zdania  1.  (…)  przepis  art.  91  ust.  3a  zd.  2  Pzp  wyraźnie  nawiązuje  do  zd.  1,  choćby  

w  ten  sposób,  że  odczytywany  samodzielnie  nie  precyzuje  o  jaki  obowiązek  podatkowy  

w  jakim  podatku  chodzi.  Dopiero  łączna  analiza  obydwu  zdań  prowadzi  do  wniosku,  że 

chodzi o obowiązek podatkowy w podatku od towarów i usług. Powyższe musiało prowadzić 

do wniosku, iż ustalenie normy prawnej wymaga dokonania analizy całości przepisu art. 91 

ust.  3a  ustawy  Pzp.  Jak  wynika  ze  zdania  1,  hipoteza  tego  przepisu  dotyczy  wyłącznie 

sytuacji,  gdy  wybór  oferty  wykonawcy  prowadzi  do  powstania  obowiązku  podatkowego  

w  zakresie  VAT  u  zamawiającego.  Ustawodawca  użył  bowiem  słów  „jeżeli  złożono  ofertę, 

której  wybór  prowadziłby  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego  zgodnie  

z  przepisami  o  podatku  od  towarów  i  usług  …”.  Zatem  obowiązek  informacyjny,  o  którym 

mowa w zd. 2 dotyczy również takiej sytuacji”.  

Tożsame  stanowisko  zajęła  Izba  w  wyroku  z  dnia  11  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  

KIO 2794/15. 

Skład orzekający Izby zauważa, że obowiązek złożenia przez  wykonawcę informacji 

niezależnie  od  tego,  czy  jego  oferta  prowadzi  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku 

podatkowego, gdyby taki był cel ustawodawcy, zostałby uregulowany w sposób analogiczny, 

jak w przypadku przepisu art. 26 ust. 2d ustawy Pzp („Wykonawca, wraz z (…) ofertą, składa 

listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej (…) albo informacje o tym, ze nie 

KIO 914/16 

należy do grupy kapitałowe”), przyjmując przykładowo brzmienie: „Wykonawca, wraz z ofertą 

składa informację, że wybór jego oferty prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku 

podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, wskazując nazwę (rodzaj) 

towaru  lub  usługi,  których  dostawa  lub  świadczenie  będzie  prowadzić  do  jego  powstania, 

oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku albo  informację o tym, że wybór jego oferty 

nie prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami 

o podatku od towarów i usług”. 

Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, że wywiązanie się przez wykonawcę, który składa  

ofertę,   której  wybór  nie  prowadzi  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego 

zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, z obowiązku wskazania nazwy (rodzaj) 

towaru  lub  usługi,  których  dostawa  lub  świadczenie  będzie  prowadzić  do  jego  powstania, 

oraz  wskazując  ich  wartość  bez  kwoty  podatku,  jest  w  takiej  sytuacji  –  z  oczywistych 

względów – niemożliwe. 

Podkreślić także należy, że zamawiający nie twierdził, że wybór oferty odwołującego 

prowadziłby  do  powstania  po  stronie  zamawiającego  obowiązku  podatkowego  w  podatku 

VAT. 

Skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  wyrok  na  który  powołał  się  zamawiający  

w  swoim  pisemnym  stanowisku  (wyrok  z  dnia  20  listopada  2015  r.  sygn.  akt  KIO  2422/15) 

zapadł  w  odmiennym  stanie  faktycznym,  tj.  dotyczył  wykonawcy,  wybór  oferty  którego 

prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku VAT. 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty 

odwołującego ze względu na okoliczność, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ potwierdził 

się. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  z  tego  względu,  że  „mimo  wyraźnej 

instrukcji  zawartej  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (patrz  s.  10,  pkt  XVI 

SIWZ),  do  oferty  nie  załączono  informacji  czy  wybór  będzie  prowadzić  do  powstania  

u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  o  którym  mowa  w  art.  91  ust.  3a  ustawy  Pzp”. 

Jak  wskazano  powyżej,  w  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  1  

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wykładania art. 91 ust. 3a ustawy Pzp prowadzi do wniosku, 

iż wymóg złożenia informacji odnośnie tego czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania 

u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego  odnosi  się  wyłączenie  do  sytuacji,  w  której 

KIO 914/16 

wykonawca  składa  ofertę,  której  wybór  prowadziłby  do  powstania  takiego  obowiązku  

u zamawiającego.  

Odrzucenie  zatem  oferty,  której  wybór  nie  prowadzi  do  powstania  u  zamawiającego 

obowiązku  podatkowego  z  tego  względu,  że  składający  ją  wykonawca  nie  złożył  informacji  

o  tym  właśnie,  że  wybór  jego  oferty  nie  będzie  prowadzić  do  powstania  u  zamawiającego 

obowiązku  podatkowego  jest  sprzeczne  z  ustawą  Pzp  i  taką  czynność  zamawiającego 

należy uznać za nieważną (art. 58 k.c.).  

Uznanie  zasadności  odrzucenia  oferty  odwołującego  stanowiłoby  akceptację 

niedopuszczalnego  rozszerzenia  zamkniętego  katalogu  ustawowych  przesłanek  odrzucenia 

oferty wykonawcy, wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Postanowienie pkt. XVI ppkt. 2 SIWZ nie może wywołać skutku w postaci odrzucenia 

oferty odwołującego. 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. 

Zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  przez 

zamawiającego  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  w  przypadku, 

gdy  zamawiający  w  toku  badania  ofert  powziął  wątpliwość  co  do  powstania  u  niego 

ewentualnego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług 

nie potwierdził się. 

Odrzucając  ofertę  odwołującego,  zamawiający  nie  twierdził,  że  wybór  oferty 

odwołującego prowadziłby do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego 

w  podatku  VAT.  Nie  twierdził  także,  że  wartość  podatku  VAT  wskazana  w  Formularzu 

ofertowym odwołującego została obliczona z zastosowaniem błędnej stawki podatku VAT. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  tego  zarzutu  wskazał:  „(…)  Zamawiający,  wobec 

wątpliwości jakie natrafił w toku badania i oceny ofert w zakresie prawidłowości wskazanych 

w  nich  stawek  VAT,  winien  skorzystać  z  możliwości  jakie  daje  mu  art.  87  ust.  1  Ustawy, 

czego jednak zaniechał”. 

Odwołujący  nie  wskazał  jednak  żadnych  okoliczności,  pozwalających  stwierdzić,  że  

w przedmiotowym postępowaniu w toku badania i oceny ofert zamawiający miał jakiekolwiek 

wątpliwości  w  zakresie  prawidłowości  wskazanych  w  ofertach  stawek  VAT,  wobec  czego 

skład  orzekający  Izby  uznał,  że  przypisanie  zamawiającemu  jakiegokolwiek  zaniechania  

w tym zakresie jest niezasadne. 

KIO 914/16 

W  Odpowiedzi  na  odwołanie  (str.  6)  zamawiający  stwierdził,  że  „wyjaśnieniu 

podlegają  niejasności  a  nie  braki”,  co  było  związane  z  tym,  iż  błędnie  przyjął  (o  czym  była 

mowa powyżej), że obowiązkiem odwołującego było złożenie informacji o tym, że wybór jego 

oferty  nie  będzie  prowadzić  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego, 

zamawiający.   

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się. 

Zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3,  poprzez  dokonanie  wyboru 

oferty,  która  nie  była  najkorzystniejsza  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  

w SIWZ skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania. 

Zarzut ten, wobec enumeratywnie wymienionych w art. 180 ust. 2 pkt 1-4 ustawy Pzp 

w  tzw.  postępowaniach  podprogowych  (jak  przedmiotowe)  czynności,  wobec  których 

przysługuje  wykonawcy  odwołanie,  wśród  których  brak  jest  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji, nakazując zamawiającemu – 

w  konsekwencji  uznania,  że  odrzucenie  oferty  odwołującego  było  bezpodstawne  – 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  ponowienie  czynności 

badania i oceny ofert. 

KIO 914/16 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,  

§ 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. a) oraz lit. b)  rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia  

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………………………………….