KIO 930/16 POSTANOWIENIE dnia 8 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 930/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 8 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:   

Wojciech Świdwa 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  8  czerwca  2016  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  maja  2016  r.  przez  wykonawcę 

Vendi  Servis  sp.  z 

o.o. w Łodzi 

przy udziale wykonawcy

 Gastro Serwis sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  M. 

Kopernika w Łodzi 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  kwoty  15.000,00  zł  (słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych)  na  rzecz 

wykonawcy 

Vendi Servis sp. z o.o. w Łodzi, stanowiącej wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Łodzi. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt: KIO 930/16 

U z a s a d n i e n i e 

Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  M.  Kopernika  w  Łodzi,  zwany  dalej 

„zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 

r.  poz.  907  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „kompleksowa 

usługa  żywienia  pacjentów  i  personelu  Wojewódzkiego  Szpital  Specjalistyczny  im.  M. 

Kopernika w Łodzi”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  20  maja  2016  r.  nr  2016/S  096-171711.  Zamawiający  prowadzi 

postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której 

wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Wobec  czynności  zamawiającego  polegającej  na  opisaniu  kryteriów  oceny  ofert, 

wykonawca  Vendi  Servis  sp.  z  o.o.  w  Łodzi,  zwany  dalej  „odwołującym”,  wniósł  w  dniu  8 

czerwca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  sposób  niezgodny  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  preferujący  jednego  wykonawcę,  polegający  na  rezygnacji  z 

istotnego dla zamawiającego z kryterium oceny ofert „doświadczenie w kompleksowym 

ż

ywieniu pacjentów” oraz zastąpienie go kryterium oceny ofert – „posiadanie certyfikatu”,  

2)  art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(Dz.U.  2003.153.1503  t.j.)  przez  rezygnację  z  istotnego  dla  zamawiającego  kryterium 

oceny  ofert  „doświadczenie  w  kompleksowym  żywieniu  pacjentów”  oraz zastąpienie  go 

kryterium  oceny  ofert  –  „posiadanie  certyfikatu",  jedynie  po  to,  by  oferta  wykonawcy, 

któremu sprzyja zamawiający została wybrana jako najkorzystniejsza, 

3)  art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez wprowadzenie nieprawidłowego kryterium oceny ofert – 

„Posiadanie  certyfikatu”,  tj.  certyfikatu  9001  dla  kuchni,  w  której  będą  przygotowywane 

posiłki  dla  zamawiającego,  w  sytuacji  gdy  certyfikat  9001  nie  jest  wydawany  dla 

pomieszczenia, lecz na rzecz określonego podmiotu 

W  oparciu  o  przywołane  zarzuty  i  przedstawioną  w  uzasadnieniu  odwołania 

argumentację odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  zmianę  sekcji  II  pkt  II.2.5.  ogłoszenia  o  zamówieniu  przez  wykreślenie  kryterium 

oceny  ofert  „posiadanie  certyfikatu”  i  wprowadzenie  jako  kryterium  oceny  ofert 

„doświadczenie w kompleksowym żywieniu pacjentów”; 

2)  zmianę rozdziału VIII pkt 1 SIWZ przez wykreślenie kryterium oceny ofert „posiadanie 

certyfikatu” i zastąpienie go kryterium oceny ofert „doświadczenie w kompleksowym 

ż

ywieniu pacjentów”, 

3)  zmianę rozdziału VIII pkt 3 SIWZ przez wykreślenie jego treści w całości i zastąpienie 

go  następującym  brzmieniem:  „Wykonawca  otrzyma  1  punkt  za  każdą  wykonaną 

usługę  żywienia  pacjentów  o  podobnym  charakterze  co  podmiot  niniejszego 

zamówienia  świadczona  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, w obiekcie ochrony zdrowia o wartości brutto minimum 7.000.000,00 

zł  spełniająca  wymagania  określone  poniżej  i  udokumentuje,  że  usługa  ta  została 

wykonana  należycie.  Usługa  wykonana  w  obiekcie  ochrony  zdrowia,  przez  który 

Zamawiający rozumie przedsiębiorstwo podmiotu leczniczego, w którym podmiot ten 

wykonuje  działalność  leczniczą  w  rodzaju  świadczenia  szpitalne.  Posiłki 

przygotowywane  i  dystrybułowane  w  formie  cateringu.  Przez  jedną  usługę 

Zamawiający  rozumie  jeden/ą  kontrakt/umowę  wykonany  w  sposób  ciągły  przez  co 

najmniej 36 miesięcy", 

4)  ewentualnie  zmianę  rozdziału  VIII  pkt  3  SIWZ  przez  wykreślenie  sformułowania 

‘certyfikat  ISO  9001  dla  kuchni,  w  której  będą  przygotowywane  posiłki  dla 

Zamawiającego"  i  zastąpienie  go  następującym  brzemieniem:  "zaświadczenie 

niezależnego  podmiotu  zajmującego  się  poświadczaniem  zgodności  działań 

wykonawcy  z  normami  jakościowymi  -  certyfikat  ISO  9001  dla  systemów 

zapewnienia jakości w zakresie usług utrzymania żywienia" 

Powyższe ustalono na podstawie treści odwołania, znajdującego się w aktach sprawy. 

Na  podstawie  pisma  zamawiającego  z  dnia  2  czerwca  2016  r.  (znak:  EZ.28.87  720 

2016.AG)  oraz  przekazanej  kserokopii  dokumentacji  postępowania  ustalono,  że 

zamawiający  kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  zgłoszenia  przystąpienia  do 

postępowania 

odwoławczego 

przekazał 

innym 

wykonawcom 

uczestniczącym 

w 

postępowaniu  w  dniu  31  maja  2015  r.,  drogą  elektroniczną,  zamieszczając  je  na  swojej 

stronie internetowej. 

W  dniu  2  czerwca  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

wykonawcy Gastro Serwis sp. z o.o. w Łodzi.  

Posiedzenie  Izby  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego 

zostało wyznaczone na dzień 8 czerwca 2016 r., godz. 10.00. Strony i przystępujący zostali 

prawidłowo  zawiadomieni  o  terminie  posiedzenia  faksem  w  dniu  3  czerwca  2016  r. 

(zawiadomienia o terminie posiedzenia, w aktach sprawy). 

Ustalono  także,  że  6  czerwca  2016  r.,  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wpłynęło oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych 

w  odwołaniu  (pismo  zamawiającego  z  6.6.2016  r.  znak:  EZ.28.87  737.2016  AG,  w  aktach 

sprawy). 

Na posiedzenie Izby wyznaczone w dniu 8 czerwca 2016 r. o godz. 10.00 stawili się 

odwołujący i przystępujący. W trakcie posiedzenia Izba poinformowała obecnych, że do akt 

sprawy wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie, w której zamawiający oświadczył, 

ż

e  uwzględnia  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  w  całości.  Odwołujący  i  przystępujący 

oświadczyli, że treść odpowiedzi jest im znana.  

Izba wezwała przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie korzystania z 

prawa  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów 

odwołania.  Przystępujący  się  złożył  wniosek  o  odroczenie  posiedzenia  Izby  celem 

rozważenia 

zasadności 

wniesienia 

sprzeciwu 

wobec 

uwzględnienia 

zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości.  Izba  poinformowała  przystępującego,  że  nie 

przychyla się do jego wniosku o odroczenie posiedzenia i że prawo do wniesienia sprzeciwu 

wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w 

całości  przysługuje  mu  do  czasu  zamknięcia  posiedzenia.  Izba  zarządziła  przerwę  celem 

umożliwienia  przystępującemu  podjęcia  decyzji  co  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości.  Po 

przerwie  stawili  się  przystępujący  i  odwołujący.  Przystępujący  oświadczył,  że  zgłasza 

sprzeciw,  że  nie  zgłoszenie  sprzeciwu  do  czasu  zamknięcia  posiedzenia  skutkować  będzie 

umorzeniem  postępowania  odwoławczego.  Uważa,  że  ma  czas  3-dniowy  na  zgłoszenie 

oświadczenia o sprzeciwie w myśl przepisów rozporządzenia o regulaminie postępowania o 

rozpoznawaniu odwołań. Na pytanie Izby czy zgłasza dalsze wnioski na posiedzeniu odparł, 

ż

e  ma  tylko  wnioski  dowodowe  zgłaszane  na  rozprawie.  Innych  wniosków  nie  złożył. 

Powyższe  ustalono  na  podstawie  treści  protokołu  posiedzenia  Izby  z  8  czerwca  2016  r.  (w 

aktach sprawy). 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Postępowanie  odwoławcze  podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  186  ust.  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  przywoływanym  przepisem,  jeżeli  uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego 

nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu 

przez  zamawiającego,  Izba  umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Ponadto  zgodnie  z  art.  186  ust.  4  ustawy  Pzp  Izba  rozpoznaje  odwołanie,  jeżeli 

uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie 

zamawiającego wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych 

w odwołaniu.  

Zamawiający złożył skuteczne oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów w całości. W 

tej  sytuacji,  przesłanką  do  wyznaczenia  rozprawy  i  rozpoznania  odwołania  było  wniesienie 

przez  przystępującego  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu w całości do czasu zamknięcia posiedzenia, co nie nastąpiło. 

Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania 

jest  tą fazą  postępowania  odwoławczego, która bezpośrednio  poprzedza  rozprawę.  Na  tym 

etapie  strony  prezentują  swoje  ostateczne  stanowiska  procesowe,  co  do  podtrzymania  lub 

cofnięcia  odwołania,  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  czy  wniesienia 

sprzeciwu  wobec  tej  ostatniej  czynności,  od  których  to  stanowisk  uzależnione  jest 

wyznaczenie rozprawy. Jest to zatem faza, w której następuje koncentracja środków ochrony 

prawnej,  w  związku  z  czym  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  stawiając  się  na 

posiedzenie  winni  być  gotowi  do  określenia  swoich  stanowisk  procesowych  warunkujących 

dalsze procedowanie w sprawie, zwłaszcza stanowisk wynikających z okoliczności, o których 

powzięli wiedzę przed terminem posiedzenia. Omawiany etap postępowania odwoławczego 

następuje  po  fazie  posiedzenia  niejawnego  bez  udziału  stron,  na  którym  dokonywane  są 

czynności  formalnoprawne  i  sprawdzające,  warunkujące  skierowanie  odwołania  na 

posiedzenie  z  udziałem  stron.  Przepis  §  13  ust.  2  pkt  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu 

odwołań  (t.j.  Dz.U.  z  2014  poz.  964)  nie  znajduje  zastosowania  w  sytuacji,  gdy  zostało  już 

wyznaczone posiedzenie z udziałem stron, a zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione 

w  odwołaniu  na  mniej  niż  3  dni  przed  terminem  tego  posiedzenia.  Z  przepisu  tego  wynika 

wyraźnie, że wzywanie przez Izbę uczestnika postępowania do złożenia oświadczenia co do 

wniesienia  sprzeciwu,  następuje  w  zależności  od  poczynionych  ustaleń  faktycznych.  W 

analizowanej  sprawie  z  oczywistych  względów  nie  było  konieczności  wzywania 

przystępującego do złożenia sprzeciwu, bo wykonawca ten został prawidłowo zawiadomiony 

o  terminie  posiedzenia,  stawił  się  na  nie  będąc  prawidłowo  reprezentowany  i  wiedział,  że 

zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Podkreślenia wymaga, że przepis § 13 

ust.  2  pkt  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie 

regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  określa  sposób  procedowania  Izby 

na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron,  kiedy  to  konieczność  przeprowadzenia 

posiedzenia  z  udziałem  stron  nie  jest  jeszcze  przesądzona,  a  komunikacja  między  Izbą  a 

uczestnikami  postępowania  jest  prowadzona  w  formie  pisemnej  lub  elektronicznej,  co 

wymaga  zakreślenia  odpowiedniego  terminu  na  przekazanie  oświadczenia  Izbie.  Jeżeli 

jednak posiedzenie z udziałem stron zostało wyznaczone, a okres między uwzględnieniem w 

całości zarzutów odwołania a terminem posiedzenia jest krótszy niż 3 dni, przystępujący ma 

możliwość  złożenia  oświadczenia  w  sprawie  sprzeciwu  bezpośrednio  przed  Izbą,  a 

wyznaczanie  mu  trzydniowego  terminu  na  dokonanie  tej  czynności  jest  tak  niecelowe,  jak  i 

niemające oparcia w przepisach prawa. Co do konieczności złożenia przez przystępującego, 

prawidłowo  zawiadomionego  o  posiedzeniu  Izby,  oświadczenia  o  wniesieniu  sprzeciwu 

wobec  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości,  najpóźniej  do 

momentu  zamknięcia  posiedzenia  Izby,  podzielono  stanowisko  uprzednio  wielokrotnie 

wyrażane przez Izbę  w  podobnych sytuacjach w postanowieniu  z 9 czerwca 2010 r. (sygn. 

akt  KIO  991/10),  postanowieniu  z  27  czerwca  2012  r.  (sygn.  akt  KIO  1264/12), 

postanowieniu z 4 września 2014 r. (sygn. akt KIO 1710/14) czy postanowieniu z 11 sierpnia 

2010 r. (sygn. akt KIO 1575/10). 

W  trakcie  posiedzenia  8  czerwca  2016  r.  Izba  poinformowała  obecnych,  że  do  akt 

sprawy wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie, w której zamawiający oświadczył, 

ż

e  uwzględnia  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  w  całości.  Przystępujący  stwierdził,  że 

treść odpowiedzi jest mu znana. Na pytanie Izby, czy  zgłasza jakieś wnioski, przystępujący 

oświadczył,  iż  zgłasza  sprzeciw,  że  niezgłoszenie  sprzeciwu  do  czasu  zamknięcia 

posiedzenia  skutkować  będzie  umorzeniem  postępowania  odwoławczego.  Uważa,  że  ma 

czas 3-dniowy na zgłoszenie oświadczenia o sprzeciwie w myśl przepisów rozporządzenia o 

regulaminie  postępowania  o  rozpoznawaniu  odwołań.  Na  kolejne  pytanie  Izby  czy  zgłasza 

dalsze  wnioski  na  posiedzeniu  odparł,  że  ma  tylko  wnioski  dowodowe  zgłaszane  na 

rozprawie. Innych wniosków nie złożył. 

Jak  wynikało  z  powyższego,  jedyny  wniosek,  który  przystępujący  przedstawił  - 

zgodnie  z  jego  treścią  –  zmierzał  wyłącznie  do  polemiki  ze  stanowiskiem  Izby,  która 

poinformowała przystępującego, że ewentualne oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec 

uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, powinien zgłosić do czasu 

zamknięcia  posiedzenia,  pod  rygorem  umorzenia  postępowania.  Przystępujący  do 

zamknięcia  posiedzenia  nie  zgłosił  natomiast  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości.  Brak  było  również 

podstaw, aby – wobec wyraźnych oświadczeń pełnomocnika –  domniemywać chęci złożenia 

sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości wyłącznie 

z  faktu  zakomunikowania  przez  pełnomocnika,  że  posiada  on  dowody,  które  mogłyby  być 

złożone  na  rozprawie.  Zauważyć  należy,  iż  przystępujący  jako  uczestnik  postępowania 

odwoławczego,  prawidłowo  powiadomiony  o  terminie  posiedzenia  i  rozprawy  przed  Izbą 

zobowiązany  jest  do  gotowości  składania  wszelkiego  rodzaju  oświadczeń,  w  tym  także 

oświadczeń  o  charakterze  procesowym,  mających  wpływ  na  jego  sytuację  w  postępowaniu 

odwoławczym.  Uczestnik  postępowania  był  prawidłowo  reprezentowany  na  posiedzeniu, 

został  wezwany  do  złożenia  stanowczego  stanowiska  w  przedmiocie  wniesienia  sprzeciwu, 

Izba  wyraźnie  zaznaczyła,  iż  takie  prawo  przysługuje  uczestnikowi  do  czasu  zamknięcia 

posiedzenia,  co  jednocześnie  oznacza  negatywną  decyzję  składu  orzekającego  w 

przedmiocie 

odroczenia 

posiedzenia. 

Tymczasem 

oświadczenia 

pełnomocnika 

przystępującego  stanowiły  jedynie  polemikę  z  decyzją  składu  orzekającego,  brak  było 

natomiast  wyrażenia  stanowiska,  które  umożliwiłoby  Izbie  merytoryczne  rozpoznanie 

odwołania.  Jak  już  zauważono  w  uzasadnieniu  postanowienia  oświadczenia  o  wniesieniu 

sprzeciwu  nie  można  domniemywać  i  wywodzić  z  innych  wniosków  uczestnika 

postępowania. Wobec braku oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu, Izba zobowiązana treścią 

przywołanych wcześniej przepisów postępowanie umorzyła. 

W związku z powyższym Izba, na podstawie art. 186 ust. 3, art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b, 

art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak na wstępie. 

Izba  nakazała  zwrot  odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238), zgodnie z którym w przypadku umorzenia 

postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  w  całości 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w 

odwołaniu  w  całości  przed  otwarciem  rozprawy  -  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu 

odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Przewodniczący:      ……………..………