KIO 93/16 WYROK dnia 12 lutego 2016 r.

Sygn. akt: KIO 93/16 

WYROK 

z dnia 12 lutego 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Grzegorz Matejczuk 

Członkowie:    

 Agata Mikołajczyk 

 Aneta Mlącka 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 9  lutego 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  w dniu 25 stycznia 2016 r. przez Odwołującego – 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1)  A.S.A. 

Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnobrzegu,  2)  A.S.A.  Eko  Polska  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Zabrzu  -  adres  do  korespondencji:  ul.  Lecha  10,  41-800  Zabrze,  w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Tarnobrzeg reprezentowaną 

przez Prezydenta Miasta Tarnobrzega, ul. Kościuszki 32, 39-400 Tarnobrzeg, 

przy udziale wykonawcy – Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Komunalna 1, 37-450 

Stalowa  Wola,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego,  

orzeka: 

1.1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

a)  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

b) odrzucenie  oferty  wykonawcy  –  Miejski  Zakład  Komunalny  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2, 

pkt 6 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo 

zamówień publicznych, 

c)  odtajnienie  wyjaśnień  wykonawcy  Miejski  Zakład  Komunalny  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Komunalna  1,  37-450  Stalowa  Wola,  z  dnia  8  stycznia  2016  r.  wraz  z 

załącznikami; 

1.2.  w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.  

Przewodniczący: ………………………………. 

Członkowie:         ………………………………. 

       ………………………………. 

Sygn. akt: KIO 93/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Tarnobrzeg  reprezentowana  przez  Prezydenta  Miasta 

Tarnobrzega – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu 

nieograniczonego  pn.  „Odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z 

terenu Gminy Tarnobrzeg odbieranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują 

mieszkańcy”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 

4 listopada 2015 r., pod nr: 2015/S 213-389452. 

W  dniu  25  stycznia  2016  r.  Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia: 1) A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu, 2) A.S.A. 

Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie  od  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  w  postępowaniu  zarzucając 

Zamawiającemu: 

błędną  ocenę  ofert,  a  w  konsekwencji  bezprawny  wybór  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  Miejski  Zakład  Komunalny  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Stalowej  Woli  („MZK 

Stalowa Wola”) jako oferty najkorzystniejszej, 

błędną ocenę zasadności objęcia przez MZK Stalowa Wola zastrzeżeniem tajemnicy 

przedsiębiorstwa  całości  wyjaśnień  udzielonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego, zawarte w piśmie z dnia 30 grudnia 2015 r. w zakresie ustalenia, czy 

zaoferowana przez tego Wykonawcę w Postępowaniu cena nie ma charakteru rażąco 

niskiej  ceny,  a  w  konsekwencji  bezpodstawną  odmowę  udostępnienia  treści  tych 

wyjaśnień Odwołującemu, 

zaniechanie odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, pomimo iż: 

oferta MZK Stalowa Wola jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp); 

treść  oferty  MZK  Stalowa  Wola  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia obowiązującej w Postępowaniu („SIWZ”) (art. 89 ust. 1 

pkt 2 Pzp); 

złożenie  oferty  MZK  Stalowa  Wola  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 

3 Pzp); 

oferta MZK Stalowa Wola zawiera błędy w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 

Pzp); 

oferta  jest  nieważna  na  podstawie  odrębnych  przepisów  (art.  89  ust.  1  pkt  8 

Pzp)  

ewentualnie 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  MZK  Stalowa  Wola,  pomimo  iż  zawiera  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp). 

Powyższym  czynnościom  oraz  zaniechaniom  Zamawiającego  Odwołujący  zarzucił 

naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 8 ust. 1-3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp, art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”), art. 89 ust, 1 pkt 6 Pzp, art. 89 ust. 1 

pkt  8  Pzp,  art.  96  ust,  3  Pzp;  art.  58  §  1  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  14  Pzp  oraz 

ewentualnie art. 87 ust. 1 Pzp, a także innych przepisów przywołanych w odwołaniu. 

Ewentualnie także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1-4 Pzp. 

Na 

podstawie 

powyższych 

zarzutów 

Odwołujący 

wniósł 

o 

nakazanie 

Zamawiającemu: 

− 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert 

w zakresie objętym niniejszym odwołaniem, 

− 

odtajnienia  wyjaśnień  MZK  Stalowa  Wola  udzielonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2015 r. i udostępnienia ich Odwołującemu, 

− 

dokonania ponownego badania i oceny ofert, 

− 

odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii 

biegłego  sądowego  z  listy  Prezesa  właściwego  sądu  okręgowego  z  dziedziny  „księgowość, 

finanse,  ekonomia,  rachunkowość,  ekonomika”  na  okoliczność  ustalenia,  czy  cena 

zaoferowana przez MZK Stalowa Wola w Postępowaniu (w tym ceny jednostkowe wskazane 

w  formularzu  ofertowym  tego  wykonawcy,  w  szczególności  ceny  ujemne  oraz  cena  0  zł) 

obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie 

opisanym  w  SIWZ  i  pokrywa  wszystkie  koszty  niezbędne  do  poniesienia  celem  należytego 

wykonania  zamówienia  objętego  Postępowaniem,  a  także  osiągnięcie  zysku  oraz  na 

okoliczność  ustalenia,  jaka  jest  przewidywana  wysokość  ewentualnego  zysku  lub  straty  w 

przypadku przedmiotowej oferty. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  15  stycznia  2016  r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty  MZK  Stalowa  Wola  jako 

najkorzystniejszej.  Odwołujący  podniósł,  że  czynność  ta  została  dokonana  z  naruszeniem 

ww.  przepisów  prawa,  ponieważ  oferta  MZK  Stalowa  Wola  powinna  zostać  odrzucona. 

Ponadto,  Odwołujący  podniósł,  że  przed  wyborem  oferty  najkorzystniejszej,  Zamawiający 

zwrócił  się  do  MZK  Stalowa  Wola  pismem  z  dnia  30  grudnia  2015  r.  o  złożenie  wyjaśnień 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Pismem  z  dnia  20 

stycznia 2016 r. znak BZP-I.271.77.2015 Zamawiający odmówił ujawnienia treści wyjaśnień 

MZK  Stalowa  Wola  złożonych  w  odpowiedzi  na  ww.  pismo,  wskazując  na  „trudność 

oddzielenia elementów pisma objętych tajemnicą od elementów jawnych oraz ze względu na 

fakt, że poszczególne elementy pisma tworzą jedną, spójną całość...”. 

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  MZK  Stalowa  Wola,  mimo  iż 

zawiera  ona  ceny  ujemne  i  cenę  0  zł,  co  skutkuje  niezgodnością  oferty  z  ustawą, 

niezgodnością  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  oraz  błędem  w  obliczeniu  ceny,  Odwołujący 

podniósł, że: 

Zgodnie  z  rozdziałem  XIV  SIWZ  dotyczącym  sposobu  obliczenia  ceny  SIWZ  (pkt  1) 

cenę oferty stanowi suma wszystkich jej elementów, zawierająca wszystkie koszty niezbędne 

do  wykonania  zamówienia.  Zamawiający  dwukrotnie  podkreślił  w  postanowieniach  tego 

rozdziału SIWZ (pkt 1 zdanie 2 oraz pkt 6), że „...wszystkie ceny określone przez wykonawcę 

są  obowiązujące  w  okresie  ważności  umowy  i  nie  ulegną  zmianie,  poza  przypadkami 

określonymi w umowie " (podkr. Odwołującego). 

Zgodnie z § 6 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ) wynagrodzenie 

wykonawcy  składa  się  z:  (a)  wynagrodzenia  ryczałtowego  za  odbiór  i  transport  odpadów  w 

całym  okresie  obowiązywania  umowy  oraz  (b)  wynagrodzenia  kosztorysowego  za 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych,  wyliczonego  na  podstawie  podanych  przez 

wykonawcę  cen  za  zagospodarowanie  1  Mg  poszczególnych  rodzajów  odpadów 

(zmieszanych, zebranych w sposób selektywny, zebranych w sposób selektywny z PSZOK). 

W  §  6  wzoru  umowy  wyraźnie  zostało  przesądzone,  iż  „...wynagrodzenie  miesięczne 

wykonawcy  jest  wynagrodzeniem  kosztorysowo  ryczałtowym,  tj.  sumą  wszystkich  cen 

kosztorysowych  zagospodarowania  odpadów  oraz  ryczałtem  odbioru  odpadów  ujętych  w 

Formularzu Ofertowym do SIWZ.” 

W  zakresie  rozumienia  pojęcia  „cena”  na  potrzeby  niniejszego  Postępowania 

Zamawiający odesłał w pkt 1 rozdziału XIV SIWZ do rozumienia ceny zgodnie z art. 3 ust. 1 

pkt  1  ustawy  z  dnia  5  lipca  2001  roku  o  cenach,  czyniąc  zawartą  w  tym  przepisie  definicję 

elementem  SIWZ.  W  myśl  tej  definicji  przez  cenę  należy  rozumieć  wartość  wyrażoną  w 

jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  jest  obowiązany  zapłacić  przedsiębiorcy  za  towar 

lub  usługę;  w  cenie  uwzględnia  się  podatek  od towarów  i  usług,  jeżeli  sprzedaż  towaru  lub 

usługi podlega temu podatkowi. 

Również w świetle definicji ceny przyjętej w art. 3 ust 1 pkt 1 obecnie obowiązującej 

ustawy  z  dnia  9  maja  2014  roku  o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług,  do  której  to 

definicji  odsyła  art.  2  pkt  1  Pzp,  przez  cenę  należy  rozumieć  wartość  wyrażoną  w 

jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  jest  obowiązany  zapłacić  przedsiębiorcy  za  towar 

lub usługę. 

MZK  Stalowa  Wola  zaoferował  ceny  niezgodnie  z  zasadami  wynikającymi  z  SIWZ  i 

ww.  przepisów  prawa.  Jak  wynika  ze  złożonego  przez  tegoż  wykonawcę  Formularza 

Ofertowego, jako ceny za: 

• 

zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny, 

• 

zagospodarowanie zużytych baterii i akumulatorów, 

• 

zagospodarowanie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, 

• 

zagospodarowanie papieru i tektury, 

• 

zagospodarowanie tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych, metali, 

• 

zagospodarowanie szkła i opakowań szklanych 

MZK  Stalowa  Wola  wskazał  wartości  ujemne,  zaś  jako  cenę  zagospodarowania  zużytych 

opon MZK Stalowa Wola wskazał kwotę 0 zł. 

W  świetle  definicji  ceny  zawartej  w  SIWZ,  jak  również  w  świetle  definicji,  do  której 

odsyła  art.  2  pkt  1  Pzp,  liczby  te  nie  mogą  być  uznane  za  wymierne  wartości,  które  to 

Zamawiający miałby zapłacić wykonawcy za świadczoną usługę zagospodarowania danego 

rodzaju  odpadów.  Ponadto  zgodnie  z  definicją  ceny,  na  którą  powołał  się  w  SIWZ 

Zamawiający oraz zgodnie z wzorem formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ) i § 6 

wzoru  umowy  (Załącznik  nr  2  do  SIWZ)  cena  zagospodarowania  poszczególnych  rodzajów 

odpadów  komunalnych  powinny  zawierać  podatek  od  towarów  i  usług  (który  nie  może  być 

ujemny). W  konsekwencji  oferta  MZK  Stalowa  Wola  jest  niezgodna  z  ustawą  i  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  SIWZ,  zaś  wyrażenie  ceny  kwotą  mniejszą  lub  równą  0  świadczy  o 

błędnym skalkulowaniu ceny oferty. 

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, jak i art. 3 ust. 1 

pkt  1  obecnie  obowiązującej  ustawy  z  dnia  9  maja  2014  roku  o  informowaniu  o  cenach 

towarów  i  usług,  ceną  jest  bowiem  wartość  wyrażona  w  jednostkach  pieniężnych,  którą 

kupujący  jest  obowiązany  zapłacić  przedsiębiorcy  za  towar  lub  usługę.  W  przedmiotowym 

Postępowaniu Zamawiający wymagał podania zarówno ceny brutto oraz netto za wykonanie 

całości  przedmiotowego  zamówienia,  jak  i  ceny brutto  oraz  netto  za  odbiór  i  transport  za  1 

miesiąc oraz ceny brutto i netto za zagospodarowanie 1 Mg określonej ilości poszczególnych 

rodzajów  odpadów,  przewidując  jednocześnie,  iż  kwoty  podane  przez  wykonawców  w 

Formularzu  Ofertowym  (Załącznik  nr  1  do  SIWZ)  zostaną  następnie  zawarte  w  §  6  umowy 

(jej  wzór  stanowi  Załącznik  nr  2  do  SIWZ),  która  zostanie  podpisana  pomiędzy 

zamawiającym a wyłonionym w przetargu wykonawcą. Tak więc cena za zagospodarowanie 

poszczególnych rodzajów odpadów wyliczona zostanie w oparciu o cenę podaną w ofercie i 

stanowi  istotny  element  przyszłej  umowy.  Wskazuje  to  na  istotne  znaczenie  cen 

zagospodarowania 1 Mg odpadów dla ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy - por. 

również wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 447/10, w którym KIO stwierdziła, że 

„...w  sytuacji,  gdy  ceny  jednostkowe  służą  do  realnych  rozliczeń  stron,  umowy  w  trakcie 

wykonywania  zamówienia  za  zrealizowany  zakres  świadczeń,  stanowią  one  istotną  treść 

oferty.” 

Niezgodność z ustawą  w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnieść należy 

zatem  przede  wszystkim  do  pojęcia  ceny  jako  wartości  wyrażonej  w  jednostkach 

pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za usługę (ponadto - w 

myśl powołanej w SIWZ definicji ceny - w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług) 

oraz  charakteru  zamówienia  publicznego  jako  odpłatnej  umowy  zawieranej  między 

zamawiającym a wykonawcą, które należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2 

Pzp.  Jak  wskazano  w  orzecznictwie,  z  definicji  zamówienia  publicznego  (art.  2  pkt  13  Pzp) 

wynika,  że  świadczenie  zamawiającego  ma  co  do  zasady  charakter  pieniężny,  zaś  oferta, 

która - niezależnie od rozmiaru świadczenia wykonawcy - nie pozwala na wykonanie umowy 

w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z naturą tego stosunku (art. 353(1) k.c. w zw. z 

art. 14 Pzp) jako umowy odpłatnej, jest niezgodna z ustawą (por. wyrok KIO z dnia 31 maja 

2013 r., KIO 1153/13). 

Jednocześnie  należy  wskazać,  że  odniesienie  się  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  w 

zakresie  definicji  ceny  jedynie  do  art.  3  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  cenach  nie  oznacza,  że 

powyższa  argumentacja  nie  może  mieć  zastosowania  do  cen  jednostkowych.  Definicję 

legalną ceny jednostkowej zawiera art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach, jak i art. 3 ust. 1 pkt 2 

obecnie  obowiązującej  ustawy  o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług  i  jest  ona 

powiązana ściśle z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 1 ww. ustaw. 

Co więcej, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach, do której 

odwołuje  się  Zamawiający  w  SIWZ,  w  cenie  uwzględnia  się  podatek  od  towarów  i  usług.  Z 

treści  oferty  MZK  Stalowa  Wola  jednoznacznie  wynika,  że  w  ww.  sześciu  pozycjach 

formularza 

ofertowego 

cenie 

usługi 

zagospodarowania 

odpadów 

wykonawca 

przyporządkował ujemne wartości podatku VAT. 

Dodatkowo  podnieść  należy,  iż  zarówno  zgodnie  z  art.  3  ust.  1  pkt  10  ustawy  o 

cenach,  jak  i  art.  3  ust.  1  pkt  4  ustawy  o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług,  pod 

pojęciem "usługi" rozumie się czynność świadczoną odpłatnie, co koresponduje z art. 2 pkt 

13  ustawy  Pzp  zawierającym  definicję  zamówienia  publicznego.  Oznacza  to,  iż  wszystkie 

pojęcia,  do  których  odsyła  art.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  a  także  SIWZ  (szczególnie  w  rozdziale 

XIV) oraz § 6 projektu umowy należy rozumieć zgodnie z powyższą definicją, co przesądza o 

tym, iż zaoferowanie jednostkowej ceny danej usługi o wartości równej lub poniżej zera jest 

sprzeczne  z przepisami  ustawy o  informowaniu  o cenach towarów  i usług, do której odsyła 

art. 2 pkt 1 Pzp, jak i przepisami ustawy o cenach, do której odsyła rozdział XIV SIWZ. 

Wobec powyższego treść oferty MZK Stalowa Wola jest niezgodna z ustawą (art. 89 

ust. 1 pkt 1), jej treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) i zawiera błędy w 

obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp), co skutkuje koniecznością odrzucenia tej oferty. 

Powyższe  potwierdza  obszerne  orzecznictwo  KIO  (por.  przykładowo  wyrok  KIO  z 

dnia 10 Iipca 2013 r., KIO 1549/13, wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2013 roku, KIO 1287/13, 

KIO  1332/13,  wyrok  KIO  z  dnia  26  czerwca  2013  roku,  KIO  1386/13,  wyrok  KIO  z  dnia  14 

czerwca  2013  roku,  KIO  1290/13,  KIO  1299/13,  wyrok  KIO  z  dnia  31  maja  2013  r.,  KIO 

W zakresie zarzutu zaniechania oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż złożenie tej oferty 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, że: 

Złożenie przez MZK Stalowa Wola oferty z cenami ujemnymi oraz ceną 0 zł, a także 

zróżnicowane  traktowanie  przez  MZK  Stalowa  Wola  kontrahentów  wyczerpuje  również 

przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, zarówno w świetle art. 3 ust. 1, jak i art. 15 ust. 1 

pkt 1 i pkt 3 UZNK, a tym samym oferta podlega odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 3 Pzp. 

Nie  odrzucając  ofertę  MZK  Stalowa  Wola,  mimo  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  Zamawiający  zignorował  fakt,  iż  proces  udzielania  zamówień 

publicznych  ma  na  celu  otwarcie  publicznych  środków  na  konkurencję  i  że  obowiązkiem 

uczestników  tego  procesu  jest  eliminowanie  czynów  nieuczciwej  konkurencji  (art.  89  ust.  1 

pkt  3  Pzp,  art.  89  ust  1  pkt  4  Pzp).  Zamawiający  nie  może  dopuścić  do  wyboru  oferty  - 

chociażby  dla  niego  najkorzystniejszej  –  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji  (np. 

Mikulska-Nawacka M., Czyn nieuczciwej konkurencji jako podstawa odrzucenia oferty, Lex.). 

Podkreślenia przy tym  wymaga, iż zarówno unijny, jak i polski ustawodawca coraz bardziej 

dostrzegają wpływ nieuczciwych zachowań na funkcjonowanie rynku zamówień publicznych. 

W nowych  dyrektywach  w  sprawie  zamówień  publicznych  szczególny  nacisk kładzie  się  na 

obowiązek  aktywnego  uczestnictwa  instytucji  zamawiających  w  ujawnianiu  i  zwalczaniu 

czynów  nieuczciwych,  takich  jak  między  innymi  zmowy  przetargowe,  konflikty  interesów  i 

inne  antykonkurencyjne  zachowania  (por.  np.  art.  26  ust.  4  in  fine,  art.  57  dyrektywy 

2014/24).  Na  istotny  jurydycznie  i  faktycznie  charakter  tych  kwestii  zwracają  także  uwagę 

odpowiednie instytucje, jak TSUE, Komisja Europejska, Krajowa Izba Odwoławcza (por. np. 

KIO  2173/15,  KIO  2174/15,  KIO  2193/15,  KIO  2194/15),  Urząd  Zamówień  Publicznych, 

Urząd  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów,  czy  jednostki  kontrolujące  wydatkowanie 

ś

rodków unijnych. 

Zamawiający  wybierając  ofertę  będącą  przejawem  nieuczciwości  rynkowej,  sam 

narusza art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym należy odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Podkreślić  należy,  że  celem  zastosowania  art.  15  ust.  1  UZNK  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  ochrona  wykonawców  przez  zapewnienie  im 

dostępu do tego postępowania. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy 

kwalifikować  takie  zachowanie,  które  naruszają  mechanizm  uczciwej  konkurencji.  Pojęcie 

"dostęp  do  rynku  zamówień  publicznych”  należy  rozumieć  szeroko,  w  tym  jako  możliwość 

oferowania  na  nim  swoich  towarów,  usług  lub  robót  budowlanych  (por.  np.  M.  Sieradzka, 

Utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  jako  podstawa  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  Lex.).  Utrudnianiem  dostępu  do 

tego rynku jest stwarzanie przeszkód w dostępie do zamówienia publicznego, niekoniecznie 

poprzez  eliminację  z  postępowania  (wyrok  KIO  z  dnia  6  sierpnia  2012  r.,  KIO  1565/12). 

Jednocześnie  stany  faktyczne  objęte  hipotezą  art.  15  ust.  1  UZNK  zawsze  skutkują 

utrudnieniem dostępu do tynku (brak potrzeby dowodowej w tym zakresie) - wyrok SN z dnia 

25 października 2012 r., I CSK 147/12: wyrok SA w Warszawie z dnia 2 października 2012 r. 

I  ACa  601/11,  niezależnie  od  tego  czy  utrudniający  posiada  pozycję  dominującą  na  rynku 

(wyrok SN z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 477/01). 

Utrudnienie dostępu do rynku może przybrać postać: eliminacji innych wykonawców z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego;  stworzenia  niekorzystnych  warunków 

(barier, przeszkód, utrudnień) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego  w celu 

uniemożliwienia  wykonawcy  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  lub  też  np.  w  celu  utrudnienia 

mu  złożenia  konkurencyjnej  oferty  (por.  np.  M.  Sieradzka,  Utrudnianie  dostępu  do  rynku 

innym  wykonawcom  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jako  podstawa 

odrzucenia oferty wykonawcy, Lex.). 

W  realiach  obecnego  Postępowania  zarówno  poszczególne  elementy  oferty  MZK 

Stalowa Wola, jak i w konsekwencji oferta tego Wykonawcy jako całość i jej złożenie stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji,  w  szczególności  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  UZNK,  jak  i  w 

rozumieniu art. 15 ust 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK. 

Zaniechanie odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż złożenie oferty z cenami 

ujemnymi i 0 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

Podanie  przez  MZK  Stalowa  Wola  cen  ujemnych  oraz  0  zł  w  odniesieniu  do 

wskazanych  powyżej  usług  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  całkowicie  jest 

oderwane  od  rzeczywistych  kosztów  ich  świadczenie,  wynikających  z  konieczności 

przeprowadzenia szeregu czynności związanych z zagospodarowaniem odpadów. 

Zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  pochodzących  z  selektywnej  zbiórki  nie 

oznacza pozyskiwania u źródła surowców mogących służyć recyklingowi i przygotowaniu do 

ponownego  użycia.  Aby  odpady  odbierane  jako  frakcje  selektywnie  gromadzone  mogły 

służyć  jako  surowiec  do  dalszego  recyklingu  i  przygotowania  do  ponownego  użycia, 

konieczne  jest  przeprowadzenie  procesu  odzysku,  polegających  w  głównej  mierze  na  ich 

odpowiednim: 

a) 

sortowaniu, 

b) 

belowaniu, 

c) 

przygotowaniu  do  dalszego  transportu  do  miejsc  ich  recyklingu  lub  miejsc  ich 

ponownego przetworzenia. 

Czynności te dokonywane są w wyspecjalizowanych instalacjach odzysku surowców, 

takich  jak  np.  zakłady  segregacji  odpadów.  Morfologiczny  skład  odpadów  odbieranych  w 

ramach selektywnej zbiórki i dostarczanych do zakładów segregacji to mieszanka przyszłych 

surowców oraz tzw. balastu, czyli odpadu, który nie nadaje się do dalszego przetworzenia i 

musi zostać poddany procesom utylizacji. 

Proces  sortowania  odpadów  zbieranych  selektywnie  wymaga  ich  rozładunku  i 

umieszczenia  poszczególnych  frakcji  na  specjalnych  liniach  sortowniczych.  Na  liniach  tych 

następuje  oddzielenie  przyszłych  surowców  od  balastu  oraz  segregacja  przyszłych 

surowców na poszczególne frakcje zgodnie z wymogami późniejszych procesów recyklingu 

lub  przygotowania  do  ponownego  użycia.  I  tak  dla  przykładu  w  przypadku  strumienia 

tworzyw  sztucznych  oddzielane  są  osobno  tworzywa  typu  pet  z  kolejnym  podziałem  na 

kolory  tego  tworzywa,  tworzywa  pochodzące  z  opakowań  po  chemii  gospodarczej,  folia 

również  w  podziale  na  kilka  jej  rodzajów  oraz  tworzywa  pochodzące  z  opakowań 

spożywczych.  Wysegregowane  w  ten  sposób  tworzywa  są  poddawane  belowaniu  bądź 

innym  procesom  w  celu  przygotowania  ich  do  transportu  i  przekazania  podmiotom 

prowadzącym recykling lub przygotowanie do ponownego użycia. Szkło można segregować 

na  białe  i  kolorowe.  Papier  i  makulatura  segregowana  jest  minimum  na  dwie  frakcje  w 

zależności od jej twardości. 

W  zależności  od  frakcji  udział  balastu,  który  należy  poddać  utylizacji,  wynosi 

odpowiednio: tworzywa sztuczne około 55%, papier i tektura około 35% i szkło około 10%. 

Przeprowadzenie  ww.  opisanych  procesów  odzysku  związane  jest  z  kosztami  ich 

dokonania,  na które  składają  się  koszty  osobowe,  koszty  utylizacji  balastu  koszty  maszyn  i 

urządzeń  oraz  pozostałe  koszty  związane  z  funkcjonowaniem  zakładu  segregacji.  Zysk  z 

odzysku  surowców  ze  strumienia  odpadów  odbieranych  selektywnie  pochodzi  z  opłat  za 

surowiec  uzyskiwanych  od  podmiotów  prowadzących  recykling  bądź  przygotowanie  do 

ponownego użycia oraz  w przypadku niektórych surowców  z dopłat pochodzących z DPR i 

DPO. Bilans kosztów i zysków osiąganych w procesie odzysku surowców od dłuższego już 

czasu  w  związku  z  uwarunkowaniami  rynkowymi  nawet  w  przypadku  dużych  grup 

sprzedażowych,  mających  możliwość  działania  na  bardzo  szerokim  rynku  pozyskiwania 

odpadów  oraz  ich  odsprzedaży,  dysponujących  dużą  ilością  odzyskanego  surowca,  a  więc 

posiadających możliwości negocjowania korzystnych cen, takich ja np. Grupa FCC (do której 

należy  Odwołujący)  zamyka  się  bardzo  niskimi  wartościami  dodatnimi  w  stosunku  do  1  Mg 

odzyskanego  surowca.  Wobec  powyższego  nie  jest  możliwe,  w  związku  z  przesłankami 

ekonomicznymi  wynikającymi  z  sytuacji  rynkowej,  oferowanie  zagospodarowania  frakcji 

odpadów  selektywnie  odbieranych  w  cenach  0  zł,  a  tym  bardziej  przy  zastosowaniu  cen 

ujemnych ponieważ nie pokrywa to nawet samych rzeczywistych kosztów ich świadczenia. 

W konsekwencji, nawet gdyby hipotetycznie cena oferty rozpatrywana jako całość nie 

była  ceną  rażąco  niską  (choć  w  przypadku  oferty  MZK  Stalowa Wola  wydaje  się  to  bardzo 

wątpliwe) i nawet gdyby hipotetycznie przyjąć dopuszczalność stosowania cen ujemnych (z 

czym Odwołujący się nie zgadza), to zaniżenie  cen jednostkowych  w tym przypadku — jak 

potwierdza  orzecznictwo  KIO  -  stanowi  działanie  kwalifikowane  jako  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, gdyż  wycena  poszczególnych  elementów  /  jednostek  wycenianych  jest  poniżej 

rzeczywistych kosztów wytworzenia produktu lub świadczenia usługi i nie jest rzetelna. 

Jak  już  wskazano,  zawarta  w  ofercie  MZK  Stalowa  Wola  wycena  pozycji  opisanych 

powyżej  jest  nierealna  i  oderwana  od  jakichkolwiek  realiów  rynkowych.  Zaoferowane  w 

ofercie MZK Stalowa Wola ceny jednostkowe ujemne i 0 zł nie tylko - co jest oczywiste - nie 

pozwalają  na  osiągniecie  jakiegokolwiek  zysku,  ale  przede  wszystkim  są  cenami  poniżej 

kosztów świadczenia tych usług. Wyczerpuje to znamiona takiego działania przedsiębiorcy, 

które  jest  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  i  które  zagraża  lub  narusza  interes 

innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że  w  sytuacji,  w  której  ilości 

odpadów  do  zagospodarowywania  podane  w  SIWZ  są  ilościami  jedynie  szacunkowymi 

(podanymi wyłącznie na potrzeby porównania ofert wykonawców), a rozliczenie stron umowy 

będzie odbywać się na podstawie cen za zagospodarowanie 1 Mg odpadów przemnożonych 

przez  faktycznie  zagospodarowywaną  ilość  odpadów,  podanie  przez  wykonawcę 

nierzetelnych  cen  całkowicie  oderwanych  od  realiów  rynkowych  godzi  również  w  interesy 

Zamawiającego. 

Wskazać  także  należy,  że  obowiązek  przestrzegania  dobrych  obyczajów,  w  których 

mieści  się  dokonywanie  rzetelnej  i  uczciwej  wyceny  swoich  produktów  lub  usług  za  cenę 

uwzględniającą  ponoszone  koszty  i  zakładającą  osiągnięcie  pewnego  zysku,  nałożył  sam 

ustawodawca  w  art.  17  ustawy  z  dnia  2  lipca  2004  roku  o  swobodzie  działalności 

gospodarczej, zaś ubieganie się o zamówienie publiczne mieści się w zakresie prowadzenia 

działalności gospodarczej (por. wyrok KIO z dnia 19 lutego 2014 roku, KIO 216/14). 

W  konsekwencji  Zamawiający  bezpodstawnie  zaniechał  odrzucenia  oferty  MZK 

Stalowa Wola, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym naruszył art. 

89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Cena  zagospodarowania  1  Mg  zmieszanych  odpadów  komunalnych  –  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  MZK  Stalowa  Wola  mimo  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. 

Regionalne  instalacje  przetwarzania  odpadów  komunalnych  (RIPOK)  jako 

monopoliści  mają  nałożony  obowiązek  stosowania  równych  i  niedyskryminacyjnych 

warunków  zawierania  umów  z  podmiotami  odbierającymi  odpady  komunalne  od  właścicieli 

nieruchomości  (art.  9  ust.  1  pkt  3  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumenta).  W  konsekwencji  koszt  zagospodarowania  odpadów  przez  instalację 

posiadającą  status  RIPOK  musi  być  co  do  zasady  taki  sam  dla  wszystkich  podmiotów 

gospodarczych,  a  stosowanie  różnych  cen  dla  podmiotów  prowadzących  działalność  o  tym 

samym charakterze wypełnia znamiona czynu ograniczającego konkurencję, co potwierdzają 

wyniki  kontroli  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumenta    („UOKiK”)  -  por.  przykładowo 

decyzja  Prezesa  UOKiK  w  sprawie  wyników  kontroli:  http://decvzie.uokik.gov.pl/bp/dec 

prez.nsf/0/990F 1 EDF8465B6FCC1257EC6007BA848/$file/RKR-312014.pdf - a tym samym 

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz. Art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK, 

Z  art.  9  ust.  1  i  ust.  2  pkt  3  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  wynika 

zakaz  nadużywania  pozycji  dominującej  na  rynku  właściwym  przez  jednego  lub  kilku 

przedsiębiorców poprzez stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych 

lub  niejednolitych  warunków  umów,  stwarzających  tym  osobom  zróżnicowane  warunki 

konkurencji.  Zakazane  są  zatem  szeroko  rozumiane  praktyki  dyskryminacyjne,  stosowane 

przez  podmiot  dominujący,  który  nierównoprawnie  traktuje  uczestników  rynku  i  stwarza  im 

przez  to  zróżnicowane  warunki  konkurencji,  a  tym  samym  przeciwdziała  rozwojowi 

konkurencji. Z ww. regulacji wynika, że kontrahenci przedsiębiorcy dominującego muszą być 

traktowani  w  porównywalny  sposób,  przy  czym  „...  z  dyskryminacja  mamy  do  czynienia 

wtedy,  gdy  podmioty  znajdujące  się  w  identycznej  (porównywalnej)  sytuacji  traktowane  są 

niejednakowo.  Jednocześnie  w  tym  wypadku  nie  ma  obiektywnego  uzasadnienia  dla 

opisanego  powyżej  traktowania  kontrahentów  (tak  decyzje  Prezesa  UOKiK:  z  dnia  27 

czerwca 2003 r. nr RWA 7/2003, wyrok SOKiK z dnia 1 grudnia 2004, sygn. akt: XVII Arna 

70/03,  wyrok  SOKiK  z  dnia  23  października  2014r.,  sygn.  akt:  XVII  AmA  6/13)P  (decyzja 

Prezesa UOKiK Nr RKR- 31 /2014 z dnia 29 grudnia 2014 roku, www.uokik.gov.pl). 

W  przedmiotowym  Postępowaniu  MZK  Stalowa  Wola  w  swojej  ofercie  jako  cenę 

jednostkową  zagospodarowania  zmieszanych  1  Mg  odpadów  komunalnych  podał  183  zł 

netto,  wskazując  jednocześnie  jako  instalację  do  zagospodarowania  tych  odpadów  swoją 

instalację  –  Zakład  Mechaniczno-Biologicznego  Przetwarzania  Odpadów  Komunalnych  w 

Stalowej  Woli.  Jednocześnie  w  korespondencji  prowadzonej  z  innymi  podmiotami,  o  czym 

Odwołujący 

zawiadomił 

Zamawiającego, 

MZK 

Stalowa 

Wola 

zaoferował 

za 

zagospodarowanie  1  Mg  odpadów  cenę  210  zł  netto,  co  skutkowało  zmniejszeniem 

konkurencji  w  tym  Postępowaniu  -  podkreślenia  przy  tym  wymaga,  iż  różnica  pomiędzy 

zastosowaną  przez  MZK  Stalowa  Wola  ceną  zagospodarowania  wymaganej  SIWZ  ilości 

zmieszanych odpadów komunalnych a ceną zaoferowaną innym przedsiębiorcom wynosi aż 

540.000 zł netto. Zamawiający bezpodstawnie zignorował powyższą okolicznością, co więcej 

nie  wszczął  w  stosunku  do  oferty  MZK  Stalowa  Wola  nawet  żadnego  postępowania 

wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Działanie takie nie zasługuje na ochronę prawną. 

Należy  zwrócić  uwagę,  iż  zagospodarowanie  zmieszanych  odpadów  komunalnych  stanowi 

największy zakres usług objętych Postępowaniem (przewidywana ilość to 20.000 Mg). 

Powyższa  praktyka  podmiotu  świadczącego  usługi  publiczne  ograniczająca 

konkurencję  wyczerpuje  znamiona  czynu  niedozwolonego,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1 

oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK, a tym samym złożenie oferty przez MZK Stalowa Wola z ceną 

inną niż oferowana innym podmiotom (konkurentom) stanowi czyn nieuczciwej konkuręncji. 

Bezzasadne 

zaniechanie  przez  Zamawiającego  odrzucenia  oferty,  mimo 

ś

wiadomości takich działań MZK Stalowa Wola, stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Nadużycie  pomocy  publicznej  otrzymanej  przez  MZK  Stalowa  Wola  -  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  MZK  Stalowa  Wola,  mimo  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. 

Jak  wynika  z  publicznie  dostępnych  informacji  (zob.  np.  opracowanie  dostępne  pod 

adresem: 

http://gospodarkapodkarpacka.pl/news/view/9293/rusza-inwestvcia-mieiskiego-

zakladu-komunalnego-w-stalowei-woli:  adres  internetowy  aktualny  na  dzień  złożenia 

niniejszego  odwołania),  budowa  Zakładu  Mechaniczno-Biologicznego  Przetwarzania 

Odpadów  Komunalnych  w  Stalowej  Woli  została  w  większości  sfinansowana  ze  środków 

stanowiących  pomoc  publiczną.  Przy  wartości  wspomnianej  inwestycji  na  poziomie  około 

PLN 111 mln MZK Stalowa Wola otrzymała dotację ze środków unijnych w wysokości 60 mln 

oraz  pożyczkę  inwestycyjną  w  kwocie  PLN  19  min  z  Narodowego  Funduszu  Ochrony 

Ś

rodowiska i Gospodarki Wodnej. 

Zgodnie z prawem unijnym (w tym zgodnie z art. 107 oraz art. 108 TFUE, w świetle 

utrwalonej  praktyki  Komisji  oraz  orzecznictwa  sądów  unijnych)  w  przypadku  udzielenia 

pomocy publicznej na infrastrukturę przeznaczoną do realizacji zadań w interesie publicznym 

(której  RIPOK  stanowi  szczególnie  trafny  przykład)  jednym  z  warunków  dopuszczalności 

takiej  pomocy  jest  udostępnianie  tej  infrastruktury  przez  operatora  zainteresowanym 

podmiotom 

na 

otwartych, 

transparentnych 

i 

niedyskiyminacyjnych 

warunkach. 

Niedochowanie tego obowiązku skutkuje także naruszeniem wspomnianych art. 107 oraz art. 

108  TFUE,  a  w  konsekwencji  niezgodnością  powyższej  pomocy  publicznej  z  rynkiem 

wewnętrznym,  w  tym  nadużyciem  tej  pomocy  wynikającym  z  jej  wykorzystania  w  sposób 

niezgodny z przeznaczeniem oraz warunkami udzielania. 

W  konsekwencji,  w  związku  z  otrzymaniem  znaczących  kwot  pomocy  publicznej  na 

budowę  Zakładu  Mechaniczno-Biologicznego  Przetwarzania  Odpadów  Komunalnych  MZK 

Stalowa była i pozostaje zobowiązana umożliwić korzystanie z usług oferowanych przez ten 

obiekt  wszystkim  zainteresowanym  przedsiębiorcom  bez  wprowadzania  pomiędzy  nimi 

jakiegokolwiek  nieuzasadnionego  zróżnicowania,  w  tym  także  w  przypadku,  gdy  sama  jest 

jednym z tych przedsiębiorców. 

Niemniej, w niniejszej sprawie MZK Stalowa Wola naruszył ten obowiązek w sposób 

rażący  ustalając  w  przypadku  Odwołującego  cenę  za  przetwarzanie  1  Mg  odpadów  we 

wspomnianym  RIPOK  na  poziomie  znacząco  wyższym  niż  cena,  którą  MZK  Stalowa  Wola 

podał Zamawiającemu dla potrzeb postępowania przetargowego jako cenę przetwarzania 1 

Mg odpadów w RIPOK w przypadku wyboru MZK Stalowa Wola w tym postępowaniu. W ten 

sposób  MZK  Stalowa  Wola  wykorzystała  swoje  szczególne  uprawnienia  właściciela 

infrastruktury  REPOK  objętej  pomocą  publiczną  w  celu  pogorszenia  warunków  udziału 

swoich konkurentów, w tyry Odwołującego, w postępowaniu przetargowym. 

Jak  wspomniano,  działanie  takie  skutkuje  niezgodnością  powyższej  pomocy 

publicznej  z  rynkiem  wewnętrznym,  a  zatem  stanowi  działanie  sprzeczne  z  prawem  (nie 

wspominając  już  o  dobrych  obyczajach).  Co  więcej,  narusza  ono  także  ewidentnie  interes 

innych  przedsiębiorców  (w  tym  Odwołującego)  oraz,  potencjalnie  (w  przypadku 

zaakceptowania  ceny  MZK  Stalowa  Wola  przez  innych  uczestników  przetargu),  odbiorców 

końcowych  (mieszkańców  ponoszących  pośrednio  zawyżone  koszty  usług  związanych  z 

przetwarzaniem odpadów). Z tego względu opisane działanie  MZK Stalowa Wola stanowiło 

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK. 

W  odniesieniu  do  zasada  bliskości  –  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  mimo 

niezgodności jej treści z SIWZ i nieważności na podstawie odrębnych przepisów, Odwołujący 

podniósł, że: 

Ustawa  z  dnia  14  grudnia  2012  roku  o  odpadach  statuuje  obowiązek  przetwarzania 

odpadów,  z  uwzględnieniem  hierarchii  sposobów  postępowania  z  odpadami,  w  pierwszej 

kolejności  w  miejscu  ich  powstania  (art.  20  ust.  1).  Zgodnie  z  art.  20  ust.  2  ustawy  o 

odpadach  jedynie  odpady,  które  nie  mogą  bvć  przetworzone  w  miejscu  ich  powstania, 

przekazuje  się,  uwzględniając  hierarchię  sposobów  postępowania  z  odpadami  oraz 

najlepszą dostępną technikę lub technologię do najbliżej położonych miejsc, w których mogą 

być przetworzone. 

Powyższe  przepisy  ustawy  o  gospodarce  odpadami,  korespondujące  z  celami 

gospodarki  odpadami  wyznaczonymi  ustawą  o  odpadach,  to  jest  ochroną  środowiska  oraz 

ż

ycia  i  zdrowia  ludzi  oraz  zapobieganiem  negatywnemu  wpływowi  wytwarzania  i 

gospodarowania odpadami na środowisko oraz zdrowie ludzi (por. art. 1 oraz art. 16 ustawy 

o  odpadach), mają  charakter  bezwzględnie  obowiązujący,  a  tym  samym  odstępstwo  od  ich 

stosowania skutkuje nieważnością czynności prawnej jako sprzecznej z ustawą na mocy art. 

58 § 1 k.c. Na znaczenie tej zasady wskazuje również ustawodawstwo  unijne - por. art. 16 

ust. 3 dyrektywy 2008/98  („Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwianie odpadów lub odzysk 

odpadów (...) w jednej z najbliżej położonych instalacji...”) oraz motyw 20 rozporządzenia nr 

1013/2006    („W  przypadku  przemieszczeń  odpadów  do  unieszkodliwienia  państwa 

członkowskie  powinny  przestrzegać  zasady  bliskości  (...)  na  poziomie  wspólnotowym  i 

krajowym.”).  Również  w  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  wskazuje  się,  iż  Jeden  z 

najważniejszych  środków,  jakie  powinny  podjąć  państwa  członkowskie  (...),  polega  na 

dążeniu  do  przetwarzania  odpadów  jak  najbliżej  miejsca  ich  wytwarzania,  w  szczególności 

gdy chodzi o zmieszane odpady komunalne, tak aby ograniczyć ich transport w największym 

możliwym stopniu.” (por. wyrok z dnia 4 marca 2010 r. w sprawie C-297/08, pkt 64, 66, 67, 

przywołany w sprawie C- 292/12), 

Ustawowe zasady zostały przez Zamawiającego transponowane do SIWZ - w pkt 21 

rozdziału  III  SIWZ  oraz  zgodnie  z  §  1  ust.  21,  a  także  §  4  ust.  2  pkt  19  wzoru  umowy 

(Załącznik  nr  2  do  SIWZ)  wykonawca  został  zobowiązany  do  przekazywania  zmieszanych 

odpadów komunalnych i odpadów zielonych do instalacji posiadających status regionalnych 

instalacji  do  przetwarzania  odpadów  komunalnych  wskazanych  w  Planie  Gospodarki 

Odpadami dla Województwa Podkarpackiego, zgodnie z zasada bliskości, o której mowa w 

ustawie o odpadach. Zamawiający trzykrotnie w powyższych postanowieniach SIWZ nałożył 

na wykonawcę obowiązek przestrzegania tej zasady. 

MZK  Stalowa  Wola  wskazał  jako  instalację  do  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych,  do  której  będzie  kierował  zmieszane  odpady  komunalne,  jedynie  Zakład 

Mechaniczno-Biologicznego  Przetwarzania  Odpadów  Komunalnych  w  Stalowej  Woli  (s.  3 

Formularza Ofertowego). Naruszył tym samym zasadę bliskości wynikającą z art. 20 ustawy 

o odpadach i powołaną w SIWZ, gdyż na miejscu powstania odpadów, tj,. na terenie Gminy 

Tarnobrzeg  funkcjonuje  instalacja  A.S.A.  Tarnobrzeg  sp.  Z  o.o.  Zakład  Segregacji  i 

Kompostowania Odpadów, którą - zgodnie z wymogami ustawy o odpadach i SIWZ - podali 

pozostali dwaj wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym Postępowaniu. 

Tym samym treść oferty MZK Stalowa Wola nie odpowiada treści SIWZ, jak również 

jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  i  art.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  zw.  z  art.  20  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  o 

odpadach w zw. z art. 58 § 1 k.c.  

Powyższe potwierdza również orzecznictwo KIO - por. przykładowo wyrok KIO z dnia 

14  sierpnia  2015  roku,  KIO  1666/15:  “Zamawiający  obowiązany  jest  zbadać  odległość 

pomiędzy  miejscem  powstania  odpadów  a  zadeklarowaną  przez  wykonawcę  instalacją,  w 

której zamierza on utylizować odpady. Oferty, w których zadeklarowano instalacje położone 

dalej  niż  najbliższe  miejsca,  w  których  mogą  być  przetworzone,  nie  spełniają  ustawowego 

wymogu  zasady  bliskości.  W  związku  z  tym,  że  zamawiający  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  zobowiązał  wykonawców  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  z 

uwzględnieniem  przepisów  ustawy  o  odpadach,  brak  gwarancji  takiego  wykonania 

zamówienia  zamawiający  zasadnie  uznał  za  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z  i 

odrzucił ofertę odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  złożonych  przez  MZK 

Stalowa  Wola  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  w  zakresie  ustalenia,  czy 

zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł, że: 

MZK  Stalowa  Wola  zaoferowała  wykonanie  zamówienia  za  cenę  5.710.325,04  zł. 

Jest  to  kwota  niższa  o  ponad  30%  od  wartości  zamówienia.  W  takich  okolicznościach 

Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do MZK Stalowa Wola o udzielenie 

wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny, 

W  dniu  19  stycznia  2016  r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o 

udostępnienie wyjaśnień MZK Stalowa Wola w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 

20  stycznia  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  odmowie  udostępnienia 

wyjaśnień  MZK  Stalowa  Wola,  argumentując,  iż  „ze  względu  na  trudność  oddzielenia 

elementów  pisma  objętych  tajemnica  przedsiębiorstwa  od  elementów  jawnych  oraz  ze 

względu  na  fakt,  że  poszczególne  elementy  pisma  tworzą  jedną  spójna  całość,  takie 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne”. 

Jednocześnie  z  akt  Postępowania  wynika,  iż  Zamawiający,  w  odpowiedzi  na  pismo 

MZK Stalowa Wola z dnia 31 grudnia 2015 r., udostępnił tylko temu wykonawcy szczegółowe 

wyliczenia stanowiące podstawę oszacowania przedmiotu zamówienia, które to szczegółowe 

kalkulacje  miały  posłużyć  MZK  Stalowa  Wola  przy  formułowaniu  wyjaśnień  co  do  rażąco 

niskiej ceny oraz które nie były przekazane innym wykonawcom. 

Tym samym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 

11 ust. 4 UZNK oraz art. 96 ust. 3 Pzp. 

Jednocześnie  należy  podkreślić,  iż  zasada  jawności  postępowania  jest  jedną  z 

podstawowych  zasad  udzielenia  zamówień  publicznych  (art.  8  ust.  1  Pzp  zawarty  w 

Rozdziale  2  zatytułowanym  ,»Zasady  udzielania  zamówień”).  Przejawem  zasady  jawności 

jest  regulacja  wynikająca  z  art.  96  ust.  3  Pzp,  która  ustanawia  zasadę,  iż  załączniki  do 

protokołu  (a  taki  charakter  mają  wyjaśnienia,  do  których  dostępu  odmówił  Odwołującemu 

Zamawiający)  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Ograniczenie 

dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  może  zachodzić  wyłącznie  w 

przypadkach określonych ustawą (art. 8 ust. 2 Pzp). Odmowa udostępnienia może nastąpić 

zatem  wyłącznie  wtedy,  gdy  informacje  zastrzeżone  rzeczywiście  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  oraz  o  ile  wykonawca  we  właściwym  czasie  wykazał  to  Zamawiającemu, 

Odwołującemu  nie  zostały  udostępnione  żadne  wyjaśnienia  MZK  Stalowa Wola  w  zakresie 

wykazania  spełnienia  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  informacje  zawarte  w 

treści pisma co do rażąco niskiej ceny. Jeżeli więc takie wyjaśnienia nie były złożone lub też, 

jeśli miały charakter ogólnikowy i nie wykazały zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK, 

to  Zamawiający  miał  prawny  obowiązek  udostępniania  Odwołującemu  wyjaśnień  MZK 

Stalowa  Wola  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Nawet  bowiem,  jeżeli  obiektywnie  dana 

informacja  mogłaby  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to  w  przypadku  gdy  wykonawca 

nie  dochowa  obowiązku  wykazania  tej  okoliczności  (płynącego  z  art.  8  ust.  3  Pzp), 

zamawiający ujawnia tę informację. 

Jeżeli nawet MZK Stalowa Wola przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  to  nieprzekazanie  tego 

uzasadnienia  Odwołującemu  stanowi  naruszenie  ww.  przepisów  Pzp  o  jawności 

postępowania.  Trudno  bowiem  uznać,  iż  same  uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

mogłoby  być  za  taką  tajemnicę  uznane.  Już  z  tego  tytułu  odwołanie  powinno  zostać 

uwzględnione. 

Niezależnie  od  tego,  w  odniesieniu  do  samych  wyjaśnień  MZK  Stalowa Wola  co  do 

rażąco niskiej ceny, odnieść należy się do definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 

11  ust.  4.  UZNK),  zgodnie  z  którą  przez  pojęcie  to  rozumie  się  nieujawnione  do  publicznej 

wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Wskazane  w  tym  przepisie  przesłanki  muszą 

zostać spełnione kumulatywnie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., 

ICKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59). 

Przyjmuje  się,  że  informacja  ma  charakter  technologiczny,  techniczny,  jeśli  dotyczy 

sposobów  wytwarzania,  formuł  chemicznych,  wzorów  i  metod  działania.  Za  informację 

organizacyjną  przyjmuje  się  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do 

prowadzenia  przedsiębiorstwa,  niezwiązanych  bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym.  Za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  może  być  uznana  informacja  znana  ogółowi  lub  osobom, 

które  ze  względu  na  prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  jej  posiadaniem,  w  tym 

także  taka, która może  być  uzyskana  w  zwykłej  dozwolonej  drodze  (por.  np.  wyrok  SN  z  3 

października 2000 roku, sygn. akt ICKN 304/2000). 

Biorąc  pod  uwagę  ww.  stabilną  wykładnię  w  zakresie  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, nie sposób przyjąć, aby MZK Stalowa Wola udowodniła w korespondencji 

z Zamawiającym (nie udostępnionej Odwołującemu), iż wszystkie informacje tam wskazane 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa  MZK Stalowa Wola. Za taką konkluzją przemawiają w 

szczególności następujące okoliczności: 

Sam Zamawiający przyznał w piśmie z dnia 20 stycznia 2016 r. do Odwołującego (w 

którym  odmówił  dostępu  do  wyjaśnień  MZK  Stalowa Wola),  iż  ma „trudność”  w  oddzieleniu 

elementów  pisma  stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa  od  elementów  jawnych  - 

Zamawiający zatem przyznaje, że Odwołującemu nie udostępniono jawnych informacji (fakt 

przyznany, więc nie wymagający dowodu). Jednocześnie istnieją - i są często stosowane w 

praktyce  zamówień  publicznych  -  możliwości  technicznego  oddzielenia  informacji  różnie 

kwalifikowanych  prawnie  zawartych  w  tym  samym  piśmie  (np.  skopiowanie  i  przekazanie 

niektórych stron pisma, zasłonięcie wrażliwych informacji, np. z użyciem korektora, itd.). 

MZK Stalowa Wola w piśmie do Zamawiającego z 31 grudnia wskazuje: „w związku z 

faktem, iż musimy odnieść się w wyjaśnieniach dotyczących naszej ceny ofertowej do kwoty, 

którą  to  Państwo  przyjęliście  jako  wartość  szacunkową  w  postępowaniu,  logicznym  jest,  iż 

prosimy  o  informacje  w  jaki  sposób  została  ona  wyliczona  i  na  jakiej  podstawie  przyjęliście 

Państwo  kwotę  9.149.033,  00  jako  wartość  szacunkowa  zamówienia”.  W  odpowiedzi  MZK 

Stalowa Wola, jak wskazano powyżej, otrzymała szczegółowe kalkulacje Zamawiającego co 

do  podstaw  oszacowania  przedmiotu  zamówienia.  Kalkulacje  te  (mimo,  iż  nie  przekazane 

innym  wykonawcom  wbrew  zasadzie  równego  traktowania)  stanowią  informację  publiczną. 

Odniesienie  się  do  nich  w  wyjaśnieniach  MZK  Stalowa  Wola  nie  może  być  więc 

zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Powoływanie  się  na  informacje  powszechnie  znane  branży  odpadów,  w  tym  na 

przykład  na  koszty  wynagrodzeń  pracowniczych,  podatki  i  opłaty,  koszty  związane  z 

zagospodarowaniem  odpadów  komunalnych,  przyjęte  do  kalkulacji  ilości  worków  do 

selektywnego  zbierania  odpadów  komunalnych,  koszty  nabycia,  eksploatacji  i  amortyzacji 

pojazdów  na  ceny  oferowane  w  innych  przetargach  tego  typu,  porównanie  do  cen 

zaoferowanych w tym Postępowaniu przez innych wykonawców, itp. nie wypełnia przesłanek 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Ogólne  wywody  co  do  sposobu  kalkulowania  ceny  za  usługi  odbioru  i 

zagospodarowania odpadów oraz odwoływanie się do czynników cenotwórczych właściwych 

większości wykonawców działających  w tej branży, także nie mogą być uznane  za prawnie 

chroniona tajemnice przedsiębiorstwa. 

Podkreślenia  wymaga,  iż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  w  każdym  przypadku 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przeprowadzenie  indywidualnego  badania,  w 

odniesieniu do zastrzeżonego dokumentu, w celu oceny prawidłowości zastrzeżenia (por. np. 

uchwała  SN  z  21  października  2005  r.,  III  CZP  74/05).  Zamawiający,  który  wraz  z 

zastrzeżoną  informacją  nie  otrzyma  od  wykonawcy  jednoznacznego  i  wyczerpującego 

wykazania  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ma  obowiązek  „odtajnić”  te  informacje.  Ciężar 

udowodnienia  skuteczności  poczynionego  zastrzeżenia  spoczywa  w  tym  przypadku  na 

wykonawcy. 

Tajemnica  przedsiębiorstwa,  jako  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania,  musi 

być  bowiem  interpretowana  w  bardzo  ścisły  i  ostrożny  sposób  (tak  trafnie  wyrok  KIO  z  21 

marca 2012 r. o sygn. akt KIO 457/12, wyrok KIO z 5 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 223/12; 

KIO 248/12; KIO 261/12, wyrok KIO z 5 listopada 2010 r. o sygn.. akt KIO 2308/10). Również 

w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości stwierdza się,  że odstępstwa  od podstawowych 

zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy interpretowany ściśle (por. 

wyrok  TS  z  17  listopada  1993  r.  w  sprawie  C-71/92  Komisja  v.  Hiszpania,  punkt  36 

uzasadnienia, wyrok TS z 3 maja 1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 15 

i 16 uzasadnienia, a także wyrok z 2 października 2008 r., C-157/08, Komisja v. Włochy). 

Reasumując,  bezprawne  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  co  do  elementów  oferty 

MZK  Stalowa  Wola  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  utrudnia  Odwołującemu 

zweryfikowanie, czy oferta ta została prawidłowo zbadana i oceniona przez Zamawiającego i 

czy nie podlega odrzuceniu. Dlatego zasadne jest żądanie odtajnienia tych informacji, w tym 

także  samego  uzasadnienia  utajnienia  wyjaśnień  (o  ile  takie  zostało  przedstawione  przez 

MZK Stalowa Wola). Dopiero po zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień Odwołujący będzie 

mógł  dokonać  pełnej  weryfikacji  prawidłowości  działań  Zamawiającego  w  zakresie  oceny 

oferty w odniesieniu do aspektu rażąco niskiej ceny. 

W odniesieniu  do  zarzutu  ewentualnego  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty 

MZK Stalowa Wola na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 Pzp, pomimo że oferta 

tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, Odwołujący podniósł, że: 

Bezprawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień MZK Stalowa Wola w zakresie rażąco 

niskiej  ceny  praktycznie  uniemożliwia  Odwołującemu  weryfikację  prawidłowości  oceny 

Zamawiającego  dokonanej  na  podstawie  art.  90  ust  1-4  Pzp.  Doznało  przez  to  uszczerbku 

konstytucyjne  prawo  do  sądu  oraz  ustawowe  i  unijne  prawo  do  odwołania  się  od  decyzji 

instytucji  zamawiającej.  Dlatego  też  w  niniejszej  sprawie  Odwołujący  postawił  zarzut 

bezprawnego  nieodtajnienia  wyjaśnień  MZK  Stalowa  Wola.  Uwzględnienie  tego  zarzutu 

powinno  skutkować  udostępnieniem  Odwołującemu  przedmiotowych  wyjaśnień,  po 

zapoznaniu  się  z  którymi  Odwołujący  powinien  mieć  możliwość  ewentualnego 

zakwestionowania nieodrzucenia oferty MZK Stalowa Wola na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 

89  ust.  1  pkt  4  Pzp  (oczywiście  jedynie  w  sytuacji,  gdyby  pozostałe  zarzuty  niniejszego 

odwołania, skutkujące odrzuceniem oferty MZK Stalowa Wola, nie zostały uwzględnione). 

Z powyższych przyczyn, zarzut zaniechania odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola na 

podstawie  art.  90  ust,  3  i  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp,  Odwołujący  formułuje  jako  zarzut 

ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, 

o którym mowa powyżej. Nawet bowiem gdyby uznać (z czym Odwołujący się nie zgadza), iż 

całość  wyjaśnień  MZK  Stalowa  Wola  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  tego  wykonawcy, 

nie  jest  możliwe  aby  wykazał  w  tych  wyjaśnieniach,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena 

ofertowa  nie  jest  rażąco  niska.  Obiektywnie  nierealne  jest  wykonanie  zamówienia  objętego 

Postępowaniem za kwotę 5.710.325,04 zł. (brutto). 

W  pierwszej  kolejności,  należy  odnieść  się  do  ugruntowanego  stanowiska 

definiującego ofertę z rażąco niską ceną jako ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w 

porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco 

odbiegającą  od  cen  przyjętych,  wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów 

wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych 

ofert  może  być  albo  świadome  działanie  wykonawcy,  albo  nierzetelność  kalkulacj  i 

wykonawcy,  co  grozi  nienależytym  wykonaniem  lub  niewykonaniem  zamówienia  w 

przyszłości.  W  komentarzach  do  prawa  europejskiego  ofertę  rażąco  niską  definiuje  się 

zwykle  przez  pryzmat  podejrzenia,  iż  wykonawca  nie  będzie  w  stanie  należycie  wykonać 

zamówienia  na  zaoferowanych  warunkach  lub  też  w  trakcie  realizacji  będzie  poszukiwał 

dodatkowych  płatności,  względnie  korzysta  z  bezprawnej  pomocy  publicznej.  Stąd 

weryfikacja  ceny  jako  rażąco  niskiej  odnosi  się  zwłaszcza  do  rzeczywistych  kosztów 

realizacji  danego  zamówienia.  Jeśli  bowiem  wysokość  oferowanej  ceny  nie  zapewni 

dostatecznego  pokrycia  wszystkich  kosztów  realizacyjnych,  wykonawca  chroniąc  się  przed 

stratą  transakcyjną,  posuwa  się  zazwyczaj  do  niedopuszczalnych  oszczędności  ilościowo-

jakościowych, ze szkodą dla interesu publicznego oraz uczciwej konkurencji. Unijny i polski 

ustawodawca  podkreśla  negatywny  wpływ  rażąco  niskich  cen  na  konkurencyjność 

postępowań  przetargowych,  sytuację  pracowników  (znane  przypadki  obniżania  kosztów 

pracy) czy jakość wykonania zamówienia.   

Z  powyższych  przyczyn  Pzp  przewiduje  obligatoryjną  procedurę  wyjaśniającą  w 

przypadku  podejrzenia  ceny  rażąco  niskiej  (art.  90  ust.  1  Pzp).  Takie  podejrzenie  miało 

miejsce w Postępowaniu, skutkując odpowiednim  wezwaniem Zamawiającego, przez co na 

MZK  Stalowa  Wola  spoczął  ciężar  udowodnienia  iż,  jego  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco 

niskiej  (art.  90  ust.  2  Pzp).  Jak  wyraźnie  wynika  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  przy  ocenie  czy 

wykonawca  dowiódł  poważnego  charakteru  swojej  oferty,  zamawiający  ma  obowiązek 

opierać się na pisemnych dowodach przedstawionych we właściwym czasie. Tymczasem nie 

sposób aby MZK Stalowa Wola przedstawił takie dowody. 

Minimalne  koszty  wykonania  usług  objętych  Postępowaniem  w  połączeniu  z 

niewielkim chociażby zyskiem przekraczają bowiem cenę MZK Stalowa Wola. Jednocześnie 

w  orzecznictwie  podnosi  się  przykładowo,  iż  nieskuteczne  jest  powoływanie  się  na 

stosowanie  niższych  marż,  zaopatrywanie  się  bezpośrednio  u  producentów  czy  posiadanie 

stałego  kręgu  kontrahentów,  gdyż  tego  typu  czynniki  są  dostępne  dla  każdego  z 

wykonawców.  Nie  są  więc  obiektywnie  właściwe  i  wyjątkowe  tylko  dla  wykonawcy 

proponującego niską cenę . 

W  okolicznościach  sprawy  należy  szczególnie  zwrócić  uwagę  na  następujące 

okoliczności: 

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 9,149,033,00 zł netto, co daje 

kwotę brutto 9,880,955,6 zł. Cena MZK Stalowa Wola jest zatem blisko o połowę niższa od 

szacunków  zamawiającego.  Jednocześnie  z  pisma  Zamawiającego  adresowanego  do  MZK 

Stalowa  Wola  z  dnia  5  stycznia  2016  r.  przedstawiającego  bazę  do  kalkulacji  wynika,  iż 

Zamawiający  dokonując  analizy  rynku  w  celu  wyliczenia  wartości  przedmiotu  zamówienia 

ustalił,  że  koszty  zagospodarowania  odpadów  selektywnych  są  wartościami  dodatnimi 

(tymczasem MZK Stalowa Wola zaoferował ceny ujemne za blisko 2 (dwa) miliony złotych). 

Tak  więc  duży  wpływ  na  nierealny  charakter  ceny  MZK  Stalowa  Wola  mają 

zastosowane przez tego wykonawcę „ceny ujemne” za niektóre rodzaje odpadów - łącznie - 

(minus)  1.922.400  zł.  Jest  to  niebagatelna  kwota  stanowiąca  jedną  trzecią  ceny  ofertowej. 

Wskazany niżej spadek cen surowców powoduje, iż MZK Stalowa Wola nie tylko nie uzyska 

zysku  z  zagospodarowania  tych  odpadów  (przy  czym  zysk  jest  podstawowym  wskaźnikiem 

ekonomicznym  funkcjonowania  każdej  firmy),  lecz  będzie  musiała  dopłacać  do  realizacji 

zamówienia. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  dwuletnia  kompleksowa  usługa  odbioru,  transportu  i 

zagospodarowania  zmieszanych  i  segregowanych  odpadów  komunalnych  z  terenu  Gminy 

Tarnobrzeg (ok 48 tys. mieszkańców), w skład w której wchodzi szereg obowiązków, w tym 

m.in. odbiór 16 rodzajów odpadów komunalnych (różnymi samochodami dla poszczególnych 

frakcji  w  sposób  zapobiegający  ich  zmieszaniu)  z  określonymi  częstotliwościami; 

odpowiednie  zagospodarowanie  odpadów;  zapewnienie  odpowiednich  pojemników  oraz 

worków; monitorowanie mieszkańców w zakresie wykonywania obowiązków, porządkowania 

terenu, naprawy szkód, zapewnienia pojazdów o określonych specjalistycznych parametrach 

(w  tym  z  tzw.  systemem  pozycjonowania  satelitarnego  oraz  spełniających  określone 

wymagania  środowiskowe)  oraz  posiadania  bazy  magazynowo-  transportowej  z  tytułem 

prawnym;  zatrudnienie  odpowiedniego  personelu;  szkolenie  personelu  Zamawiającego; 

organizacja  i  prowadzenie  Gminnego  Punktu  Selektywnego  Zbierania  Odpadów 

Komunalnych  (PSZOK);  organizacja  zbiórki  i  zagospodarowania  niektórych  rodzajów 

odpadów; działania informacyjne i wiele innych obowiązków (pkt III SIWZ oraz wzór umowy - 

w aktach). Kalkulując cenę świadczenia tak określonej usługi należy wziąć pod uwagę wiele 

czynników, gdy tymczasem kalkulacja MZK Stalowa Wola nie wypełnia nawet podstawowych 

minimalnych kosztów jej świadczenia. 

Obecnie rynek odpadów oraz surowców wygląda odmiennie niż w 2013 r., tj. w czasie 

kształtowania  się  nowego  systemu  gospodarki  odpadami.  Wyraźnie  widoczny  jest  spadek 

cen surowców  z materiałów segregowanych przy jednoczesnym wzroście liczby podmiotów 

prowadzących  działalność  w  tej  branży.  Niska  jakość  odpadów  zbieranych  selektywnie 

uniemożliwia wykorzystanie go jako surowca w procesach recyklingu. Surowce pozyskiwane 

z odpadów komunalnych są różnej jakości, która to jakość jest uzależniona od sposobu ich 

pozyskania,  tj.  czy  pochodzą  z  selektywnej  zbiórki,  czy  ze  zmieszanych  odpadów 

komunalnych.  Jest  to  szczególnie  istotne  w  przypadku  np.  papieru,  szkła  czy  plastiku, 

których  jakość  znacząco  spada  w  odpadach  komunalnych.  Ważny  jest  również  poziom 

czystości  surowca,  który  osiągany  jest  w  procesie  sortowania.  Paradoksalnie  czystość 

surowca  jest  niższa  przy  sortowaniu  mechanicznym  niż  przy  prostym  sortowaniu  ręcznym, 

kiedy pracownik wyciąga ze strumienia odpadów  żądaną frakcję surowcową. Inaczej jest w 

przypadku  sortowania  mechanicznego,  kiedy  automaty  potrafią  odzyskać  większość 

surowców  ze  strumienia  odpadów,  ale  są  one  znacznie  zanieczyszczone  i  konieczna  jest 

praca  ludzka,  dzięki  której  zostaną  usunięte  niepożądane  zanieczyszczenia.  Jednak 

„podwójny”  proces  segregacji  (mechaniczny  i  ręczny)  powoduje  znaczny  wzrost  kosztów. 

Jakość zależy od wielkości obsady sortowaczy i rzetelności ich pracy. Te elementy wpływają 

znacząco  na  uzyskiwaną  za  surowiec  cenę.  Należy  zauważyć,  że  wraz  ze  wzrostem  ilości 

surowca  pozyskanego  z  odpadów  często  obniża  się  jego  jakość,  a  tym  samym  maleje 

zainteresowanie  recyklerów  surowcem.  Wysegregowane  odpady  komunalne  nie  stały  się 

jeszcze  na  tyle  pożądanym  surowcem,  żeby  przychody  z  jego  sprzedaży  mogły 

skompensować koszty ich doczyszczania na sortowniach i przygotowania do przetwarzania. 

Administracyjny nakaz segregacji odpadów komunalnych nie przynosi  wymiernych efektów, 

bowiem  -  co  prawda  ludzie  segregują  odpady  -  tyle  że  czynią  to  w  taki  sposób,  że  w 

odpadach zbieranych selektywnie znajduje się do 70% zanieczyszczeń. Zanieczyszczenia te 

trafiają  jako  tzw.  „balast”  na  składowisko  i  są  obciążone  opłatą  od  składowania,  (źródło: 

Logistyka odzysku nr 2/2015). 

Podkreślenia  wymaga,  że  MZK  Stalowa  Wola  nie  ma  dostępu  do  korzyści  i 

oszczędności, które wynikają z dokonywania  zakupów  w ramach grupy kapitałowej, i to nie 

tylko towarów, ale również ubezpieczeń, czy też np. usług bankowych. 

Koszty  pracownicze  ponoszone  przez  tego  Wykonawcę  nie  będą  też  niższe,  gdyż 

koszt pracy (wynagrodzeń) innych wykonawców z uwagi na fakt, iż mają one siedziby w tym 

samym w województwie podkarpackim. 

Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

ż

e  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Trzeba 

zaznaczyć, że składanie wyjaśnień nie może być traktowane jako czynność pro forma . 

Skoro  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  a  Wykonawca  te 

wyjaśnienia złożył, to Zamawiający winien był dokonać analizy wszechstronnej i skrupulatnej 

opartej na przedstawionych dowodach (por. np. wyrok SO w Warszawie z 9 kwietnia 2010 r., 

IV Ca 1299/09, niepubl.; KIO 637/15), Dla owego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje 

i  twierdzenia,  odwoływanie  się  do  orzecznictwa,  cen  pozostałych  ofert  czy  ich  średniej 

arytmetycznej.  Nie  wystarczy  także  odwołanie  do  okoliczności  właściwych  wielu 

wykonawcom. 

W  okolicznościach  Postępowania  nie  sposób  zatem  przyjąć,  że  MZK  Stalowa  Wola 

udowodniła  brak  rażącego  charakteru  zaoferowanej  ceny,  co  stanowi  również  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  i  jest  podstawą  do  jej  odrzucenia,  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp oraz z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 UZNK. W realiach sprawy, MZK Stalowa Wola 

usiłuje  dokonać  sprzedaży  poniżej  kosztów  własnych,  tj.  stosuje  tak  zaniżone  ceny,  iż  nie 

obejmują one wszystkich wymaganych kosztów usług. Działania te podejmowane są w celu 

eliminacji  z  rynku  lokalnego  innego  przedsiębiorcy  (tutaj  konkurentów).  Także  i  z  tego 

powodu oferta tego Wykonawcy powinna być odrzucona. 

W  odpowiedzi,  pismem  z  dnia  5  lutego  2016  r.,  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości.  

Odnosząc  się  co  do  zarzutów  zaniechania  odrzucenia  oferty  MZK  Stalowa  Wola 

mino, iż zawiera ona ceny ujemne i cenę 0 zl Zamawiający wyjaśnił co następuje: 

Zaproponowanie  ceny  jednostkowej  w  wysokości  0  zł,  jak  też  zaproponowanie 

ujemnych cen jednostkowych nie przesądza o konieczności odrzucenia oferty na podstawie 

an. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 

maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. 915). Zgodnie z ustawą z dnia 

9  maja  2014  r.  o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług,  cena  to  wartość  wyrażona  w 

jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  jest  obowiązany  zapłacić  przedsiębiorcy  za  towar 

lub  usługę.  W  cenie  uwzględnia  się  podatek  od  towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy, 

jeżeli  na  podstawie  odrębnych  przepisów  sprzedaż  towaru  (usługi)  podlega  obciążeniu 

podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Z kolei cena jednostkowa towaru 

bądź  usługi  to  cena  ustalona  za  jednostkę  określonego  towaru  (usługi),  którego  ilość  lub 

liczba jest wyrażona w jednostkach miar. w rozumieniu przepisów o miarach. Zamawiający w 

SłWZ prawidłowo odniósł się w zakresie definicji ceny jedynie do art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy o 

cenach  (obecnie  obowiązująca     -  ustawa  o  informowaniu  o  cenach towarów  i  usług), gdyż 

brak  jest  odesłania  w  ustawie  Pzp  do  art.  3  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  dnia  9  maja  2014  r.  o 

informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług  (Dz.U.  poz.  915),  który  zawiera  definicję  ceny 

jednostkowej. 

Bezsporne  jest  więc,  że  cena  zaoferowana  przez  MZK  Stalowa  Wola  za  realizację 

zamówienia  jest  wartością,  dodatnia,  wyrażoną  w  złotych,  a  jedynie  cześć  cen 

jednostkowych została wyrażona jako ujemna, więc uznać należy, że cena oferty jest zgodna 

z  powyższymi  definicjami  ustawowymi,  a  więc  dopuszczalna.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w 

uchwale  z  dnia  4  marca  2015  r.  (sygn.  akt.  KIO/KD  12/15)  uznała,  że  wartość  ujemna 

podana  w  ofercie  w  danym  stanie faktycznym  stanowi  jedynie  element  kalkulacji  ceny  i  nie 

może przesadzać o niezgodności oferty z przepisami prawa, ponieważ w przepisach prawa 

brak jest regulacji zakazującej uwzględniania w cenie wszelkiego rodzaju obniżek mających 

wpływ  na  wysokość  ceny.  W  tamtym  stanie  faktycznym  wykonawca  zaproponował  ujemną 

cenę za odbiór segregowanych odpadów komunalnych. Izba zauważyła ponadto, że faktem 

powszechnie  znanym  jest  to,  że  wykonawcy  uzyskują  przychody  ze  sprzedaży  surowców 

wtórnych pochodzących z selektywnej zbiórki odpadów. W tym momencie należy podkreślić, 

iż bez wątpienia taki sam stan rzeczy jest w ofercie złożonej przez MZK Stalowa Wola, gdzie 

Wykonawca  w  formularzu  ofertowym  (zał.  nr  1  do  SIWZ.)  wykazuje  w  pozycji 

„zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  zebranych  w  sposób  selektywny"  wartość 

ujemną w kwocie - ,.-1 890 000.00"" zl. Tym samym Zamawiający potraktował ją, jako upust, 

swoisty  rabat  jakiego  Wykonawca  udzielił  Zamawiającemu  w  zakresie  odebranych  od 

zamawiającego  segregowanych  odpadów  komunalnych.  Na  udzielenie  powyższego  rabatu 

wpływ  ma  również  sprzedaż  surowców  wtórnych  przez  Wykonawcę  i  uzyskiwanie  z  tego 

tytułu  przychodów.  Wartość  ujemna  podana  przez  MZK  Stalowa  Wola  w  ofercie  stanowi 

jedynie element kalkulacji ceny i nie może przesądzać o niezgodności oferty Wykonawcy z 

przepisami prawa. 

Jednocześnie  Zamawiający  podkreśla,  iż  wynagrodzenie  miesięczne  za  wykonanie 

przedmiotu  umowy  stanowi  sumę  cen  kosztorysowych  zagospodarowania  odpadów  oraz 

ryczałtu  za  odbiór  i  transport  odpadów  ujętych  w  formularzu  ofertowym.  Oznacza  to,  że 

rozliczenie  wykonywania  usług  za  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  zebranych  w 

sposób  selektywny,  za  które  wykonawca  wskazał  w  formularzu  ujemną  kwotę  nie  będzie 

stanowić  jedynej  podstawy  do  rozliczenia  wynagrodzenia  wykonawcy.  Nie  wystąpi  zatem 

sytuacja,  w  której  zamawiający  otrzyma  fakturę  VAT  opiewającą  na  0.00  zł.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  wyroku  z  12  kwietnia  2011  r.  (sygn.  akt.  KIO  676/11)  odniosła  się  do 

zaproponowania  w  ofercie  kwot  0.00  zł  za  konkretne  pakiety  zamówienia  dotyczącego 

wywozu  i  odbioru  odpadów.  Analizując  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i 

wzoru umowy, uznano, że wpisanie we wszystkich pakietach “0 zł" zarówno w tabeli kosztów 

wywozu odpadów, jak i tabeli kosztów dzierżawy pojemników, nie oznacza braku oferowania 

wywozu  odpadów  segregowanych,  lecz  zobowiązanie  do  uczynienia  tego  bezpłatnie.  Nie 

oznaczało  to  jednak  zdaniem  Izby  zaoferowania  bezpłatnego  wykonywania  usług  objętych 

zakresem  zamówienia,  ponieważ  każdy  z  pakietów  obejmował  też  co  najmniej  wywóz 

odpadów  niesegregowanych,  dla  których  to  elementów  zamówienia  wykonawca  wskazał 

ceny  dodatnie,  większe  niż  0.00  zł.  W  konsekwencji  Izba  orzekła,  że  określenie  ceny 

jednostkowej  “0,00  zł"  za  niektóre  ze  świadczeń  w  żaden  sposób  nie  uniemożliwiało 

dokonywania miedzy stronami wzajemnych rozliczeń na etapie rozliczeń umowy. 

W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez MZK Stalowa 

Wola  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  w  zakresie  ustalenia,  czy  zaoferowana 

cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny Zamawiający wyjaśnił co następuje: 

W dniu 30.12.2015 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 

1  ustawy  Pzp  óo  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  ofert}  mających  wpływ  na 

wysokość  zaoferowanej  ceny.  W  odpowiedzi  Przystępujący  przedłożył  w  wyznaczonym 

terminie  stosowne  wyjaśnienia,  które  zastrzegł,  jako  tajemnice  przedsiębiorstwa.  Zgodnie  z 

przepisem art. 8 ust.I oraz ust.3 ustawy Pzp, a także z art. 6 Dyrektywy 2004/18/WE, (gdyż. 

również  ten  artykuł  ustanawia  ogólną  zasadę  zachowania  w  tajemnicy  informacji 

oznaczonych,  jako  poufne)  instytucje  zamawiające  nie  powinny  ujawniać  informacji 

przekazanych  przez  wykonawców  i  oznaczonych,  jako  poufne,  jeśli  obejmują  one  w 

szczególności  tajemnice  techniczne  lub  handlowe.  Natomiast  zgodnie  z  przepisem  art.  11 

ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

rozumie się “nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarcza, co do 

których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności." 

Informacja  ma  charakter  technologiczny,  techniczny,  jeśli  dotyczy  sposobów  wytwarzania. 

formuł  chemicznych,  wzorów  i  metod  działania.  Z  kolei  za  informacje  organizacyjne 

przyjmuje  się  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  doprowadzenia 

przedsiębiorstwa,  niezwiązanych  bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym.  Przywołując 

stanowisko  Sądu  Najwyższego,  który  w  wyroku  z  dnia  3  października  2000  r.  podał,  że 

informacje  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  to  wiadomości  nieznane  ogółowi  lub 

osobom,  które  ze  względu  na  swój  zawód  są  zainteresowane  ich  posiadaniem.  Taka 

informacja sianowi tajemnicę przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała 

ona  tajemnicą  dla  pewnych  kól  odbiorców,  konkurentów  i  wola  ta  dla  innych  osób  jest 

rozpoznawalna.  Informacja  nieujawniona  traci  ochronę  prawna,  gdy  każdy  przedsiębiorca 

dowiedzieć się o niej może zwykłą i dozwoloną drogą, natomiast nie zmienia jej statusu fakt, 

iż  jest  znana  pewnej  ograniczonej  grupie  osób  zobowiązanych  do  dyskrecji  w  sprawie. 

Podjęcie  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do 

sytuacji,  w  której  chroniona  informacja  nie  może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich  w 

normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. 

Zamawiający  stwierdził,  że  Przystępujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

w  aspekcie  posiadanej  wartości  gospodarczej.  Ekonomiczna  wartość  informacji  zgodnie  ze 

stanowiskiem  Przystępującego  wynika  z  faktu,  że  informacje  te  zawierają  dane,  które 

pozwalają  na  uzyskanie  wiedzy  na  temat  aktywności  gospodarczej  przedsiębiorcy,  co  w 

przypadku  ujawnienia  tych  informacji  mogłoby  negatywnie  wpłynąć  na  możliwość 

efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. 

Budowanie przewagi konkurencyjnej - w branży odbioru i zagospodarowania śmieci - 

polega  przede  wszystkim  na  wyszukiwaniu  kontrahentów  i  wynegocjowaniu  z  nimi 

dogodnych  warunków  współpracy,  w  tym  przede  wszystkim  ceny  i  zasad  realizacji  dostaw. 

Zdaniem  Zamawiającego,  jak  i  Przystępującego  uzyskanie  przez  Odwołującego  wiedzy  o 

poziomie wynegocjowanych przez Przystępującego cen (rabatów), zniwelowałoby przewagę 

konkurencyjną.  Odwołujący  mógłby  bowiem  nawiązać  współprace  z  tymi  samymi,  co 

Przystępujący  dostawcami  i  uzyskać  od  nich  takie  same  lub  nawet  korzystniejsze  oferty 

cenowe.  Ponadto  zastrzeżone  przez  Przystępującego  dokumenty  zawierają  szereg 

informacji  na  temat  strategii  budowania  ceny  ofertowej,  w  tym  wskazują  na  wysokość 

zakładanego  przez  Przystępującego  zysku,  na  koszty  ponoszone  przez  Przystępującego  w 

związku  z  wykonywaniem  działalności  gospodarczej.  W  ocenie  Zamawiającego  informacje 

nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  zastrzeżone  informacje  nie  są  częścią 

domeny publicznej, a dostęp do nich ma ograniczony krąg osób po stronie Przystępującego. 

Przyczyną  tego  stanu  rzeczy  jest  fakt,  iż  informacje  te  zawierają  dane,  które,  w  przypadku 

ich  ujawnienia  mogłyby  stanowić  źródło  wiedzy  dla  podmiotów  konkurencyjnych  w 

odniesieniu  do  tego  obszaru  aktywności  gospodarczej  przedsiębiorcy,  który  stanowi  o  jego 

przewadze  konkurencyjnej  nad  tymi  podmiotami.  Przystępujący  podjął  działania  w  celu 

zachowania  informacji  o  poufności  oraz  wykazał  Zamawiającemu,  że  do  informacji 

zastrzeżonych  ma  dostęp  poza  Zarządem  Spółki,  ściśle  wyznaczony  krąg  osób.  Jak 

podkreślił Przystępujący osoby te zostały przy tym zobowiązane do zachowania informacji w 

poufności,  przede  wszystkim  poprzez,  zawarcie  dodatkowych  porozumień  w  sprawie 

zachowania  poufności,  które  w  połączeniu  z  ogólnym  obowiązkiem  lojalności  pracownika 

względem  pracodawcy,  maja  chronić  interes  Wykonawcy.  Ponadto  Przystępujący  podjął 

również środki fizyczne ochrony informacji, związane z zapewnieniem odpowiedniego obiegu 

dokumentacji  oraz  wdrożeniem  technologii  zapewniających  bezpieczeństwo  sieci 

informatycznych przedsiębiorstwa. 

W związku z powyższym Przystępujący w sposób jednoznaczny i wyczerpujący (a nie 

ogólnikowy jak to domniemywa Odwołujący) przedstawił wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia 

złożonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wobec  powyższego  nie  sposób 

zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  Zamawiający  bezkrytycznie  przyjął  zastrzeżenie 

przedłożonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  zaniechał  ich  odtajnienia. 

Ponadto  Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  przekazanie  tylko  MZK  Stalowa  Wola 

kalkulacji  Zamawiającego,  co  do  podstaw  oszacowania  przedmiotu  zamówienia. 

Zamawiający potwierdza powyższy fakt wyjaśniając, że informacje zostały przekazane tylko 

Przystępującemu  gdyż  to  tylko  Przystępujący  zwrócił  się  o  udzielenie  takich  wyjaśnień. 

Kompletnie  bezzasadne  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że  owe  informacje  winny  być 

przekazane  innym  Wykonawcom  będących  uczestnikami  postępowania.  Odwołujący 

zapewne myli udzielenie powyższych wyjaśnień z wyjaśnieniami jakich Zamawiający udziela 

w odpowiedzi na pytania Wykonawców przed terminem składania ofert i które rzeczywiście 

sa  kierowane  do  wszystkich  Wykonawców  oraz  zamieszczane  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego. Gdyby Odwołujący zwrócił się o udzielenie takowych informacji zapewne by 

je  otrzymał,  czego  jednak  nie  uczynił,  wiec  najwyraźniej  nie  miał  problemów  z 

formułowaniem wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

Odnośnie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

Zamawiający wyjaśnił, co następuje: 

Zgodnie  z  wypracowaną  w  orzecznictwie  definicją  rażąco  niskiej  ceny,  za  takową 

uznaje  się  cenę  nierealną,  nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów  prac  składających  się  na 

dany  przedmiot  zamówienia,  zakładającą  realizację  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych 

kosztów,  a  zatem  cenę  nierynkowa.  Jednocześnie  w  obowiązującym  stanie  prawnym  brak 

jest  sztywnych  wytycznych  co  do  poziomu  różnicy  ofert.  Zasadność  ewentualnego 

odrzucenia  oferty  w  uwagi  na  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny  powinna  być  analizowana 

indywidualnie  w  każdym  przypadku.  Każdorazowo  poddana  badaniu  cena  powinna  być 

odnoszona  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  sytuacji  nu  rynku  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  2 

grudnia 2014 r. sygn. akt: KIO 2308/14). 

Zamawiający  w  trakcie  badania  ofert  wezwał  MZK  Stalowa  Wola  do  udzielenia 

wyjaśnień w trybie arl. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający biorąc pod uwagę okoliczność, że 

koszty ponoszone przez wykonawców mogą się różnić dla poszczególnych czynników uznał 

wyjaśnienia MZK Stalowa Wola i zawarte w nich kalkulacje za wiarygodne. Dodać należy, iż 

o  nieprawidłowej  ocenie  wyjaśnień  MZK  Stalowa  Wola  nie  mogą  świadczyć  twierdzenia 

Odwołującego  o  nieprawidłowościach  poczynionych  przez  MZK  Stalowa  Wola  przy 

kształtowaniu założeń ceny. Odwołujący opiera swe tezy tylko na domniemaniach ponieważ 

Wykonawca  MZK  Stalowa  Wola  w  całości  zastrzegł  złożone  wyjaśnienia  jako  „tajemnica 

przedsiębiorstwa"  i  dlatego  na  tym  etapie  nie  może  zarzucać  zamawiającemu 

niepoprawność  ich  oceny  gdyż  nie  zna  ich  treści.  Jednocześnie  należy  zaznaczyć,  iż 

Odwołujący  został  również,  wezwany  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  ponieważ  złożona 

oferta również była niższa o 30% od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. 

Różnice  bowiem  między  cenami  ofert  złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu  należy 

uznać, za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami oraz rezultat pozostawionej 

wykonawcom dowolności w sposobie kalkulacji ceny. 

W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 3 oferty z których 2 oferty znacznie 

odbiegały  od  wartości  szacunkowej  zamówienia.  W  takiej  sytuacji  zamawiający  dokonał 

porównania cen pomiędzy złożonymi ofertami oraz wezwał do udzielenia wyjaśnień w trybie 

art 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający biorąc pod uwagę okoliczność, że koszty ponoszone 

przez  wykonawców  mogą  się  różnić  dla  poszczególnych  czyników  uznał  wyjaśnienia  MZK 

Stalowa  Wola  i  zawarte  w  nich  kalkulacje  za  wiarygodne.  W  związku  z  jednoznacznie 

brzmiącym  przepisem  an.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający  miał  obowiązek  wysłać 

wezwanie  do  Wykonawcy  w  przypadku  gdy  warlość  oferty  będzie  niższa  o  30%  od 

którejkolwiek  z  powyższych  kwot,  co  nie  oznacza,  że  zrobił  to  na  podstawie  własnych 

podejrzeń  co  do  realności  zadeklarowanej  ceny.  Różnica  w  cenie  pomiędzy  różnymi 

Wykonawcami nie przesądza jeszcze o istnieniu rażąco niskiej ceny. Możliwe jest przecież, 

ż

e to konkurencja zaoferowała cenę tak wysoką, że przy niej każda wydaje się rażąco niska. 

Nie  można  z  faktu  zaoferowania  ceny  niższej  niż  inni Wykonawcy  wywodzić  tezy  o  rażąco 

niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych. 

W ocenie Zamawiającego Wykonawca przedłożył wiarygodne wyjaśnienia dotyczące 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  Okoliczności, 

wpływające  na  wysokość  ceny  usługi  i  argumenty  przedstawione  przez  Wykonawcę 

zasługują  na  uwzględnienie.  Bezzasadne  jest  zatem  w  ocenie  Zamawiającego  żądanie 

odrzucenia odrzucenia oferty Przystępujacego, gdy Odwołujący zarzuca, że nie jest możliwe 

aby  Wykonawca  MZK  Stalowa  Wola  wykazał  w  tych  wyjaśnieniach  iż  zaoferowana  cena 

ofertowa nie jest rażąco niska i że wykonanie przedmiotowego zamówienia jest nierealne . 

Odrzucając  ofertę  Zamawiający  musi  mieć  pewność,  że  nie  jest  możliwe 

zrealizowanie  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę.  W  niniejszym  postępowaniu  takiej 

pewności nie ma. Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny. Tym 

samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy. Jeśli istniały dalsze 

wątpliwości,  chociażby  w  zakresie  przedstawiania  konkretnej  kalkulacji,  Zamawiający  miał 

możliwość wystąpić o taką kalkulację. Skoro jednak nie podjął dodatkowych działań oznacza, 

ż

e wyjaśnienia Wykonawcy były przekonujące. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  1287/14  jeśli  wyjaśnienia  same  w  sobie  są  przekonujące, 

można na nich poprzestać. Warto za to poprzeć dowodami twierdzenia, co do których samo 

oświadczenie nie wygląda prawdopodobnie. 

Wykonawca  może  poprzestać  na  samych  szczegółowych  i  weryfikowalnych 

wyjaśnieniach,  może  też  je  poprzeć  stosownymi  dowodami,  aby  uczynić  treść  swoich 

wyjaśnień bardziej wiarygodnymi dla zamawiającego (KIO 2359/13). 

Na  powyższą  decyzję  miał  również  wpływ  fakt  świadczenia  przez  Wykonawcę  na 

rzecz  Zamawiającego  usługi  w  zakresie  utrzymania  terenów  zieleni  miejskiej  dla  Rejonu 

Parku  Dzikowskiego  w  okresie  ostatnich  dwóch  lat  tj.  (27.12.2013  r.-  26.12.2015r.) 

Zamawiający  nie  miał  zastrzeżeń  do  obowiązków  wykonywanych  przez.  Wykonawcę. 

Dowodem  staranności  i  jakości  świadczonych  usług  są  protokoły  zdawczo  -  odbiorcze 

podpisywane bez żadnych uwag czy reklamacji. Oznacza to, że przy cenie zbliżonej do ceny 

zaoferowanej w przedmiotowym zamówieniu (o praktycznie tożsamym zakresie) Wykonawca 

był w stanie zapewnić realizację zamówienia na najwyższym poziomie. Zamawiający ocenia 

organizację  pracy  Wykonawcy  jako  bardzo  dobrą,  co  przekłada  się  na  szybkość  i  wysoką 

jakość świadczonych usług, które były wykonywane w sposób rzetelny i terminowy. 

W art. 90 ust. 2 ustawy Pzp przewidziane zostały czynniki, które zamawiający bierze 

pod  uwagę  przy  ocenie  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę,  wśród  których  wymienione 

zostały  w  szczególności:  oszczędność  metody  wvkonania  zamówienia,  wyjątkowo 

sprzyjające  warunki  wykonania  zamówienia  dostępne  dla  wykonawcy.  Zamawiający 

przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sprawie rażąco niskiej ceny w celu zapewnienia 

realizacji  zasady  zapewnienia  uczciwej  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami  ubiegającymi 

się o zamówienie publiczne. 

Podkreślenia  wymaga,  iż  zgodnie  z  orzeczeniem  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości  z  dnia  22  czerwca  1989  r.  w  sprawie  C-103/88  (Constanzo) 

niedopuszczalne,  jako  sprzeczne  z  zasadą  wspierania  rzeczywistej  konkurencji  w 

zamówieniach  publicznych,  jest  automatyczne,  wyłącznie  na  podstawie  arytmetycznego 

kryterium,  uznawanie  za  rażąco  niskie  i  odrzucenie  ofert  o  cenach  poniżej  pewnego 

poziomu, bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Ponadto 

zgodnie  z  przyjęła  linią  orzeczniczą  przy  ocenie  tego  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską cenę 

należy  brać  pod  uwagę  cenę  całego  przedmiotu  zamówienia  nie  zaś  poszczególnych 

składników ceny (por. wyrok KIO z dnia 28 lutego 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 123/08, wyrok 

z dnia 28 grudnia 2007 r. sygn.akt: KIO/UZP 1453/07). 

W  zakresie  zarzutu  “zasady  bliskości”  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  mimo 

niezgodności  jej  treści  z  SIWZ  i  nieważności  na  podstawie  odrębnych  przepisów, 

Zamawiający podniósł, co następuje: 

Z  racji  rozbieżności  w  treści  orzeczeń  Krajowe]  Izby  Odwoławczej,  które  wynikają  z 

odmiennych  stanów  faktycznych  będących  przedmiolem  orzekania  gmina  Tamobrzeg 

dokonała  analizy  obowiązujących  przepisów  prawnych  i  odrzuca  zarzuty  stawiane  przez 

Firmę A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. w przedmiocie ”zasady bliskości". 

Zamawiający  wyraźnie  zaznaczył,  iż  wykonawcy  zobowiązani  są  gospodarować 

odpadami  zgodnie  z  zasadą  bliskości,  oraz  do  przekazywania  selektywnie  zebranych 

odpadów  komunalnych  do  instalacji  odzysku  i  unieszkodliwiania  odpadów,  zgodnie  z 

hierarchią  postępowania  z  odpadami,  o  której  mowa  w  ustawie  z  14  grudnia  2012  r.  o 

odpadach.  Należało  by  więc  przyjąć,  iż  odpady  wymienione  w  SIWZ  ze  względu  na  swój 

charakter powinny zostać przekazane przez wykonawcę do najbliżej zlokalizowanej instlacji 

położonej  na  obszarze  regionu  gospodarki  odpadami  konumalmirm.na  obszarze  regionu 

gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone.  

Ustawa  o  odpadach  w  art.  20  ust.  1  formułuje  wymóg,  aby  odpady,  w  pierwszej 

kolejności  przetwarzane  były  w  miejscu  ich  powstania.  Dopiero  wtedy,  kiedy  jest  to 

niemożliwe,  mogą  być  przekazywane  do  najbliżej  położonych  miejsc,  w  których  mogą  być 

przetworzone  z.  uwzględnieniem  hierarchii  sposobów  postępowania  z  odpadami  oraz 

najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art 143 ustawy z 27 kwietnia 

2001 r. - Prawo ochrony środowiska. 

Czytając  przepisy  łącznie  należałoby  uznać,  iż  wykonawca  składający  ofertę  w 

omawianym  postępowaniu,  ze  względu  na  rodzaj  odpadów,  powinien  przekazywać  je  do 

najbliżej   położonych   miejsc,   w   których   mogą   być   przetworzone   w obrębie regionu 

gospodarki  odpadami  komunalnymi,  na  którym  zostały  wytworzone.  Z  tymi  zapisami 

należałoby się zgodzić, gdyby w regionie istniała jednak instalacja RIPOK.  

Ponieważ  są  w  Polsce  regiony  gdzie  funkcjonują  dwie  instalacje  RIPOK 

ustawodawca  znowelizował  ustawę  o  utrzymaniu  w  czystości,  wprowadził  zmiany  także  w 

obowiązujących  wówczas  ustawie  o  odpadach,  wprowadzając  zakaz  przetwarzania: 

zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych (o ile 

są  przeznaczone  do  składowania)  oraz  odpadów  zielonych,  poza  obszarem  regionu 

gospodarki  odpadami  komunalnymi,  na  którym  zostały  wytworzone  (obecny  art.  20  ust.  7 

nowej  ustawy  o  odpadach).  Zakazuje  się  także  przywozu  na  obszar  regionu  gospodarki 

odpadami  komunalnymi  ww.  odpadów,  wytworzonych  poza  obszarem  tego  regionu  (an.20 

ust.  8).  Jest  to  zatem  przepis  wykluczający  możliwość  wskazania  instalacji  położonej  poza 

regionem.  

Zgodnie  z  ustawową  definicją  regionem  gospodarki  odpadami  komunalnymi  jest 

obszar  sąsiadujących  ze  sobą  gmin  liczących  łącznie  co  najmniej  150  tys.  mieszkańców  i 

obsługiwany  przez  regionalne  instalacje  przetwarzania  odpadów  komunalnych.  Za  region 

gospodarki  odpadami  komunalnymi  może  być  także  uznany  obszar  gminy  liczącej  powyżej 

500 tys. mieszkańców. 

Dyrektywa  2008/98/WE  w  sprawie  odpadów,  poświęca  szczególną  uwaije  zasadzie 

bliskości.  Dyrektywa  obliguje  państwa  członkowskie  do  podjęcia  działań  w  celu  stworzenia 

zintegrowanej 

sieci 

zakładów 

zajmujących 

się 

unieszkodliwianiem 

odpadów 

z 

wykorzystaniem  najnowszych  technologii,  niepociągających  nadmiernych  kosztów,  zgodnie 

ze szczególnymi założeniami (tj. unieszkodliwianie lub odzysk odpadów w jednej z najbliżej 

położonych  odpowiednich  instalacji),  w  celu  zapewnienia  wysokiego  poziomu  ochrony 

ś

rodowiska oraz zdrowia publicznego. Warto przywołać w tym miejscu wyrok KIO 1398/11 z  

dnia  15  lipca  2011  r.  wg.  którego  miejsca,  w  których  odpady  mają  być  unieszkodliwiane 

muszą  spełniać  obydwa  kryteria,  tj.  techniczno-technologiczne  oraz  odległościowe,  zaś 

obydwa kryteria mają znaczenie równorzędne. 

• 

A.S.A.  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  ul.  Strefowa  8.39-400  Tarnobrzeg  jest  instalacją 

mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych - MBP, 

• 

Miejski   Zakład Komunalny  Sp.   z  o.o.   ul.   Komunalna   1.37-450   Stalowa  Wola-

Instalacja  mechaniczno  -  biologicznego  przetwarzania  zmieszanych  odpadów  komunalnych 

.MBP      (w      budowie)      i      Instalacja      do      składowania      odpadów      powstających      w   

procesie  mechaniczno    -    biologicznego    przetwarzania    zmieszanych    odpadów  

komunalnych  oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych - składowisko (RIPOK). 

Gmina ma do wyboru: jeśli ma własną regionalna instalacje przetwarzania odpadów 

komunalnych  wówczas  w  siwz  wskazuje  odbierającemu  odpady  komunalne  te  instalację. 

(A.S.A.  Tarnobrzeg  Sp.  zo.  o.  ul.  Strefowa  8,39-400  Tarnobrzeg  nie  jest  instalacja,  gminy 

tylko  prywatną)  nalomiast  jeśli  nie  posiada  powinna  ja  wyłonić  w  trybie  art.  3a  ustawy  o 

utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach.  Jeżeli  gmina  ogłosi  przetarg  na  odbieranie  i 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych,  wówczas  przedsiębiorca  wyłoniony  w  drodze 

przetargu zobowiązany jest do kierowania odpadów do RIPOK w ramach regionu. 

W  przypadku  przetargu  na  odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych, 

gmina  nie  wskazuje  RIPOK  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Podmiot 

odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wyłoniony w drodze przetargu 

sam  decyduje  do  której  instalacji  przekaże  odpady,  a  więc  zarówno  zmieszane  odpady 

komunalne,  odpady  zielone  oraz  pozostałości  z  sortowania  odpadów  komunalnych 

przeznaczonych do składowania, jak też odpady komunalne odbierane selektywnie. 

Należy  jednak  pamiętać  o  zapisie  art.  9e  ust.  1  ww.  ustawy  zgodnie,  z  którym 

niezależnie  od  rodzaju  przetargu  stosowanego  przez  gminę  -  podmiot  odbierający  odpady 

komunalne od właścicieli nieruchomości jest zawsze zobowiązany do: 

a) 

przekazania  zmieszanych  odpadów  komunalnych,  odpadów  zielonych  oraz 

pozostałości  z  sortowania,  przeznaczonych  do  składowania  -  do  instalacji  posiadającej 

status regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych i obsługującej region, w 

którym działa przedsiębiorca, 

b) 

przekazywania selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i 

unieszkodliwiania odpadów,  zgodnie z hierarchią postępowania  z odpadami, o której mowa 

w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach. 

Wyłoniona przez Gminę firma spełnia wszystkie warunki. 

Decydującym  argumentem  niewykluczenia  ze  względu  na  złamanie  “zasady 

bliskości”  był  jednak  fakt  złamania  zasady  konkurencyjności  w  tym  zakresie  z  uwagi  na 

określenie  w  wojewódzkim  planie  gospodarki  odpadami  dwóch  Regionalnych  Instalacji 

Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Regionu.  

Kierujący  się  tylko  “zasadą  bliskości”  gmina  Tarnobrzeg  organizując  obowiązek 

przetargowy  wynikający  z  ustawy  musiałaby  za  każdym  razem  dopuścić  tylko  jednego 

wykonawcę,  Firmę  A.S.A.  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  posiadającą  instalacje  RIPOK  w 

Tarnobrzegu.  Gdyby  gmina  uznała  zarzuty  firmy  A.S.A.  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  dotyczące 

“zasady  bliskości”  i  odrzuciła  z  przetargu  firmę  MZK  Stalowa  Wola,  RIPOK  nie  zostałby 

wybrany z wykorzystaniem konkurencyjnych procedur przewidzianych przez przepisy p.z.p., 

przez co wyeliminowana zostaje możliwość wykorzystania potencjału MZK w Stalowej Woli. 

Takie 

działanie 

zamawiającego 

stanowiące 

zaniechanie 

stosowania 

procedur 

przewidzianych  p.z.p.  kwalifikuje  się  do  wszczęcia  postępowania  w  sprawie  naruszenia 

dyscypliny  finansów  publicznych.  Dlatego  na  bezpośrednie  rozstrzygniecie  w  tej  sprawie 

znaczenie  miały  przepisy  o  ochronie  konkurencji  (art.  9  i  10  ustawy  z  dnia  16.02.2007  r.  o 

ochronie  konkurencji  i  konsumentów)  i  klóre  w  zasadniczy  sposób  wpłynęły  na  rozumienie 

przepisów p.z.p. oraz u.e.p.g. na gruncie stanu faktycznego. Gmina nie może zaakceptować 

czynności,  która  naruszałaby  imperatywne  przepisy  usuwy  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów,  jako  jednocześnie  pozostające  w  zgodzie  z  przepisami  p.z.p.  oraz  u.e.p.g. 

Kłóci się to z podstawowymi regułami interpretacji systemowej. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca  Miejski  Zakład  Komunalny  Sp.  z  o.o.,  ul.  Komunalna  1,  37-450  Stalowa  Wola. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszonego  i  dopuściła  ww.  wykonawcę  do  udziału  w 

postępowaniu w charakterze uczestnika.  

W złożonym piśmie procesowym Przystępujący podniósł, co następuje:  

W  odniesieniu  do  ujęcia  w  ofercie  Przystępującego  ujemnych  elementów 

rozliczeniowych: 

Przystępujący  zaoferował  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  5.710.325,04 

zł  brutto. Wskazana  cena  jest  wartością  dodatnią  i,  o  czym  szerzej  poniżej,  jak  najbardziej 

realną,  rynkową,  tj.  ceną  odpowiadającą  kosztom,  jakie  wykonawca  ponosiłby  w  związku  z 

realizacją  przedmiotu  zamówienia  oraz  uwzględniającą  rozsądny  zysk.  Na  marginesie 

powyższego dodać należy, że Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za 

cenę 6,370.725,60 zl brutto, tj. cenę wyższą od ceny Przystępującego jedynie o ok. 660.000 

zł. 

Tak  określona  przez  Przystępującego  cena  oferty  odpowiada  wymogom  SIWZ,  w 

szczególności wyrażonym w pkt XIV SIWZ. Zgodnie z pkt XIV ppkt 1 SIWZ: „Cena -- należy 

przez  to  rozumieć  cenę  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  5  lipca  2001  r.  o 

cenach (Dz.U, Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.). Cenę oferty stanowi suma wartości wszystkich 

jej elementów, zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia (...)”. 

O  tym,  jakie  elementy  składają  się  na  cenę  w  rozumieniu  zapisów  SIWZ  oraz 

obowiązujących  przepisów  prawa,  przesądza  treść  Formularza  oferty.  Zgodnie  z 

Formularzem oferty, wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie mieli wskazać cenę 

za wykonanie przedmiotu zamówienia (cena = A+B) oraz elementy, które składają się na tą 

cenę, tj. cenę odbioru i transportu odpadów (A) oraz cenę zagospodarowania odpadów (B). 

Okolicznością bezsporną jest, że w przypadku Przystępującego zarówno wartość A, jak i B 

podana w jego ofercie jest wartością dodatnią (A =3.455.835,84 zł, B = 2.254.489,20 zł). 

W  tym  dodać  należy,  że  Zamawiający  nie  zawarł  w  zapisach  SIWZ  żadnych 

dodatkowych wymogów odnośnie sposobu kalkulowania, czy to ceny jako takiej, czy to cen 

podanych  w  Formularzu  ofertowych  jako  ceny  A  i  B. W  pkt  XIV  ppkt  3  SIWZ  Zamawiający 

wskazał jedynie, że „cena oferty (a więc cena wyliczona jako A+B - przypis Przystępującego) 

powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (łącznie z 

ubezpieczeniem,  podatkami,  kosztami  pracowniczymi,  narzutami,  zyskiem,  ewentualnymi 

upustami,  itp.).  Oferowana  cena  musi  zawierać  wszystkie  składniki  kosztów  wynikające  z 

opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  uwzględniać  wymagania  i  informacje  Zamawiającego 

zamieszczone  w  SIWZ  -  musi  zawierać  także  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją 

zamówienia".  Zapisy  SIWZ  nie  przesądzały  jednak,  w  jaki  sposób  wykonawca  winien 

zawrzeć  w  ofercie  wspomniane  w  SIWZ  upusty.  Nie  zawierały  także  zapisów,  które 

wykluczałby  możliwość  zastosowania  ujemnych  elementów  rozliczeniowych  będących 

wynikiem zastosowania przez wykonawcę tychże upustów. 

W  tej  sytuacji  bez  znaczenia  prawnego  pozostaje  okoliczność,  iż  Przystępujący  dla 

potrzeb wyliczenia wartości B - cena zagospodarowania odpadów - przyjął wartości ujemne 

oraz wartość 0 zł (zagospodarowanie zużytych opon). 

Wobec  braku  jednoznacznych  zapisów  SIWZ  zakazujących  taki  sposób  ujęcia  ceny 

ofertowej,  nie  sposób  postawić  Przystępującemu  zarzutu,  że  jego  oferta  pozostaje  w 

sprzeczności z treścią SIWZ. 

W  orzecznictwie  dotyczącym  omawianej  kwestii  konsekwentnie  przyjmowany  jest 

bowiem  pogląd,  że  stawiając  zarzut  niezgodności  treści  oferty  wykonawcy  z  treścią  SIWZ 

należy  wskazać  konkretny  zapis  SIWZ,  z  którym  oferta  wykonawcy  pozostaje  w 

sprzeczności.  Co  przy  tym  istotne,  dla  ustalenia  „niezgodności"  złożonej  oferty  z  treścią 

SIWZ rozstrzygająca jest literalna treść zapisów SIWZ, na co zwraca uwagę chociażby Sąd 

Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r., sygn. akt X1S Ga 731/14. 

Za chybiony uznać należy także zarzut, iż przyjęcie przez Przystępującego ujemnych 

elementów  rozliczeniowych  przesądza  o  niezgodności  treści  jego  oferty  z  ustawą. 

Odwołujący, stawiając ten zarzut, wskazuje, że wartości te winny być traktowane jako ceny 

jednostkowe,  o  których  mowa  w  art,  3  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  dnia  9  maja  2014r.  o 

informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług.  Jednakże  stanowisko  to  nie  znajduje  oparcia  w 

zapisach  SIWZ,  które  wprost  nie  odwołują  się  ani  do  pojęcia  ceny  jednostkowej,  ani  do 

wskazanego  przepisu.  Nie  czynią  tego  także  przepisy  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych, które z kolei odwołują się wyłącznie do pojęcia „ceny", zdefiniowanego w art. 3 

ust.  1  pkt  1  ww,  ustawy  (zob.  np.  wyrok  KIO  z  dnia  26  czerwca  2015r.  sygn.  akt  KIO 

1246/15).  Nie  jest  więc  w  niniejszej  sprawie  tak,  jak  twierdzi  Odwołujący,  że  obowiązkiem 

wykonawcy było zaoferowanie „dodatnich" oraz większych niż 0 cen jednostkowych. 

Poprawność  przyjętego  przez  Przystępującego  do  postępowania  mechanizmu 

wyliczenia  ceny  ofertowej  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej (Izby). I tak: w wyroku z dnia 12 lutego 2014r.; sygn. akt KIO 197/14, czytamy: 

„Izba uznała, iż przywoływany przez Zamawiającego pojedynczy zapis w pkt 18.3 SIWZ nie 

uzasadniał  twierdzenia,  iż  wskazanie  w  formularzu  cenowym  wartości  "0,00"  przez 

Wykonawcę  stanowiło  o  sprzeczności  oferty  z  ustawą.  W  ocenie  Izby,  dla  uznania 

niezgodności  oferty  z  definicją  ceny  przesądzające  znaczenie  mogłaby  mieć  jedynie  cena 

oferty ogółem (za całość przedmiotu zamówienia), wskazana w podsumowaniu w formularzu 

cenowym  i  przeniesiona  do  formularza  oferty  w pkt  1,  co  pozostaje  w  zgodzie  z  jednolitym 

stanowiskiem orzecznictwa". 

Z kolei w uchwale Izby z dnia 4 marca 2015r., sygn, akt KIO/KD 12/15, wskazano: „Z 

ustaleń  Prezesa  UZP  wynika,  że  dwóch  wykonawców  (Małopolskie  Przedsiębiorstwo 

Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o. oraz ASA EKO Polska Sp. z o.o. - Lider konsorcjum; 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  van  Gansewinkel  Kraków  Sp.  z  o.o.  -  Członek 

konsorcjum)  skalkulowało  cenę  ofertową  ujmując  w  formularzu  cenowym  w  pozycji 

dotyczącej  segregowanych  odpadów,  ceny  jednostkowe  ujemne,  Prezes  UZP  uznał,  że 

ujemna  cena  jednostkowa  jest  niezgodna  z  przepisami  prawa,  w  tym  z  art.  3  ust.  1  pkt  1 

ustawy  o  cenach.  Izba  nie  podziela  stanowiska  Prezesa  UZP.  Zgodnie  z  art.  2  pkt  1  Pzp, 

ilekroć w ustawie jest mowa o cenie należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. I 

pkt  1  ustawy  z  dnia  5  lipca  2001  r.  o  cenach  (Dz.  U.  Nr  97,  poz.1050  zpóźn.  zm.).  Z  kolei 

zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach poprzez pojęcie cena należy rozumieć wartość 

wyrażoną  w  jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  jest  obowiązany  zapłacić 

przedsiębiorcy  za  towar  lub  usługę;  w  cenie  uwzględnia  się  podatek  od  towarowy  i  usług 

oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) 

pod/ega  obciążeniu  podatkiem  od  towarów  i  usług  oraz  podatkiem  akcyzowym.  Cena 

zaoferowana  przez  Małopolskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarowania  Odpadami  Sp.  z  o.o. 

wyniosła  brutto  l.855.008,00  zł,  zaś  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  ASA  EKO  Polska  Sp.  z  o.  o.  -  Lider  konsorcjum  oraz 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  van  Gansewinkeł  Kraków  Sp.  z  o.o.  -  Członek 

konsorcjum)  brutto  ł.395.360,00  zł.  Bezsporne  jest  więc,  ż.e  cena  zaoferowana  przez  obu 

wykonawców  za  realizację  zamówienia  jest  wartością  dodatnią  i  Zgodną  z  przepisami 

przywołanymi  powyżej.  W  omawianym  przypadku  Jzba  stanęła  na  stanowisku,  że  podana 

przez  powyższych  wykonawców  wartość  ujemna  odnosiła  się  jedynie  do  jednego  ze 

składników  wpływających  na  cenę  oferty.  Tym  samym  należy  ją  potraktować  jako  upust, 

swoisty  rabat  jakiego  wykonawcy  udzielili  Zamawiającemu  w  zakresie  odebranych  od 

zamawiającego  segregowanych  odpadów  komunalnych.  Na  udzielenie  powyższego  rabatu 

wpływ  miała  sprzedaż  surowców  wtórnych  przez  wykonawców  i  uzyskiwanie  z  tego  tytułu 

przychodów.  Faktem  powszechnie  znanym  jest  to,  iż  wykonawcy  uzyskują  przychody  ze 

sprzedaży surowców wtórnych pochodzących z selektywnej zbiórki odpadów. W ocenie Izby 

wartość  ujemna  podana  przez  wykonawców  w  ofercie  w  omawianym  powyżej  zakresie 

stanowi  jedynie  element  kalkulacji  ceny  i  nie  może  przesądzać  o  niezgodności  oferty 

wykonawcy  z  przepisami  prawa,  ponieważ  w  przepisach  obowiązującego  prawa  brak  jest 

regulacji zakazującej uwzględniania w cenie wszelkiego rodzaju obniżek mających wpływ na 

wysokość  ceny,  co  bez  wątpienia  miało  miejsce  w  tym  przypadku.  Biorąc  pod  uwagę 

powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy 

Pzp i art. 3 ust. 1 pkt ustawy o cenach." 

Odwołujący wskazał nadto, że zastosowanie przez Przystępującego do postępowania 

ujemnych elementów rozliczeniowych stanowi jednocześnie błąd w obliczaniu ceny, o którym 

mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp.  Wniosek  ten,  jak  wynika  z  uzasadnienia  odwołania,  jest 

konsekwencja  przyjęcia  przez  Odwołującego,  że  treść  złożonej  przez  Przystępującego  do 

postępowania  oferty  jest  niezgodna  z  treścią  ustawy  i  treścią  SIWZ.  Odwołujący  nie 

przedstawia  w  tym  zakresie  dalej  idącej  argumentacji. W  tej  sytuacji,  wykazanie,  że  zarzut 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2  Pzp  nie  znajduje  potwierdzenia  w  okolicznościach 

faktycznym  niniejszej  sprawy,  winno  skutkować  przyjęciem,  że  także  zarzut  naruszenia  art. 

89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie potwierdził się. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  Przystępujący 

podniósł, że Odwołujący bardzo wąsko określił okoliczności faktyczne stanowiące podstawę 

tego zarzutu. Odwołujący, stawiając zarzut, wskazuje wyłącznie na fakt zaoferowania przez 

Przystępującego  do  postępowania  cen  ujemnych  i  ceny  0  zł,  które  to,  zdaniem 

Odwołującego,  są  całkowicie  „oderwane  od  rzeczywistych  kosztów  świadczenia”. 

Odwołujący  nie  kwestionuje  przy  tym  sposobu  dokonania  przez  Przystępującego  do 

postępowania  wyceny  pozostałych  elementów  przedmiotu  zamówienia.  Nadto,  Odwołujący 

wskazuje  na  określenie  przez  Przystępującego  do  postępowania  w  jego  ofercie  ceny  za 

zagospodarowanie  zmieszanych  odpadów  komunalnych  na  poziomie  niższym  niż  cena 

oferowana  innym  podmiotom,  w  tym  Odwołującemu,  co  ma  także  stanowić  podstawę  do 

przyjęcia,  iż  Przystępujący  do  postępowania  w  sposób  nienależyty  wykorzystuje  udzieloną 

mu pomoc publiczną. 

Przechodząc  do  szczegółowego  uzasadnienia  podniesiono,  że  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  wskazany  przez  Odwołującego,  polegający  na  naruszeniu  normy  art.  15  ust.  1 

pkt  1  UZNK,  został  uregulowany  następująco  „czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez:  1)  sprzedaż 

towarów  łub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż 

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców". 

Przepis  ten  dotyczy  zatem  tzw.  zaniżania  cen.  Zaniżaniem  cen  jest  zjawisko 

gospodarcze,  którego  istotą  jest  sprzedaż  poniżej  kosztów  własnych,  czyli  takie  zaniżanie 

cen, którego  skutkiem  jest  powstanie  po  stronie  wytwórcy  towaru  lub  świadczącego  usługę 

straty,  czyli  tzw.  sprzedaż  ze  stratą.  Chodzi  tutaj  o  negatywny  wynik  działalności 

przedsiębiorcy  w  określonym  segmencie,  a  nie  o  stratę  na  każdej  sztuce  towaru  czy  też 

każdej usłudze (por. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz pod red, Prof. 

J.  Szwaji  2.  Wydanie,  C.H.  Beck,  Warszawa,  2000r,  str.  551  i  nast.).  Przystępujący  do 

postępowania  nie  ponosi  strat  w  związku  z  koniecznością  tzw.  doczyszczenia  odpadów 

zebranych  w  sposób  selektywny,  niemniej  jednak,  nawet  gdyby  straty  takie  ponosił, 

Odwołujący nie wykazał, by sytuacja ta przekładała się na niedoszacowanie ceny ofertowej 

jako  takiej,  tj.  by  Przystępujący  miał  osiągnąć  negatywny  wynik  finansowy  na  realizacji 

całości zamówienia. Takie oczekiwanie względem Odwołującego jest tym bardziej zasadne, 

jeśli  uwzględni  się,  jak  niewielka  jest  różnica  pomiędzy  ceną  ofertową  Przystępującego  do 

postępowania a ceną Odwołującego, 

Na marginesie powyższego, warto przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie 

o  sygnaturze  akt  XXIII  GA475/09,  w  którym  czytamy:  „Sąd  nie  znalazł  także  przesłanek 

ś

wiadczących o tym,  że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo  zamówień 

publicznych w z w. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez 

przyjęcie,  że  upust  w  cenie  biletów  lotniczych  nie  jest  czynem  nieuczciwej  konkurencji. 

Zarzut  ten  wymagał  udowodnienia  przez  skarżącego,  że  zastosowany  przez  X  Sp.  z  o.o.  i 

pozostałych wykonawców upust cenowy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a to wiązało 

się  z  koniecznością  dokonania  przez  skarżącego  przekonywującej  i  wystarczająco 

pogłębionej analizy rynku sprzedaży biletów lotniczych, która dopiero wykazałaby słuszność 

omawianego  zarzutu.  Taka  analiza  nie  została  jednak  w  niniejszym  postępowaniu 

przeprowadzona.  Skarżący  Jedynie  w  sposób  wybiórczy  powołał  się  dla  poparcia  swojego 

stanowiska na pisma kilku przewoźników, co nie oddaje faktycznych stosunków rynkowych, 

W  konsekwencji  należało  uznać,  że  omawiany  zarzut  nie  został  przez  skarżcjcego 

udowodniony". 

A  zatem,  konkludując,  należy  wskazać,  że  samo  postawienie  zarzutu  dokonania 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  wskazanie,  że  „poszczególne  elementy  oferty  MZK 

Stalowa Woła, jak i w konsekwencji oferta tego wykonawcy jako całość i jej złożenie stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji"  to  stanowczo  za  zbyt  ogólne  postawienie  zarzutu,  będące 

jedynie  hipotetycznym  stwierdzeniem.  Aby  wykazać,  że  rzeczywiście  doszło  do  dokonania 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  należało  w  sferze  dowodowej  wykazać,  że  cena  ofertowa 

MZK, była ceną zaoferowaną poniżej kosztów, w celu eliminacji konkurencji. Dowód taki nie 

został tymczasem przez Odwołującego przeprowadzony. 

Odnosząc się do kwestii zaoferowania przez Przystępującego do postępowania ceny 

za  zagospodarowanie  1  Mg  zmieszanych  odpadów  wskazanej  na  poziomie  183  zl  neito,  w 

sytuacji  gdy  w  korespondencji  z  innymi  podmiotami  Przystępujący  wskazywał  jako  cenę 

obowiązującą  cenę  210  zł  netto,  wskazano,  że  przepisem  wskazywanym  przez 

Odwołującego stanowiącym, według odwołującego, podstawę prawną dla tegoż naruszenia, 

ma być art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK. Przepis art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK brzmi 

następująco:  „Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez:  rzeczowo  nieuzasadnione,  zróżnicowane 

traktowanie  niektórych  klientów."  Przepis  ten  dotyczy  zatem  zakazu,  którego  przedmiotem 

jest jedynie zróżnicowanie cen w obrocie gospodarczym poprzez rabaty, dopłaty do cen czy 

upusty  cenowe,  stosowane  wobec  dostawców  lub  odbiorców  tego  samego  szczebla,  które 

jest  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  przez  to,  że  jest  rzeczowo  nieuzasadnione.  Taka 

sytuacja nie ma miejsca w niniejszej sprawie. 

Po  pierwsze,  Odwołujący,  pismem  z  dnia  21  października  2015r.  zwrócił  się  do 

Przystępującego z prośbą o udzielenie informacji odnośnie możliwości zagospodarowania w 

instalacji  wykonawcy  zmieszanych  odpadów  komunalnych  i  kosztów  z  tym  związanych.  W 

odpowiedzi  na  to  pismo,  Przystępujący  do  postępowania  w  dniu  27  października  2015r. 

wyraził  gotowość  przyjęcia  do  przetworzenia  takich  odpadów,  wskazując  (cyt.:),  że  „koszt 

zagospodarowania  1  Mg  odpadów  o  kodzie  20  03  01  w  naszej  Instalacji  dla  nowo 

zawieranych umów wynosi w chwili obecnej 210 zł netto plus 8% VAT+226,80 zł”. 

Odwołujący  przed  złożeniem  ofert  w  niniejszym  postępowaniu  nie  wystosował  do 

Przystępującego  do  postępowania  zapytania,  jak  koszt  ten  będzie  kształtował  się  w  roku 

2016  r.  i  w  latach  następnych,  na  które  to  lata  przypada  okres  realizacji  przedmiotu 

zamówienia. 

Okoliczność  ta  jest  o  tyle  istotna,  o  ile  w  latach  poprzednich  Przystępujący  do 

postępowania faktycznie różnicował tzw. „cenę na bramie" instalacji dla gmin, które w drodze 

porozumienia  międzygminnego  przekazały  gminie  Stalowa  Wola  obowiązki  w  zakresie 

budowy  instalacji  regionalnej,  a  więc  gmin,  które  uczestniczyły  w  procesie  inwestycyjnym,   

wynikiem  którego  jest  wybudowanie  przez  Przystępującego  do  postępowania  instalacji 

RIPOK. Gminy  te  uiszczały  opłatę  niższą  niż  gminy  w  porozumieniu  tym  nie  uczestniczące 

(przedsiębiorcy przekazujący odpady pochodzące z tych gmin). 

Z różnicowania tych cen, Przystępujący do postępowania zrezygnował w roku 2016, 

podejmując  stosowna  uchwalę  Zarządu  Spółki,  przyjmującą  jednolity  cennik  za 

zagospodarowanie  zmieszanych  odpadów  komunalnych  w  instalacji.  Uchwała  ta  została 

podjęta 31 grudnia 2015 r., sam zaś cennik został opublikowany na stronach internetowych 

Spółki w styczniu 2016r., niemniej decyzja w tym przedmiocie została podjęta przez Spółkę 

wcześniej i w razie otrzymania stosownego zapytania ze strony Odwołującego, informacja ta 

zostałaby Odwołującemu przekazana. 

Okoliczność,  iż  Odwołujący  nie  pozyskał  od  Przystępującego  do  postępowania 

danych,  które  być  może  pozwoliłby  mu  w  odmienny  sposób  skalkulować  własną  cenę 

ofertową,  nie  może  stanowić  o  naruszeniu  przez  Przystępującego  do  postępowania  zasad 

uczciwej konkurencji. Uwzględniając profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez 

Odwołującego, można oczekiwać od niego podwyższonej staranności w tym zakresie. 

Po drugie, niezależnie od powyższego dodać należy, że budowa regionalnej instalacji 

do  przetwarzania  odpadów  komunalnych  (RIPOK)  przez  Przystępującego  do  postępowania 

została,  jak  słusznie  wskazuje  Odwołujący,  dofinansowana  ze  środków  publicznych.  Na 

etapie  pozyskiwania  tego  wsparcia,  Przystępujący  do  postępowania  musiał  przedstawić 

instytucjom  udzielającym  wsparcia  finansowego  model  finansowania  inwestycji,  w  którym 

należało  przedstawić  planowane  przychody  z  realizacji  inwestycji  i  uzasadnić  cenę  „na 

bramie",  jaka  będzie  obowiązywała  w  okresie  trwałości  projektu,  W  modelu  tym 

Przystępujący do postępowania założył zróżnicowanie cen „na bramie" dla podmiotów (gmin) 

objętych porozumieniem i gmin spoza porozumienia. Rozwiązanie to zostało zaakceptowane 

przez  Ministerstwo  Środowiska  i  Narodowy  Fundusz  Ochrony  Środowiska  jako  zgodne  z 

obowiązującym  prawem  i  uzasadnione  w  okolicznościach  faktycznych  sprawy.  Gminy 

uczestniczące  w  porozumieniu  ponosiły  bowiem  koszty  związane  z  realizacją 

przedsięwzięcia,  z  drugiej  zaś  strony,  na  etapie  eksploatacji  inwestycji,  gwarantowały 

skierowanie  do  instalacji  celem  przetworzenia  całego  strumienia  odpadów  pochodzących  z 

ich  terenu  (w  tym  tzw.  odpadów  surowcowych).  Gmina  Tarnobrzeg,  mimo  wcześniejszych 

założeń,  nie  została  członkiem  porozumienia  międzygminnego,  o  którym  mowa,  niemniej 

model  finansowy  przedłożony  celem  uzyskania  dofinansowania  zakładał,  iż  dla  osiągnięcia 

rezultatu  finansowego  inwestycji  konieczne  jest  pozyskanie  odpadów  także  z  terenu  tej 

gminy. 

Wobec  poważnego,  za  oczywiście  bezzasadny  uznać  należy  także  zarzut 

„nadużycia" przez Przystępującego do postępowania pomocy publicznej. Abstrahując w tym 

miejscu  od  oceny,  czy  w  niniejszej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  pomocą  publiczną, 

wskazać  należy,  że  Przystępujący  do  postępowania  nie  wykorzystuje  udzielonego  mu 

wsparcia  finansowe  w  sposób  niezgodny  z  jego  przeznaczeniem.  Przeciwnie,  cena  „na 

bramie" instalacji oraz ta oferowana w przetargach jest ustalana na zasadach określonych w 

Modelu  finansowym  inwestycji,  który  był  przedmiotem  oceny  i  akceptacji  ze  strony 

podmiotów udzielających dofinansowania. 

Odnośnie  zarzutów  dotyczących  naruszenia  “zasady  bliskości”,  Przystępujący 

podniósł, że Odwołujący, powołując się na art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o 

odpadach  (Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  21  z  późn.  ztn.;  dalej  jako:  „u.o.")  wskazał,  że  odpady,  z 

uwzględnieniem  hierarchii  sposobów  postępowania  z  odpadami,  w  pierwszej  kolejności 

poddaje  się  przetwarzaniu  w  miejscu  ich  powstania.  Ponadto,  na  mocy  art.  20  ust.  2  u.o., 

odpady,  które  nie  mogą  być  przetworzone  w  miejscu  ich  powstania,  przekazuje  się, 

uwzględniając  hierarchię  sposobów  postępowania  z  odpadami  oraz  najlepszą  dostępną 

technikę lub technologię do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 

Zdaniem  Odwołującego,  powyższe  przepisy,  jak  również  wyrażone  w  ustawie  o 

odpadach  cele  gospodarki  odpadami,  poparte  przywołanymi  w  treści  odwołania  przepisami 

prawa  Unii  Europejskiej,  definiują  zasadę  bliskości  w  bardzo  ograniczony,  a  jednocześnie 

prosty  sposób,  tj.  jako  najbliższą  odległość  pomiędzy  miejscem  powstania  odpadów  a 

zadeklarowaną  przez  wykonawcę  instalacją,  w  której  zamierza  on  przetworzyć  te  odpady. 

Taka teza ma znajdować również potwierdzenie, zdaniem Odwołującego, w orzeczeniu KIO 

z  dnia  i  4  sierpnia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  1666/15,  którego  to  fragment  Odwołujący 

przywołuje w swym odwołaniu. Stanowisko to nie zasługuje na uwzględnianie. 

Stawiając  taki  zarzut,  Odwołujący  pomija,  iż  kwestie  gospodarowania  odpadami 

komunalnymi  uregulowane  zostały  przepisami  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o 

utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  (dalej:  ustawa  u.e.p.g.).  Przepisy  tej  ustawy 

stanowią,  regulację  szczególną  względem  przepisów  ustawy  o  odpadach,  co  znajduje 

potwierdzenie  w  treści  art.  1a  u.e.p.g.,  zgodnie  z  którym  w  sprawach  dotyczących 

postępowania  z  odpadami  komunalnymi  w  zakresie  nieuregulowanym  w  niniejszej  ustawie 

stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21, z 

późn. zm.). 

Kwestia  przekazywania  zmieszanych  odpadów  komunalnych  do  przetworzenia  we 

właściwej  instalacji  uregulowana  została  w  art.  9e  ust.  1  pkt  2  u.e.p.g.  w  ten  sposób,  że 

podmiot  odbierający  odpady  komunalne  od  właścicieli  nieruchomości  jest  obowiązany  do 

przekazywania  odebranych  od  właścicieli  nieruchomości  zmieszanych  odpadów 

komunalnych  oraz  odpadów  zielonych  bezpośrednio  do  regionalnej  instalacji  do 

przetwarzania  odpadów  komunalnych.  O  tym,  które  instalacje  do  przetwarzania  odpadów 

komunalnych  są  właściwe  do  przetwarzania  odpadów  pochodzących  z  danego  regionu 

gospodarki  odpadami  decydują  przepisy  prawa  miejscowego,  tj.  uchwały  Sejmiku  danego 

województwa  w  sprawie  wykonania  wojewódzkiego  planu  gospodarki  odpadami 

komunalnymi.  Dopiero  przetworzenie  zmieszanych  odpadów  komunalnych  poza  regionem 

gospodarki  odpadami,  w  którym  zostały  one  wytworzone  stanowi,  po  myśli  art.  173  ust.  1 

u.o.  w  zw.  z  art.  20  ust.  7  pkt  1  u.o.,  naruszenie  obowiązujących  przepisów  prawa.  W 

przypadku zmieszanych odpadów komunalnych zasada bliskości, o której mówi Odwołujący, 

jest  więc  realizowana  na  poziomie  regionów  gospodarki  odpadami  komunalnymi.  Podmiot 

odbierający  zmieszane  odpady  komunalne  od  właścicieli  nieruchomości  nie  ma  więc 

obowiązku  dokonywania  wyboru  regionalnej  instalacji  do  przetwarzania  odpadów  poprzez 

pryzmat odległości, jaka dzieli instalacje od gminy, z której odbierane są odpady. 

Jak  wynika  z  załącznika  nr  1  do  Uchwały  Nr  XXIV/410/!2  Sejmiku  Województwa 

Podkarpackiego  z  dnia  27  sierpnia  2012  r.,  Tarnobrzeg  i  Stalowa  Wola  należą  do  tego 

samego Regionu Północnego Województwa Podkarpackiego gospodarki odpadami, a co za  

tym  idzie  Przystępujący  do  postępowania  przewożąc  odpady  z  Tarnobrzegu  do  Stalowej 

Woli nie będzie wywoził ich poza region gospodarki odpadami, w którym odpady te powstały, 

co  za  tym  idzie  Przystępujący  nie  naruszy  przepisów  odnoszących  się  do  omawianych 

kwestii,  w  szczególności  zaś  zasady  bliskości.  Przystępujący  odwołał  się  do  stanowiska 

zawartego w wyroku Izby z dnia 10 lipca 2013 r., sygn, akt KIO 1534/13. 

Na  marginesie  powyższego  dodano,  że  cytowane  przez  Odwołującego  orzeczenie 

Izby  wydane  w  sprawie  o  sygn,  akt  KIO  1666/15  odnosi  się  do  zupełnie  innego  stanu 

faktycznego,  w  którym  zamawiającym  był  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  Stefana 

Kardynała  Wyszyńskiego  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Lublinie,  a 

przedmiot  zamówienia  obejmował  świadczenie  usług  w  zakresie  odbioru,  transportu  i 

zagospodarowania  odpadów  medycznych.  Należy  podkreślić,  że  względem  odpadów 

medycznych stosuje się inne zasady niż względem odpadów komunalnych, o czym stanowi 

art,  20  ust,  3  pkt  2)  w  zw.  z  art.  20  ust.  4  u.o.  Zgodnie  z  tymi  przepisami,  zakazuje  się 

unieszkodliwiania  zakaźnych  odpadów  medycznych  poza  obszarem  województwa,  na 

którym  zostały  wytworzone  oraz  przywozu  na  obszar  województwa  tych  odpadów, 

wytworzonych  poza  obszarem  tego  województwa,  Wybrany  przez  Odwołującego  cytat  z 

orzeczenia KIO 1666/15 ma więc charakter wybiórczy i dopasowany pod tezę Odwołującego, 

w związku z czym w żadnym razie nie można używać go jako argumentu za poparciem tez 

stawianych w odwołaniu. 

Reasumując  powyższe  wskazać  należy,  że  zaoferowanie  przez  Przystępującego  do 

postępowania 

zagospodarowania 

zmieszanych 

odpadów 

komunalnych 

objętych 

przedmiotem  zamówienia  w  należącej  do  niego,  a  zlokalizowanej  w  Stalowej  Woli, 

regionalnej  instalacji  do  przetwarzania  odpadów  komunalnych  (RIPOK)  nie  stanowi 

naruszenia  obowiązujących  przepisów  prawa.  Nie  świadczy  to  lakżc  o  niezgodności  treści 

oferty  Przystępującego  z  treścią  S1WZ,  skoro  wymóg  zagospodarowania  odpadów  w 

instalacji regionalnej zlokalizowanej w Tarnobrzegu nie został w SIWZ wyrażony wprost. 

Odnośnie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący podniósł, 

ż

e  w  odwołaniu  Odwołujący  wskazał,  że  Przystępujący  zaoferował  wykonanie  zamówienia 

za cenę 5.710.325,04 zł, co stanowi kwotę niższą o ponad 30% od wartości zamówienia. W 

takich okolicznościach Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wezwał Przystępującego do 

udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty,  mających 

wpływ na wysokość ceny. Jak dalej wskazywał Odwołujący, dnia 19 stycznia 2016 r. zwrócił 

się  on  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  wyjaśnień  Przystępującego  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny.  Z  kolei  Zamawiający,  pismem  z  dnia  20  stycznia  2016  r.,  poinformował 

Odwołującego  o  odmowie  udostępnienia  wyjaśnień  Przystępującego,  argumentując,  że  „ze 

względu  na  trudność  oddzielenia  elementów  pisma  objętych tajemnicą  przedsiębiorstwa  od 

elementów jawnych oraz ze względu na jaki, że poszczególne elementy pisma tworzą jedng 

spójną  całość,  takie  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  zasadne  (...)".  Ponadto, 

Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  udostępnił  tylko  i  wyłącznie  Przystępującemu 

szczegółowe  wyliczenia,  stanowiące  podstawę  oszacowania  przedmiotu  zamówienia,  które 

to szczegółowe kalkulacje miały posłużyć Przystępującemu przy formułowaniu wyjaśnień co 

do rażąco niskiej ceny oraz które nie były przekazane innym wykonawcom. 

Z  uwagi  na  powyższe,  Odwołujący  sformułował  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz art. 

96  ust.  3  Pzp.  W  dalszej  części  Odwołujący  prezentuje  szeroki  wywód  prawny  nt.  zasady 

jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  podsumowaniu  tych  rozważań,  Odwołujący  wskazał,  że  „(...)  bezprawne  zaniechanie 

odtajnienia  wyjaśnień  co  do  elementów  oferty  MZK  Stalowa  Wola,  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny,  utrudniła  Odwołującemu  zweryfikowanie,  czy  oferta  (a  została  prawidłowo 

zbadana  i  oceniona  przez  Zamawiającego,  i  czy  nie  podlega  odrzuceniu.  Dlatego  zasadne 

jest  żądanie  odtajnienia  tych  informacji,  w  tym  także  samego  uzasadnienia  utajnienia 

wyjaśnień  (o  ile  takie  zostało  przedstawione  przez  MZK  Stalowa  Wola),  Dopiero  po 

zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień, Odwołujący będzie mógł dokonać pehej weryfikacji 

prawidłowości  działań  Zamawiającego  w  zakresie  oceny  oferty  w  odniesieniu  do  aspektu 

rażąco niskiej ceny".  Tak postawiony zarzut odwołania jest oczywiście niezasadny. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  Pzp,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane,  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  wskazuje  się  w 

orzecznictwie KIO, „przepis ten odnosi się do ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu, jednak z uwagi na okoliczność, ii zastrzegane informacje mogą znajdować się 

takie  w  innych  dokumentach,  np.  w  wyjaśnieniach  wykonawcy,  zasadę  tę  należy  stosować 

do  wszystkich  dokumentów  składanych  w  postępowaniu"  (wyrok  KIO  z  dnia  18  września 

2015 r.,sygn. akt KIO 1947/15). 

Przystępujący w treści wyjaśnień zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść tych 

wyjaśnień  oraz  dołączone  do  nich  załączniki  oraz  wykazał  ziszczenie  się  wszystkich 

przesłanek koniecznych dla skutecznego utajnienia wyjaśnień. 

Odwołujący  stawiając  tezę  przeciwną,  zgodnie  z  arl.  190  ust.  1  Pzp,  winien  był 

wykazać,  że  zastrzeżenie  to  było  nieskuteczne.  Jak  wskazała  Izba  w  wyroku  z  dnia  14 

września  2015r.,  sygn.  akt  KIO  1809/15  i  nast.,  „to  odwołujący,  formułując  zarzuty 

nieuprawnionego  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  określonych  informacji  w  treści 

odwołania  w  zasadzie,  poza  odniesieniem  się  do  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa "Metodyki realizacji zamówienia" i wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę 

w  trybie  arl.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  nie  odniósł  się  do  innych  dokumentów,  zawierających 

informację  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Cytował  szeroko  literaturę  i  orzecznictwo. 

Niemniej  jednak  nie  przedstawił  jadnych  argumentów  wskazujących  na  to,  dlaczego 

określony  dokument  (zawierający  dane  informacje)  nie  może  być  objęty  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Przeciwnie  -  jak  podnosił  --  oczekuje,  że  to  Izba  zbada  zasadność 

zastrzeżenia  każdego  z  zastrzeżonych  przez  wykonawców  dokumentów.  Pamiętać  jednak 

należy, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Tak więc to odwołujący, 

w  tym  przypadku  wykonawca,  powinien  był  wykazać,  opierając  się  chociażby  na  jawnym 

zestawieniu  dokumentów,  które  tą  tajemnicą  zostały  objęte  (18  dokumentów  w  ofercie 

wykonawców  BPK),  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  decyzja  o  ich 

nieodtajnianiu w tym stanie faktycznym i w odniesieniu do wprost wskazanych dokumentów 

była nieprawidłowa. "Skoro skarżący twierdzi, że informacje zastrzeżone przez, wykonawców 

nie  powinny  być  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  winien  przedstawić  dowody  dla 

stwierdzenia  tych  faktów.  Na  etapie  postępowania  przed  KIO,  (...)  to  skarżący,  jako  strona 

atakująca powinien podważyć słuszność decyzji zamawiającego, to na nim spoczywa ciężar 

dowodu" (wyrok SO w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2011 r„ sygn. akt VCa 3061/11)" (wyrok 

KIO z dnia 14 września 2015 r., sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15), 

Przystępujący ma świadomość, że nie wszystkie elementy jego pisma mają charakter 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  (np.  powołane  w  nim  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

waloru  takiego  nie  posiada),  jednak  ze  względu  na  trudność  oddzielenia  elementów  pisma 

objętych  tajemnicą  od  elementów  jawnych,  jak  również  takt,  że  poszczególne  elementy 

pisma  tworzą  jedną,  spójną  całość,  takie  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest 

zasadne (por. np. wyrok KIO z dnia 15 września 2015 r., sygn. akt KIO 1894/15), 

Za  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  10  kwietnia  2013  r.  sygn.  akt  KIO 

2239/13,  KIO  2240/13:  Izba  zważyła,  że  skoro  poza  wszelkim  sporem  jest  okoliczność 

podjęcia  przez  Zamawiającego  takiej,  a  nie  innej  decyzji,  nie  ma  znaczenia,  w  jakim  trybie 

została  podjęta,  aie  czy  materialnie  jest  prawidłowa  -  nieudostępnionc  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. ,,Jakkolwiek w części wyjaśnień MPO rzeczywiście znajdują się 

jedynie informacje ogólne na temat właściwości i sposobu działania spodki, które są nie tylko 

powszechnie  znane,  ale  także  były  powoływane  przez  Przystępującego  MPO  przed  Izbą,  i 

jako  takie  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  To  jednak  z  tych  samych  względów 

nakazywanie odtajnienia poszczególnych części  wyjaśnień nie miałoby  żadnego wpływu na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  pozostałym  zakresie  dotyczącym 

konkretnych danych o kosztach i innych wielkościach ekonomicznych, wyjaśnienia zawierały 

tzw. dane wrażliwe spółki posiadające dła niej znaczną wartość gospodarczą". 

W innym orzeczeniu, Izba stwierdziła, że ,,(...) naruszenie przez Zamawiającego art. 

8  ust.  1-3  i  arf.  96  ust.  3  pzp  nie  ma  i  nie  może  już  mieć  istotnego  wpływu  na  wynik 

prowadzonego  przez  niego  postępowania,  a  zatem  według  art.    192  ust.  2  pzp  nie  może 

skutkować uwzględnieniem odwołania. Odtajnienie i udostępnienie informacji, które nie mają 

charakteru  tajemnicy  przedsiębiorstwa  obecnie  nie  ma  i  nie  może  mieć  jakiegokolwiek 

wpływu na ustalony przez. Zamawiającego wynik postępowania. Izba wzięła pod uwagę, że 

Odwołujący,  pomimo  że  nie  znał  częściowo  wyjaśnień  Przystępujących  co  do  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  zdecydował  się  we  wniesionym  odwołaniu 

podnieść zarzuty naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 pzp, które Izba rozpoznała i 

uznała  za niezasadne. W konsekwencji nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień w 

przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie moje przynieść zmiany 

wyniku  postępowania,  tj.  wyboru  oferty  Przystępującego  ZRUG  jako  najkorzystniejszej. 

Analiza  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  służy 

bowiem  stwierdzeniu,  czy  oferta  wykonawcy  nie  podłego  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89 

ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  3  pzp.  Jednakże  w  tym  zakresie  Izba  wypowiedziała  się  już  w 

niniejszym,  wyroku,  zaś  ewentualne  odwołanie  oparte  na  tych  samych  okolicznościach 

faktycznych  podlegałoby  odrzuceniu"  (wyrok  KIO  z  dnia  03  kwietnia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO 

Przekładając  powyższe  orzeczenia  na  przedmiotową  sprawę,  podkreślić  trzeba,  że 

nawet  przy  przyjęciu,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  czy 

informacje  ogólne  dot.  Przystępującego  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  i  tak  brak 

podstaw do uwzględnienia odwołania z mocy art. 192 ust. 2 Pzp. 

Osobno  należy  potraktować  uwagi  Odwołującego  co  do  udostępnienia  protokołu  i 

załączników do protokołu postępowania. Sposób działania Zamawiającego w tym aspekcie, 

tj.  udostępnienie  Przystępującemu  ww.  dokumentów,  ma  rzekomo  faworyzować 

Przystępującego i stanowić uzasadnienie dla naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 

Pzp. 

Niestety,  Odwołujący  nie  rozwija  szerzej  tego  wątku  w  odwołaniu,  formułuje  jednak 

taki  zarzut  i  wskazuje,  że  Zamawiający  “(...)  udostępnił  tylko  temu  wykonawcy 

(Przystępującemu)  szczegółowe  wyliczenia,  stanowiące  podstawę  oszacowania  przedmiotu 

zamówienia,  które  to  szczegółowe  kalkulacje  miały  posłużyć  MZK  Stalowa  Wola  przy 

formułowaniu  wyjaśnień  co  do  rażąco  niskiej  ceny,  oraz  które  nie  były  przekazane  innym 

wykonawcom".  Odwołujący  nie  bierze  bowiem  w  ogóle  pod  uwagę,  że  kwestie  związane  z 

udostępnianiem  protokołu  i  załączników  do  protokołu  reguluje  Rozporządzenie  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  26  października  2010  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458; dalej jako: „Rozporządzenie"). 

Zgodnie  z  §  5  ust.  1  Rozporządzenia,  zamawiający  udostępnia  protokół  lub  załączniki  do 

protokołu  na  wniosek,  Natomiast,  zgodnie  z  §  5  ust.  5  Rozporządzenia,  zamawiający 

udostępnią  wnioskodawcy  protokół  lub  załączniki  niezwłocznie.  Powyższy  zarzut 

Odwołującego  należy  więc  skwitować  stwierdzeniem,  że  nic  nie  stało  na przeszkodzie,  aby 

taki wniosek do Zamawiającego złożył i w ten sposób uzyskał informacje, o które ubiega! się 

Przystępujący.  Nie  sposób  jednak  dojść,  w  jaki  sposób  korzystanie  z  uprawnień 

przewidzianych Rozporządzeniem, stanowi naruszenie art. 96 ust. 3 Pzp. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny,  Przystępujący  podniósł,  że  jego 

cena  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiej  ceny  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp. 

Przywołany  przepis  nie  zawiera  wprawdzie  legalnej  definicji  pojęcia  „rażąco  niskiej  ceny", 

niemniej - jak wskazuje się w ugruntowanym orzecznictwie - „Ceną rażąco niską w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  rzeczywistej  wartości,  a 

rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami, pozwalającymi danemu 

wykonawcy,  bez  strat  finansowych,  zamówienie  to  wykonać.  Cena  rażąco  niska  jest  więc 

ceną  nierealistyczną,  nieadekwatną  do  zakresu  i  kosz/ów  prac  składających  się  na  dany 

przedmiot  zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych 

kosztów, i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na 

którym  ceny  wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej 

branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technołogiczno-organizacyjny  oraz  obecność  i 

funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji  podmiotów  racjonalnie  na  nim  działający  cif  (tak  np. 

KIO w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 r., KIO 2810/12). 

Przystępujący  do  postępowania  w  złożonych  Zamawiającemu  w  trybie  art.  90  ust.  1 

Pzp  wyjaśnieniach  wskazał,  jakie  poniesie  koszty  w  związku  z  wykonaniem  przedmiotu 

zamówienia,  przy  czym  wysokość  tych  kosztów  udokumentował  stosownymi  dowodami,  w 

tym  m.  in.  kalkulacją  kosztów  transportu  odpadów,  dowodami  wskazującemu  na  wysokość 

cen  za  sprzedaż  surowców  wtórnych.  Wykonawca  wskazał  także  właściwe  dla  siebie  i 

niedostępne innym wykonawcom okoliczności, które pozwolimy mu na przyjęcie wskazanych 

w  wyjaśnieniach  kosztów  na  takim,  a  nie  innym  poziomie,  w  szczególności  na  poziomie 

niższym  niż  w  poprzednim  okresie,  w  którym  jako  wykonawca  wspólnie  ubiegający  się  o 

zamówienie  obsługiwał  Zamawiającego.  Zestawienie  kosztów,  jakie  Przystępujący  poniesie 

w związku z realizacją przedmiotu zamówienia z jego ceną ofertową, prowadzi do wniosku, 

iż  Przystępujący  wykona  przedmiot  zamówienia  z  zyskiem.  Cena  Przystępującego  do 

postępowania, choć niższa od cen konkurentów, nie ma charakteru „nierynkowego”. 

Odwołujący,  jak  wynika  z  części  wstępnej  odwołania,  zarzuca  Zamawiającemu 

przede wszystkim naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu odrzucenie 

oferty  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień,  jak  również  odrzucenie  oferty  w  sytuacji,  gdy 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący stawiając taki zarzut, 

w  zasadzie  go  nie  uzasadnia.  Poza  przytoczeniem  przepisów  i  poglądów  doktryny 

dotyczących  ciężaru  dowodu  w  postępowaniu  wyjaśniającym  z  art.  90  ust.  1  Pzp, 

poprzestaje  na  ogólnym  stwierdzeniu,  że  „nie  sposób,  aby  MZK  Stalowa  Wola  przedstawił 

takie  dowody"  (tj.  dowody  wskazujące  na  rynkowy  charakter  zaoferowanej  ceny  (przypis 

autora).  Trudno  więc  przyjąć,  by  zarzut,  o  którym  mowa,  został  przez  Odwołującego 

odpowiednio postawiony. 

Niemniej,  odnosząc  się  do  takiej  podstawy  prawnej  zarzutu  Odwołującego  wskazać 

należy,  że  Izba  przyjmuje  wprawdzie,  iż  „za  brak  wyjaśnień"  uznać  należy  także  taka 

sytuację,  gdy  wyjaśnienia  skalane  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  są  „lakoniczne",  niemniej 

dotyczy  to  sytuacji,  gdy  wyjaśnienia  wykonawcy  nie  niosą  ze  sobą  żadnej  wartości 

merytorycznej. Na sytuację taką Izba wskazuje m, in. w wyroku z dnia 28 października 2014 

r.s  sygn.  akt;  KIO  2126/14:  “Jak więc wynika  z  powyżej  zacytowanych wyjaśnień  (...)  Sp.  z 

o.o.  w  swoich  wyjaśnieniach  wskazało  kilka  okoliczności,  które  według  niego  wpłynęły  na 

możliwość  złożenia  wyjątkowo  korzystnej  cenowo  oferty,  jednak  nie  podało  żadnych 

konkretnych  informacji  ani  o  ponoszonych  przez  siebie  kosztach,  ani  nawet  kwot 

oszczędności,  które  uzyskało  dzięki  wskazanym  przez  siebie  sprzyjającym  okolicznościom. 

W  wyjaśnieniach  tych  nie  znalazła  się  ani  jedna  kwota,  która  mogłaby  stanowić  dla 

zamawiającego  pożądana  informacje.  Zatem  choć  teoretycznie  zamawiającemu  zostały 

udzielone  jakieś  wyjaśnienia,  to  zostały  udzielone  w  taki  sposób,  jakby  nie  zostały  one 

złożone  w  ogóle,  ponieważ  nic  z  nich  nie  wynika  i  nie  zawierają  żadnych  informacji 

przydatnych  dla  oceny  ceny  oferty,  której  zamawiający  miał  dokonać.  W  takiej  sytuacji 

orzecznictwo  uznaje,  że  złożenie  wyjaśnień  (w  znaczeniu  "pisma"),  z  których  jednak  nie 

wynikają żadne konkretne wyjaśnienia (w znaczeniu treści merytorycznej) uznawane jest za 

niezłożenie wyjaśnień w ogóle, gdyż - jak wskazano powyżej - formalnie one są, ale brak ich 

merytorycznie.  Ewentualnie  takie  wyjaśnienia  są  oceniane  negatywnie  (w  zależności  od 

tego, czy zamawiający zdecyduje o odrzuceniu takiej oferty, czy też nie).'' 

W  niniejszej  sprawie  z  taką  sytuacją  nie  mamy  do  czynienia.  Przystępujący  do 

postępowania złożył wyjaśnienia „merytoryczne" - jak wskazano powyżej - pokazujące, w jaki 

sposób zamierza osiągnąć oszczędności w stosunku do innych wykonawców, czy kalkulacji 

Zamawiającego  oraz  potwierdzające,  źe  założenia  Przystępującego  w  tym  zakresie  są 

poprawne. Słusznie więc Zamawiający przyjął, że ocena wyjaśnień nie prowadzi do wniosku, 

iż cena Przystępującego do postępowania może być rażąco niska, 

Kolejno,  zaznaczenia  wymaga,  że  Odwołujący  powołując  okoliczności  faktyczne 

uzasadniające postawiony przez niego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 

pkt  4  Pzp  wskazuje  na  obowiązki,  których  realizacja  będzie  należała  w  toku  realizacji 

zamówienia  do  Przystępującego  (pkt  3),  konkludując  to  stwierdzeniem,  że  „kalkulując  cenę 

ś

wiadczenia tak określonej usługi należy wziąć pod uwagę wiele czynników, gdy tymczasem 

kalkulacja  MZK  Stalowa  Wola  nie  wypełnia  nawet  podstawowych  minimalnych  kosztów  jej 

ś

wiadczenia".  Odwołujący  nie  wyjaśnia  jednak,  dlaczego,  jego  zdaniem,  „kalkulacja  MZK 

Stalowa  Wola  nie  wypełnia  nawet  podstawowych  minimalnych  kosztów  jej  świadczenia", 

zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  różnica  pomiędzy  ceną  ofertową  Odwołującego  a  ceną 

Przystępującego wynosi, jak wskazano powyżej, jedynie ok. 660.000 zł. 

W tym miejscu przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp, w odwołaniu 

należy zawrzeć m.in. zwięzłe przedstawienie zarzutów i żądań oraz okoliczności faktyczne i 

prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania,  przy  czym  na  pojęcie  zarzutu  składa  się -  jak 

zwraca  uwagę  Izba  m.in.  w  wyroku  z  dnia  29  marca  2013r.,  sygn.  akt:  KIO  595/13,  KIO 

597/13  -  zarówno  przywołane  w  odwołaniu  naruszenie  przepisu  prawa,  jak  i  uzasadnienie 

faktyczne stawianego zarzutu. 

Szersze uzasadnienie tego stanowiska znaleźć można m.in. w wyroku Izby z dnia 30 

czerwca  2010  r.,  sygn.  akt  KIO  1163/10:  “Izba  podkreśla  i  stwierdza,  ze  o  tożsamości 

zarzutów  oraz  o  ich  istocie  nie  decyduje  przedmiot,  którego  ogólnie  dotyczą,  ani  ich 

podstawa  prawna,  do  której  referują,  ale  całokształt  konkretnych  okoliczności,  na  które  się 

powołują i opierają. Nie jest wystarczające dla uznania, że dwa zupełnie zasadzające się na 

innych  okolicznościach  faktycznych  zarzuty  dotyczące  np.  niezgodności  treści  oferty, 

podnoszące zupełnie różne jej wady i niezgodności z treścią siwz, uznać za ten sam zarzut 

tylko  z  tego  powodu,  że  dotyczą  tej  samej  oferty  albo  tylko  dlatego,  że  odwołują  się  do  tej 

samej  podstawy  prawnej  oraz  tożsame  są  następstwa  uznania  takiego  zarzutu.  We 

wskazanym  przykładzie,  dla  rozpoznania  i  kwalifikacji  zarzutu  konieczne  jest  wskazanie 

konkretnych  okoliczności,  na  czym  zarzucana  niegodność  treści  oferty  z  siwz  ma  polegać 

(której części oferty, z którymi częściami siwz, w jaki sposób/dlaczego... etc...). Analogicznie 

w przypadku zarzutów dotyczących treści siwz, czym innym jest ogólnie sformułowany zarzut 

ograniczania i utrudniania niektórym podmiotom obecnym na rynku dostępu do zamówienia 

poprzez  zmuszanie  ich  do  zakupu  środków  czystości,  których  nie  mają  w  swojej  ofercie,  a 

czym  innym  konkretne  wskazanie  sposobu  ograniczenia  konkurencji  przez  faktyczne 

dopuszczenie  produktu  tylko  jednego  producenta.  Zamawiający  juz  w  chwili  wniesienia 

odwołania  winien  mieć  możliwość  zapoznania  się  z  konkretnie  sformułowanym  zarzutem, 

wskazującym  na  czym  zasadza  się  nieprawidłowość  jego  działań  i  w  jakim  zakresie  oraz 

dlaczego  jest  kwestionowana,  a  nie  domyślać  się  rzeczywistego  znaczenia  zarzutu  i 

wypełniać  go  treścią.  Powyższe  jest  szczególnie  istotne  w  kontekście  dopuszczanej  w 

aktualnie  obowiązującej  regulacji  ustawowej  instytucji  uznania  odwołania  przez 

zamawiającego." 

W  tej  sytuacji,  uwzględniając  wskazane  orzecznictwo  Izby  dotyczące  pojęcia 

„zarzutu", przyjąć należy, że zarzuty odwołania w zakresie „rażąco niskiej ceny" sprowadzają 

się do tego, że: 

a. 

cena  oferty  Przystępującego  musi  być  rażąco  niska,  skoro  Zamawiający  założył,  iż 

cena za zagospodarowanie odpadów zebranych selektywnie będzie wartością dodatnią, a u 

Przystępującego jest to wartość ujemna. Nadto, zdaniem Odwołującego, to niedoszacowanie 

kosztów wykonania przedmiotu zamówienia może wzrosnąć, jeśli spadną ceny sprzedaży 

surowców, oraz 

b. 

cena  oferty  Przystępującego  musi  być  rażąco  niska,  skoro  (cyt.:)  „administracyjny 

nakaz  segregacji  odpadów  komunalnych  nie  przynosi  wymiernych  efektów,  bowiem  -  co 

prawda  ludzie  segregują  odpady  -  tyle,  że  czynią  to  w  taki  sposób,  że  w  odpadach 

zbieranych  selektywnie  znajduje  się  do  70%  zanieczyszczeń.  Zanieczyszczenia  te  trafiają 

jako tzw. „balast" na składowisko i są obciążone opłatą od składowania", 

c. 

cena  oferty  Przystępującego  musi  być  rażąco  niska,  skoro  Przystępujący  nie  ma 

dostępu do korzyści i oszczędności, które wynikają z dokonywania zakupów w ramach grupy 

kapitałowej, 

d. 

cena  oferty  Przystępującego  musi  być  rażąco  niska,  skoro  Przystępujący  ponosi  te 

same koszty pracy,jak inni wykonawcy. 

Wobec  wąskiego  określenia  okoliczności  faktycznych  stanowiących  podstawę 

zarzutów  odwołania,  przyjąć  bowiem  należy,  że  Odwołujący  nie  kwestionuje  sposobu 

dokonania  przez  Przystępującego  do  postępowania  wyceny  pozostałych  elementów 

przedmiotu  zamówienia.  Stąd,  z  daleko  idącej  ostrożności  procesowej.  Przystępujący  do 

postępowania  wskazuje, że przywoływanie  w toku postępowania odwoławczego przed Izbą 

dalszych  okoliczności  faktycznych,  które  miałby  wskazywać  na  rażąco  niski  charakter  ceny 

Przystępującego  do  postenowania,  w  szczególności  wskazywanie  kolejnych  przyczyn 

rzekomego  niedoszacowania  kosztów  oferty  Przystępującego,  winno  zostać  uznane  za 

próbę  przedstawienia  przez  Odwołującego  nowych  zarzutów,  które  po  myśli  art.  192  ust.  7 

Pzp winny zostać oddalone. 

Odnosząc  się  natomiast  do  okoliczności  faktycznych  powołanych  przez 

Odwołującego,  wyjaśnić  należy,  że  Zamawiający  nie  przesądził  zapisami  SIWZ,  w  jaki 

sposób  należy  ująć  koszty  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  poszczególnych 

elementach  roziiczeniowych.  W  tej  sytuacji,  Przystępujący  do  postępowania  stanął  przed 

dylematem,  w  jaki  sposób  uwzględnić  w  Formularzu  ofertowym  zyski,  jakie  osiąga  ze 

sprzedaży  surowców  wtórnych  uzyskanych  z  odpadów  komunalnych  odebranych  z  terenu 

Gminy Tarnobrzeg. Ostatecznie, Przystępujący do postępowania zyski te uwzględnił poprzez 

zastosowanie  ujemnych  elementów  rozliczeniowych,  niemniej  nie  jest  to  równoznaczne  z 

tym,  że  w  ofercie  nie  zostały  uwzględnione  koszty  związane  z  pozyskaniem  surowców 

wtórnych.  Koszt  te  są  ujęte  w  cenie  ofertowej,  w  sposób  odpowiadający  wskazanemu 

powyżej Modelowi finansowemu zrealizowanej przez Przystępującego inwestycji. Kwestia ta 

została  wyjaśniona  w  złożonych  Zamawiającemu  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  wyjaśnieniach 

ceny. 

W  tym  miejscu  wskazać  należy  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Poznaniu  z  dnia  19 

marca 2015 r., sygn. akt: X Ga 76/15. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia czytamy: „Celem 

prowadzenia  działalności  gospodarczej  jest  maksymalizowanie  zysków  i  ograniczenie  strat, 

słuszne  jest  zatem  założenie,  że  oferent  będzie  minimalizował  swoje  koszty  poprzez 

grupowanie prac, które mogą być wykonane łącznie lub w tym samym czasie, co pozwoli na 

czynienie istotnych oszczędności  i przekłada się bezpośrednio na  zaoferowaną ostatecznie 

cenę.  (...)  Sposób  postępowania,  by  do  takiej  minimalizacji  kosztów  doprowadzić,  stanowi 

pakiet  informacji  praktycznych  -  know-how  danego  przedsiębiorcy  i  częstokroć  jest  pilnie 

przez,  niego  strzeżoną  tajemnicą.  (...)  Uprawnienie  posługiwania  się  takim  pakietem 

informacji praktycznych wydaje się być oczywiste także w ramach postępowania w sprawie o 

uzyskanie  zamówienia  publicznego  i  nie  było  kwestionowane  przez  żadną  ze  stron.  Jak 

wynikało  z  wyjaśnień  skarżącego  składanych  w  toku  sprawy,  w  efekcie  planowania  i 

podejmowania działań w oparciu o ww. księgę zasad, doszło do obniżenia ceny za wspólne 

prace  kilku  pozycji  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych,  skoro  ogólny  koszt  był  niniejszy, 

przełożył  się  bezpośrednio  na  mniejszą  cenę  jednostkową.  W  efekcie  uzyskania  niższych 

cen dla grup zadań, oferent zobowiązany wypełnić TER stawał jednak w takiej sytuacji przed 

problematycznym  zagadnieniem,  w  jaki  sposób  te  oszczędności,  a  więc  --  kolokwialnie 

ujmując  -  ,,koszty  ujemne"  uwzględnić  w  poszczególnych  pozycjach  tabełi.  Tytułem 

przykładu:  skoro  koszty  mobilizacji  sprzętu  następują  jednorazowo  to  prawidłowe  jest 

założenie,  że  mogą  one  być  ujęte  w  każdej  z  kilku  pozycji  wspólnego  działania.  (...), 

Podobnie  można  postąpić  z  uzyskanym  upustem  na  materiały  lub  usługi  -  pełny  koszt  ich 

zakupu  może  być  uwzględniony  w  jednej  pozycji  (...),  zaś  w  kolejnej  pozycji  TER  można 

opisać  ceny  z  uzyskanym  rabatem.  Ceny  wykonania  podobnych  lub  nawet  identycznych 

robót za jednostkę beda się zatem istotnie różnić, a takie działanie oferenta nie będzie nosiło 

błędu. " 

Skoro więc koszty tzw. doczyszczenia selektywnej zbiórki są ujęte w cenie ofertowej 

Przystępującego  do  postępowania,  to  okoliczność,  iż  Zamawiający  odmiennie  szacował 

koszty  zagospodarowania  odpadów  zebranych  selektywnie  jest  okolicznością  nieistotną  dla 

rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy.  Odwołujący  tymczasem  nie  przedstawił  żadnych 

dodatkowych  argumentów,  ani  dowodów,  które  mogłyby  wskazywać,  że  poziom 

uwzględnionych  w  ofercie  Przystępującego  do  postępowania  kosztów  doczyszczenia 

selektywnej zbiórki jest nieodpowiedni. 

Odwołujący poprzestał na gołosłownym stwierdzeniu, że aż 70% odpadów zebranych 

u tzw. „źródła" stanowi balast, który musi zostać zeskładowany, niemniej stawiając taką tezę 

Odwołujący  nie  wykazał,  w  jaki  sposób  sytuacja  ta  przekłada  się  na  cenę  ofertową 

Odwołującego, ani tym bardziej, że wskazany odsetek jest właściwy dla Przystępującego do 

postępowania. Zaznaczenia bowiem  w tym miejscu  wymaga, iż  zastosowanie nowoczesnej 

technologii, tak, jak ma to miejsce w przypadku instalacji Przystępującego do postępowania,   

pozwala na znaczne ograniczenie ilości odpadów, jakie zostaną ostatecznie zeskładowane. 

Wartości  uśrednione  podawane  przez  Odwołującego  nie  są  więc  właściwe  dla 

Przystępującego do postępowania. 

Także  pozostałe  „okoliczności  faktyczne"  podane  przez  Odwołującego  są  niczym 

więcej,  jak  ogólnymi  stwierdzeniami,  które  w  żaden  sposób  nie  przekładają  się  na  tezę 

Odwołującego, iż Przystępujący do postępowania nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich 

niezbędnych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. 

Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymały swoje stanowiska i argumentację.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  w  pierwszej  kolejności  stwierdziła,  że  nie  zachodzą 

przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  a  Odwołujący  posiada  legitymację  do  wniesienia 

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.  

Przy  rozstrzyganiu  sprawy  Izba  kierowała  się  dyrektywami  wynikającymi  z  art.  190 

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z 

art.  192  ust.  7  Pzp  w  myśl,  którego  Izba  nie  może  orzekać,  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte w odwołaniu.  

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy, 

uwzględniając 

zgromadzony 

materiał 

dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz 

uczestnika  postępowania,  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w 

zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty MZK Sp. z o.o. Stalowa 

Wola  z  uwagi  na  niezgodność  oferty  z  ustawą  i  treścią  SIWZ,  wynikającą  z  faktu 

zaoferowania  ujemnych  cen  jednostkowych;  z  uwagi  na  błąd  w  obliczeniu  ceny  oraz 

zaoferowanie  ceny  rażąco  niskiej,  oraz  z  uwagi  na  niezasadne  uznanie  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  zaniechanie  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu 

wyjaśnień MZK Sp. z o.o. Stalowa Wola z dnia 8 stycznia 2016 r. wraz z załącznikami.  

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie potwierdziły się.  

Przystępujący  MZK  Stalowa  Wola  w  złożonej  ofercie  podał,  w  zakresie  wyceny 

zagospodarowania  odpadów  (część  B  formularza  oferty),  ceny  jednostkowe  ujemne  oraz 

cenę  zerową.  Zestawienie  zaoferowanych  jednostkowych  cen  ujemnych  oraz  ceny  zerowej 

przedstawia  poniższa  tabela  stanowiąca,  sporządzony  przez  Izbę  na  potrzeby  niniejszego 

uzasadnienia, wyciąg z oferty Przystępującego.   

Rodzaj usługi 

Jedno

stka 

miary 

Cena 

jednostkowa 

netto 

zagospodarowa

nia 1 Mg 

odpadów 

Ilość 

MG 

Razem łączna 
cena odbioru i 

zagospodarow

ania netto 

(kol. 3x kol. 4) 

Podate

k VAT 

Łączna cena 

zagospodarowa

nia brutto 

(kol. 5 + kol. 6) 

Zagospodarowanie 
odpadów 
komunalnych 
zebranych 

w 

sposób selektywny  

Mg 

- 500,00 zł 

zł 

zł 

Zagospodarowanie  
Zużyte  baterie  i 

Mg 

- 450,00 zł 

- 4 500,00 zł 

- 4 860,00 zł 

akumulatory  
Zagospodarowanie 
zużyty 

sprzęt 

elektryczny 

i 

elektroniczny 

Mg 

- 210,00 zł 

- 10 500,00 zł 

- 11 340,00 zł 

Zagospodarowanie 
papieru i tektury  

Mg 

- 500,00 zł 

- 5 000,00 zł 

- 5 400,00 zł 

Zagospodarowanie 
tworzyw 
sztucznych, 
opakowań 
wielomateriałowych
, metali 

Mg 

- 500,00 zł  

- 2 500,00 zł 

- 2 700,00 zł 

Zagospodarowanie 
szkła  i  opakowań 
szklanych 

Mg 

- 500,00 zł 

- 7 500,00 zł  

- 8 100,00 zł 

Zagospodarowanie 
zużte opony 

Mg 

0,00 zł 

0,00 zł 

0,00 zł 

W  ocenie  Izby,  w  niniejszym  postępowaniu,  zaoferowanie  jednostkowych  cen 

ujemnych należało zakwalifikować, jako okoliczność skutkującą koniecznością uznania oferty 

Przystępującego  za  niezgodną  z  ustawą  oraz  z  treścią  specyfikacji  –  a  tym  samym 

podlegajacą  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2  Pzp.  Izba  podzieliła  w  tym 

zakresie argumentację Odwołującego, przyjmując ją w konsekwencji za własną.  

W zakresie niezgodności oferty z ustawą, skład orzekający Izby, nie znalazł podstaw 

do  podzielenia  kierunku  argumentacji  Zamawiającego  i  Przystępującego,  której  istota 

sprowadza  się  do  twierdzenia,  że  wykonawca  nie  miał  obowiązku  ofertowania  “dodatnich” 

oraz  większych  niż  zero  cen  jednostkowych,  gdyż  w  SIWZ  nie  było  zapisów,  które  wprost 

odsyłałyby, czy to do pojęcia ceny jednostkowej, czy to do przepisu art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy 

z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, jak również z uwagi na to, 

ż

e brak jest tego rodzaju odesłania w przepisach samej ustawy Pzp, które z kolei odwołują 

się wyłącznie do pojęcia “ceny” zdefiniowanego w art 3 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy.  

Zgodnie z art 2 pkt 1 Pzp przez “cenę” należy rozumieć cenę w rozumieniu art 3 ust. 

1  pkt  1  i  ust.  2  ustawy  z  dnia  9  maja  2014  r.  o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług.  

Przed  zmianą  dokonaną  na  mocy  art.  19  powołanej  ustawy  z  dnia  9  maja  2014  r.  o 

informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług,  przepis  art  2  pkt  1  Pzp  stanowił,  że  przez  “cenę” 

należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach 

(Dz. U. z 2013 r., poz. 385). 

Zarówno w poprzednim kształcie przepisów, jak i obecnie, pojęcie “ceny” definiowane 

było  i  jest  w  ten  sam  sposób,  a  mianowicie  –  ilekrość  w  ustawie  Pzp  jest  mowa  o  “cenie” 

należy przez to rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest 

obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od 

towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż 

towaru  (usługi)  podlega  obciążeniu  podatkiem  od  towarów  i  usług  oraz  podatkiem 

akcyzowym, prze cenę rozumie się również stawkę taryfową.  

Przy definiowaniu ceny poprzez odesłanie do ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, 

jak  i  przy  definiowaniu  ceny  poprzez  odesłanie  do  obecnej  ustawy  z  dnia  9  maja  2014  r.  o 

informowaniu o cenach towarów i usług, ustawodawca poprzestał na wskazaniu tej jednostki 

redakcyjnej, która  zawiera  podstawową  definicję  ceny  (obecnie  art.  3  ust.  1  pkt  1  ustawy  z 

dnia  9  maja  2014  r.;  wcześniej  art.  3  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  5  lipca  2001  r.).  Poza 

odesłaniem  zawartym  w  art.  2  pkt  1  Pzp  pozostawało  i  nadal  pozostaje  pojęcie  „ceny 

jednostkowej”  definiowanej  w  obu  z  powołanych  ustaw  (art.  3  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  dnia  5 

lipca 2001 r.; art. 3 ust. 1 pkt 2 obecnej ustawy z dnia 9 maja 2014 r.). Powyższą okoliczność 

czyni się, tak jak w sprawie niniejszej, podstawą do argumentacji, że „ceny jednostkowe” nie 

muszą  cechować  się  tym  wszystkim,  co  składa  się  łącznie  na  pojęcie  „ceny”.  Jest  to 

założenie całkowicie nieuprawnione.  

Przekonujący  powinien  być  już  sam  argument,  że  pojęcie  „ceny”,  jako  pojęcie 

podstawowe i źródłowe obejmuje swoim zakresem także pojęcie węższe – odwołujące się w 

swoim  definiendum  właśnie  do  tego  podstawowego  pojęcia  („cena”  –  „cena  jednostkowa”, 

„cena ryczałtowa”; obrazowo można to ująć, w ten sposób, że „cena jednostkowa” to pewna 

„część” zbioru „cena”). Legalną definicję „ceny” należy  więc postrzegać, jako nazwę ogólną 

mającą  więcej  niż  jeden  desygnat  (na  gruncie  ustawy  Pzp  -  nie  tylko  w  postaci  ceny 

oferty/ceny  końcowej)  i  nie  powinno  ulegać  wątpliwości,  że  „cena  jednostkowa”  jest  także 

desygnatem tej nazwy (pojęcia).  

Powyższe znajduje chociażby odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby odnoszącym się 

do stosowania przesłanek np. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp, w którym ustawodawca expressis 

verbis  nie  posłużył  się  pojęciem  „ceny  jednostkowej”,  co  nie  oznacza,  że  w  określonych 

stanach faktycznych to właśnie te „ceny jednostkowe” oferty mogą mieć kluczowe znaczenie, 

czy to dla uznania zarzutu rażąco niskiej ceny czy niezgodności oferty z treścią specyfikacji 

(przykładowo: wyrok KIO 2734/14 z tezą: „Najczęściej pojęcie ceny rażąco niskiej odnosi się 

do  wynagrodzenia  za  wykonanie  całości  przedmiotu  zamówienia,  dla  którego  nie  ma 

znaczenia  wycena  poszczególnych  elementów,  które  na  to  wynagrodzenie  się  złożyły. 

Jednocześnie jednak należy dostrzec, że w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania 

dotyczy  poszczególnych  cen  jednostkowych  czy  też  elementów,  które  służyć  będą  do 

ustalenia  wynagrodzenia,  jeżeli  jest  to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i 

ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy”; wyrok KIO 431/15 z tezą: „Zgodnie z 

art.  90  ust.  1  p.z.p.  to  cena  ofertowa  musi  budzić  podejrzenie  rażąco  niskiej  ceny  i 

oczywistym  jest,  że  zaniżona  wycena  niektórych  elementów  cenowych,  które  wpływają  na 

całość  ceny  ofertowej  może  budzić  wątpliwości  zamawiającego.  Przy  kosztorysowym 

charakterze  wynagrodzenia  wycena  poszczególnych  cen  jednostkowych  ma  istotne 

znaczenie”;  wyrok  KIO  437/15  z  tezą:  „Pominięcie  ceny  jednostkowej,  gdy  kosztorys 

ofertowy  jest  przedstawiany  jako  wyliczenie  wynagrodzenia  kosztorysowego  stanowi 

podstawę do uznania niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a zarazem podstawę do jej 

odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.”, wyrok KIO 343/15 z tezą: „Wystąpienie do 

wykonawcy  w  trybie  art.  90  ust.  1  p.z.p.  o  wyjaśnienie  elementów  mających  wpływ  na 

wysokość ceny stanowi domniemanie,  że  zaproponowana w ofercie cena jednostkowa nosi 

znamiona ceny rażąco niskiej”).

Skład  orzekający  Izby  uznaje  za  z  gruntu  błędne  i  nieuprawnione  stanowisko,  że 

skoro odesłanie do definicji legalnej “ceny”, zawarte w ustawie Pzp, ograniczone jest tylko do 

punktu dotyczącego pojęcia “ceny” (art 3 ust. 1 pkt 1), a już nie obejmuje punktu, w którym 

definiowana jest “cena jednostkowa” (art 3 ust. 1 pkt 2), to tym samym ceny jednostkowe nie 

muszą  już  cechować  się  tym,  co  składa  się  na  samą  definicję  ceny  i  mogą  przykładowo 

przyjmować postać wartości ujemnych. Tego rodzaju argumentacja, co do przepisów ustawy 

Pzp,  przenoszona  jest  następnie  na  sposób  rozumienia  treści  siwz  –  a  więc,  że  skoro 

specyfikacja mówi tylko o “cenie” to tym samym (skoro za tym pojęciem ma się kryć jedynie 

cena końcowa oferty) nie definiuje już wymogów, co do cen jednostkowych.  

Brak  odesłania  w  ustawie  Pzp,  obok  odesłania  do  definicji  “ceny”,  także  do  definicji 

“ceny  jednostkowej”,  należy  uznać  za  celowe  działanie  ustawodawcy.  Z  punktu  widzenia 

poprawności  legislacyjnej  nie  istnieje  w  ogóle  potrzeba  stosowania  takiego  dodatkowego 

odesłania  do  definicji  “ceny  jednostkowej”,  by  móc  wywieść  wniosek,  że  na gruncie  ustawy 

Pzp także “ceny jednostkowe” to ceny, które muszą odpowiadać definicji legalnej, do której 

ustawa  ta  odsyła.  Sama  analiza  treści  ustawy  Pzp  nakazuje  wniosek,  że  ustawodawca 

mówiąc w art 2 pkt 1 o “cenie”, jako wartości wyrażonej w jednostkach pieniężnych, która ma 

jednocześnie zawierać w sobie podatek, nie mówi tylko o cenie końcowej oferty, ale także o 

cenach jednostkowych.  

Tytułem uwag natury historycznej należy wskazać, że w pierwotnym tekście ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.2004.19.177)  zawarto  już 

odesłanie  do  definicji  “ceny”  –  pozostawało  ono  niezmienne  pomimo  szeregu  nowelizacji  i 

merytoryczna  istota  tego  odesłania  pozostaje  taka  sama  także  przy  odesłaniu  obecnym, 

gdyż  sama  zmiana  odesłania  ma  charakter  jedynie  porządkowy,  polegający  na  tym,  że  w 

definicji  ceny  odwołano  się  do  przepisów  nowej  ustawy  z  dnia  9  maja  2014  r.,  w  miejsce 

ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.  

W pierwotnym tekście ustawy pojęcie ceny jednostkowej występowało w art. 88 oraz 

art  150  ust.  1  ustawy.  Przepis  art  88  stanowił  m.in.,  że  zamawiający  poprawia  omyłki 

rachunkowe  w  obliczeniu  ceny  w  następujący  sposób:  “w  przypadku  mnożenia  cen 

jednostkowych  i  liczby  jednostek  miar:  a)  jeżeli  obliczona  cena  nie  odpowiada  iloczynowi 

ceny  jednostkowej  oraz  liczby  jednostek  miar,  przyjmuje  się,  że  prawidłowo  podano  liczbę 

jednostek  miar  oraz  cenę  jednostkową”.  Przepis  ten  stanowił  także  m.in.,  że  „w  przypadku 

oferty  z  ceną  określoną  za  cały  przedmiot  zamówienia  albo  jego  część  (cena  ryczałtowa): 

a)  przyjmuje  się,  że  prawidłowo  podano  cenę  ryczałtową  bez  względu  na  sposób  jej 

obliczenia”.  

Jak widać z powyższego przy wynagrodzeniu innym niż ryczałtowe podane w ofercie 

ceny jednostkowe miały nawet większe znaczenie, niż cena końcowa – skoro ustawodawca 

przy  poprawianiu  błędu  rachunkowego  oferty  kładł  nacisk  właśnie  na  ceny  jednostkowe  w 

sytuacji, gdy obliczona cena (a więc cena końcowa) nie wynikała z rachunku arytmetycznego 

cen  jednostkowych  i  liczby  jednostek  miar.  Uchylenie  przepisu  art.  88,  dotyczącego 

poprawiania  omyłek  rachunkowych,  zostało  zastąpione  regulacją  zawartą  w  art.  87  ust.  2 

Pzp.  Nie  oznacza  to  jednak  wyeliminowania  z  siatki  pojęciowej  ustawy  pojęcia  „cen 

jednostkowych”,  gdyż  te  nadal  –  nawet  w  szerszym  zakresie  niż  przy  brzmieniu  art.  88  - 

mogą być poprawiane przez zamawiającego (w uzasadnieniu ustawy nowelizującej z dnia 4 

września  2008  r.  (Dz.U.2008.171.1058)  wskazano,  że  „W  projekcie  wprowadza  się  istotne 

zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 

87  ust.  2).  Rezygnuje  się  z  zamkniętego  katalogu  sposobu  poprawiania  omyłek 

rachunkowych (…)”; poza tym pojęcie to funkcjonuje niezmiennie w art. 150 ust. 1 ustawy.  

Obecnie,  w  ustawie  Pzp  pojęcie  “ceny  jednostkowej”  pojawia  się  literalnie  tylko  raz 

(art 150 ust. 1 Pzp, podobnie jak w tekście pierwotnym ustawy). Pojęcie to pojawia się razem 

z  pojęciem  ceny  całkowitej  oferty  (art.  150  ust.  1.  Wysokość  zabezpieczenia  ustala  się  w 

stosunku  procentowym  do  ceny  całkowitej  podanej  w  ofercie  albo  maksymalnej  wartości 

nominalnej  zobowiązania  zamawiającego  wynikającego  z  umowy,  jeżeli  w  ofercie  podano 

cenę jednostkową lub ceny jednostkowe).  

Powyższe, niezależnie od kontekstu historycznego, jest całkowicie wystarczające dla 

uznania, że cena globalna oferty (cena całkowita) i cena jednostkowa to na gruncie ustawy 

Pzp  pojęcia,  które  muszą  być  w  sposób  jednakowy  odkodowywane,  konkretnie  w  sposób 

przesądzony art. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten stanowi bowiem, że „ilekroć w ustawie jest mowa o 

cenie” (podkreślenie Izby) to należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i 

ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Ustawodawca od samego początku 

przyjął, że na gruncie zamówień publicznych mogą występować obok siebie i ceny całkowite 

i ceny jednostkowe. Dla obu tych pojęć zawarł to samo odesłanie – obecnie do art. 3 ust. 1 

pkt 1 ww. ustawy. Z tego też względu brak odesłania do definicji ceny jednostkowej (a więc 

brak  odesłania  w  art.  2  pkt  1  Pzp  do  art.  3  ust.  1  pkt  2  ww.  ustawy,  czy  ustawy 

wcześniejszej), należy uznać za celowe działanie ustawodawcy. Zawarcie tego dodatkowego 

odesłania (którego brak jest wykorzystywany do  budowania argumentacji na rzecz tego, że 

ceny  jednostkowe  mogą  być  przykładowo  ujemne)  byłoby  zbędne  i  wadliwe  z  punktu 

widzenia  zasad  legislacyjnych.  Na  gruncie  ustawy  Pzp  samoczynnie  występowały  i  nadal 

występują  (nawet  obok  siebie)  oba  te  pojęcia  (i  ceny  całkowitej  i  ceny  jednostkowej),  a 

ustawodawca  od  samego  początku  przesądził  w  słowniczku  zawartym  na  początku  tej 

ustawy,  że  ilekroć  w  tej  właśnie  ustawie  będzie  mowa  o  cenie  to  należy  to  definiować  w 

określony  sposób.  Ustawodawca  w  definicji  legalnej  nie  wskazał,  że  „ilekroć  w  ustawie  jest 

mowa  o  cenie  całkowitej”  lecz  przepis  brzmi  „ilekroć  w  ustawie  jest  mowa  o  cenie”.  Skoro 

więc na gruncie tej ustawy występuje i pojęcie „ceny całkowitej” i „ceny jednostkowej” to oba 

te pojęcia muszą być odkodowywane przez pryzmat odesłania zawartego w art. 2 pkt 1 Pzp i 

nie ma tu żadnego znaczenia brak dodatkowego i odrębnego odesłania do art. 3 ust. 1 pkt 2 

ustawy z dnia 9 maja 2014 r., cz też wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. 

W  związku  z  powyższym,  skoro  art  2  pkt  1  Pzp  stanowi  wyłącznie  o  cenie,  nie  zaś 

“cenie  oferty/cenie  końcowej/cenie  globalnej”  to  należy  uznać,  że  legalna  definicja  ceny  na 

gruncie ustawy Pzp znajduje zastosowanie zarówno, co do ceny rozumianej, jako należność 

wykonawcy  za  wykonanie  całości  przedmiotu  umowy  (co  do  ceny  oferty),  jak  i  do  ceny  za 

poszczególne elementy przedmiotu zamówienia (cena jednostkowa). Jeżeli więc ustawa Pzp 

definiuje  cenę  wyłącznie,  jako  wartość  wyrażoną  w  jednostkach  pieniężnych  z 

uwzględnieniem podatku, to uznać należy, iż zarówno cena odnosząca się do całości oferty, 

jak  i  cena  za  poszczególne  elementy  przedmiotu  zamówienia  (cena  jednostkowa)  powinna 

zostać  wyrażona  w  jednostkach  pieniężnych  o  określonej  wartości  z  uwzględnieniem 

podatku, jeżeli jest on należny. W konsekwencji, podanie ceny oferty lub ceny jednostkowej, 

jako  wartości  ujemnej  należy  uznać  za  niezgodne  z  wymogiem  podania  ceny  wyrażonej  w 

jednostkach  pieniężnych.  Ostatecznie  podanie  ceny  jednostkowej  ujemnej  czyni  ofertę 

niezgodną z ustawą.  

Należy  jednocześnie  poczynić  w  tym  miejscu  zastrzeżenie,  że  powyższa  ocena 

powinna  być  odnoszona  przede  wszystkim  do  sytuacji,  gdy  ceny  jednostkowe  mają  walor 

istotnej części oferty wynikający głównie z faktu, iż stanowią one podstawę rozliczeń między 

stronami.  Brak  jest  natomiast  podstaw,  by  powyższe  rozważania,  co  do  niezgodności  z 

ustawą  Pzp,  odnosić  i  stosować  w  tożsamy  sposób  do  sytuacji,  gdy  wynagrodzenie 

wykonawcy  ma  przykładowo  charakter  ryczałtowy  bądź  gdy  ceny  jednostkowe  mają 

wyłącznie  charakter  informacyjny  (gdy  np.  wynagrodzenie  jest  ryczałtowe,  ale  zamawiający 

żą

da  jednocześnie  kosztorysu  z  cenami  jednostkowymi,  lecz  kosztorys  ten  ma  jedynie 

wymiar  informacyjny  i  obrazujący  sposób  dojścia  do  ceny  końcowej  oferty).  W  tych 

przypadkach mogą aktualizować się ewentualnie inne zarzuty, ale nie zarzut niezgodności z 

ustawą z uwagi na uchybienie wymogom wynikającym z definicji legalnej “ceny”. 

W  pierwotnym  tekście  ustawy  Pzp  funkcjonowało  pojęcie  “ceny  ryczałtowej” 

(przykładowo:  powołany  art  88).  Pojęcie  to,  choć  exresiss  verbis,  nie  występuje  obecnie  w 

przepisach  ustawy,  stanowi  nadal  element  siatki  pojęciowej  przepisów  regulujących 

postępowanie  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  cena  ryczałtowa  stosowana  jest 

powszechnie w specyfikacjach istotych warunkow zamówienia. Przepis art. 14 Pzp nakazuje 

stosowanie  przepisów  Kodeksu  cywilnego,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej. 

Strony  mogą  więc  umówić  się  o  wynagrodzenie  ryczałtowe,  które  znajduje  uregulowanie  w 

przepisach Kodeksu cywilnego i kwestia ta nie budzi żadnych wątpliwości.  

W  wynagrodzeniu  ryczałtowym,  cena  płacona  wykonawcy  jest  jedna,  z  góry 

określona.  Jedynie  ta  cena  ryczałtowa  (a  nie  ceny  jednostkowe,  gdy  są  nawet  podawane) 

jest więc tą wartością, wyrażoną  w jednostkach pieniężnych, która stanowi element umowy 

zawieranej  przez  strony  i  którą  kupujący  (zamawiający)  jest  obowiązany  zapłacić 

przedsiębiorcy  (wykonawcy)  za  towar  lub  usługę.  Ustawodawca  wprowadzając  definicję 

ceny,  wyszczególniając  przy  tym  w  pierwotnym  tekście  ustawy  “cenę  ryczałtową”,  dał  więc 

wyraz  temu,  że  definicję  tę  (a  więc  i  wymogi,  które  wynikają  z  tej  definicji)  należy  odnosić 

tylko  do  ceny  ryczałtowej  oferty,  a  nie  do  cen  jednostkowych  (jeżeli  wymóg  ich  podania  w 

ogóle  zaistnieje  w  danym  postępowaniu),  które  to  ceny  jednostkowe  mają  w  przypadku 

wynagrodzenia  ryczałtowego  jedynie  wymiar  informacyjny  i  kalkulacyjny  (natomiast  nie  są 

one  już  cenami,  które  będą  funkcjonowały  we  wzajemnej  relacji  stron,  jako  wartości 

determinujące  to,  ile  zamawiający  ma  zapłacić  wykonawcy  –  w  tym  przypadku  ceny 

jednostkowe nie odpowiadają tej części definicji legalnej ceny, która mówi o  wartości, którą 

kupujący ma obowiązek zapłacić przedsiębiorcy – podkreślenie Izby).  

Przykład tego, że wymogi dotyczące ceny, wynikające z legalnej definicji ceny, należy 

odnosić  w  tej  sytuacji,  tylko  do  ceny  ryczałtowej  oferty,  może  stanowić  zastrzeżenie 

poczynione przez ustawodawcę w tekście pierwotnym ustawy (art. 88), że przy poprawianiu 

omyłki rachunkowej, należało przyjmować, jako prawidłową cenę ryczałtową bez względu na 

sposób jej obliczenia (podkreślenie Izby). Inaczej ustawodawca rozłożył natomiast akcenty w 

sytuacji  wynagrodzenia  innego  niż  ryczałtowe,  gdy  następowało  mnożenie  cen 

jednostkowych i liczby miar (co jest charakterystyczne dla wynagrodzenia kosztorysowego), 

gdzie  dla  obliczenia  ceny  przesądzające  znaczenie  miały  właśnie  ceny  jednostkowe. 

Kontekst  historyczny  Izba  przywołała  dla  uwypuklenia  faktu,  że  już  od  początku 

funkcjonowania  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  inaczej  należało  i  należy  postrzegać 

cenę  oferty  (i  jej  wewnętrzne  elementy),  gdy  mamy  do  czynienia  z  wynagrodzeniem 

ryczałtowym,  a  inaczej,  gdy  mamy  do  czynienia  z  wynagrodzeniem  kosztorysowym. 

Konieczność odmiennego spojrzenia na cenę zachowuje aktualność także obecnie, gdyż na 

gruncie  przepisów  Kodeksu  cywilnego  nie  zmieniły  się  różnice  dzielące  wynagrodzenie 

ryczałtowe od kosztorysowego.   

Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, przy wynagrodzeniu 

ryczałtowym,  w  konkteście  wymogów  wynikajacych  z  legalnej  definicji  ceny,  nie  jest  więc 

ważna  struktura  wewnętrzna  ceny,  tj.  ceny  jednostkowe  (bo  wynagrodzenie  jest  jedno  i  z 

góry  określone  wartością  jednej  ceny  ryczałtowej,  którą  zamawiający  ma  zapłacić 

wykonawcy).  Diamteralnie  odmiennie  sytuacja  wygląda  natomiast  przy  wynagrodzeniu 

kosztorysowym, gdzie to właśnie ceny jednostkowe determinują wzajemne rozliczenia stron i 

w  istocie  to  te  ceny  jednostkowe  oferty  zawierają  wartości,  które  kupujący  (zamawiający) 

będzie  faktycznie  obowiązany  płacić  przedsiębiorcy  (wykonawcy).  Cena  końcowa  oferty, 

wynikająca z sumowania wartości stanowiących iloczyn cen jednostkowych i przyjętej miary, 

ma  przy  wynagrodzeniu  kosztorysowych  znaczenie  przede  wszystkim  w  kontekście  oceny 

ofert  w  kryterium  cena.  Cena  końcowa  nie  jest  natomiast,  w  przeciwieństwie  do 

wynagrodzenia ryczałtowego, wiążącą wartością, jaką zamawiający ma zapłacić wykonawcy 

– wartość ta determinowana jest natomiast cenami jednostkowymi i z tego też względu, przy 

wynagrodzeniu kosztorysowym ceny jednostkowe pełnią tak ważną rolę.  

Znajduje  to  szczególny  wyraz  w  przypadkach, gdy  wielkość  zamówienia  –  tak jak  w 

niniejszej sprawie – jest podawana w wielkościach szacunkowych, a więc orientacyjnych. W 

takiej  sytuacji,  przy  wynagrodzeniu  kosztorysowym,  na  etapie  składania  oferty  pewne  i 

wiążące  pozostają  przede  wszystkim  ceny  jednostkowe  –  to  te  ceny  jednostkowe  mówią 

zamawiającemu,  ile  będzie  musiał  płacić  wykonawcy  za  realizację  określonej  jednostki 

przyjętej miary (w tym postępowaniu za zagospodarowanie 1 Mg odpadów). Uznając sposób 

zaoferowania cen jednostkowych przyjęty przez Przystępującego należało by zaakceptować 

i ocenić za zgodne z przepisami ustawy Pzp (i w ogóle możliwe do realizacji) postanowienie 

umowy  o  brzmieniu:  “Strony  ustalają  wynagrodzenie  Wykonawcy  w  wysokości:  2)  –  500  zł 

brutto  (słownie:  minus  pięćset  złotych  brutto)  za  zagospodarowanie  1  Mg  zmieszanych 

odpadów  komunalnych”  (taki  stan  rzeczy  wyniknąłby  bowiem  z  przełożenia  treści  oferty  na 

treść  umowy,  §  6  wzoru  umowy).  W  ocenie  Izby,  mając  na  uwadze  specyfikę  tego 

postępowania,  a  w  szczególności  sposób  jego  rozliczenia,  wyznaczony  postanowieniami 

specyfikacji, zaoferowanie jednostkowych cen ujemnych było niedopuszczalne i niezgodne z 

ustawą  Pzp,  z  uwagi  na  wymogi,  jakie  ustawa  ta,  poprzez  odesłanie  z  art.  2  pkt  1  Pzp  do 

definicji  legalnej,  kształtuje  wobec  “ceny”  -  niezależnie  od  jej  nazwy  (jednostkowa, 

cząstkowa,  końcowa,  etc.),  gdyż  istotne  jest  to,  czy  “cena”  jest  w  danej  sytuacji  nośnikiem 

wartości,  jaką  kupujący  będzie  obowiązany  płacić  przedsiębiorcy  (a  nie  ceną  podawaną 

informacyjnie, będącą samym elementem kalkulacji obrazującym jedynie sposób dojścia do 

wyliczenia ceny płaconej ostatecznie przez zamawiającego).   

W  niniejszej  sprawie  jednostkowe  ceny  ujemne  z  pewnością  nie  odpowiadają  tej 

definicji.  I  tak  jak  cena  końcowa  nie  może  być  na  gruncie  ustawy  Pzp  ujemna  –  i  to  jest 

oczywiste dla wszystkich wykonawców – tak i cena jednostkowa nie może przybierać postaci 

wartości ujemnych, jeżeli ta cena jednostkowa jest podstawą rozliczania stron (co koreluje z 

tą  częścią  definicji  legalnej  ceny,  która  mówi  o  wartości,  którą  kupujący  ma  obowiązek 

zapłacić przedsiębiorcy - podkreślenie Izby), a tym samym jest istotną częścią treści oferty. 

Nie jest  w ogóle możliwe, by Zamawiający mógł płacić wykonawcy cenę ujemną. 

Powyższemu  kierunkowi  wykładni  Izba  dawała  już  wielokrotnie  wyraz  w  swoim 

orzecznictwie.  Tytułem  przykładu  należy  wskazać  na:  wyrok  z  dnia  31  maja  2013  r.,  sygn. 

akt KIO 1153/13, z tezą: „1. Przepis art. 2 pkt 1 p.z.p. stanowi o cenie, nie zaś wyłącznie o 

cenie  oferty.  Nadto,  skoro  ustawa  nie  odsyła  do  definicji  ceny  jednostkowej,  to  również  w 

odniesieniu  do  takich  cen  należy  stosować  definicję  zawartą  w  art.  3  ust.  1  pkt  2  ustawy  z 

2001  r.  o  cenach.  W  konsekwencji  na  gruncie  p.z.p.  cena  za  poszczególne  elementy 

przedmiotu  zamówienia  (cena  jednostkowa)  powinna  być  wyrażona  w  jednostkach 

pieniężnych  o  określonej  wartości  z  uwzględnieniem  VAT,  jeśli  jest  należny.  Nie  sposób 

przyjąć, że wartość ujemna może zostać odniesiona do jednostek pieniężnych oraz, że może 

być  w  niej  zawarty  VAT,  który  wykonawca  wpłaci  na  rachunek  właściwego  urzędu 

skarbowego. 2. Nie tylko cena oferty, ale również ceny jednostkowe co do zasady nie mogą 

być  wyrażone  w  wartościach  ujemnych.  Pogląd  ten  odnosi  się  zasadniczo  do  sytuacji,  w 

której ceny jednostkowe stanowią podstawę rozliczenia się stron umowy – analogicznie jak w 

przypadku  tzw.  wynagrodzenia  kosztorysowego  przy  robotach  budowlanych”;  wyrok  z  dnia 

10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1549/13, z tezą: „1. Nie podziela się stanowiska, że ujemne 

ceny jednostkowe są elementem kalkulacji ceny całkowitej, skoro ceny jednostkowe za tonę 

odpadów  segregowanych  stanowią  w  myśl  umowy  podstawę  do  rozliczeń  pomiędzy 

zamawiającym i wykonawcą. 2. Świadczenia regulowane p.z.p. mają charakter odpłatny. W 

związku  z  powyższym  w  myśl  p.z.p.,  jak  i  ustawy  z  2001  r.  o  cenach  rozliczenie  za 

ś

wiadczone usługi ma charakter odpłatny”; wyrok z dnia 26 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 

1386/13, z tezą: „1. Jeżeli zamawiający nie dopuścił podawania w ofercie cen jednostkowych 

wyrażających się jako "0", to jednocześnie nie dopuścił cen "ujemnych". Na gruncie ustawy z 

2001 r. o cenach w ogólności nie istnieje pojęcie "ceny ujemnej". 2. Z definicji art. 3 ust. 1 pkt 

2  ustawy  z  2001  r.  o  cenach  nie  należy  wywodzić,  iż  na  gruncie  przepisów  p.z.p.  jedynie 

cena  całkowita  oferty  uzyskana  z  przemnożenia  cen  jednostkowych  przez  zapotrzebowaną 

ilość  towarów,  czy  usług  może  być  traktowana  jako  cena  oferty”,  wyrok  z  dnia  14  czerwca 

2013 r., sygn. akt KIO 1290/13, KIO 1299/13, z tezą: „1. Zgodnie z treścią przepisu art. 3 ust. 

1 pkt 1 ustawy z 2001 r. o cenach cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, zaś 

art. 3 ust. 1 pkt 2 tej ustawy definiujący pojęcie "cena jednostkowa" posługuje się pojęciem 

"cena"  zdefiniowanym  w  przepisie  go  poprzedzającym  –  zatem  cena  jednostkowa  również 

winna  zostać  wyrażona  w  jednostkach  pieniężnych  i  jedynym  elementem,  który  ją  odróżnia 

od ceny całkowitej jest to, iż cenę taką ustala się za jednostkę danego towaru (usługi) a nie 

za całe świadczenie”. 

 Przedstawiony  powyżej  sposób  wykładni  należy  przenosić  na  grunt  specyfikacji.  W 

tej sprawie nie ulega wątpliwości, że ceny jednostkowe są podstawą rozliczenia stron, a więc 

nie mogły być cenami ujemnymi.  

W rozdziale  XIV  SIWZ –  Opis sposobu  obliczenia  ceny  –  wskazano,  że:  „1.  Cena  – 

należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o 

cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.). Cenę oferty stanowi suma wartości wszystkich 

jej  elementów,  zawierająca  wszystkie  koszty  niezbędne  do  wykonania  zamówienia. 

Wszystkie ceny określone przez Wykonawcę są obowiązujące w okresie ważności umowy i 

nie  ulegną  zmianie,  poza  przypadkami  przewidzianymi  w  umowie.  3.  Cena  oferty  powinna 

zawierać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia  (łącznie  z 

ubezpieczeniem,  podatkami,  kosztami  pracowniczymi,  narzutami,  zyskiem,  ewentualnymi 

upustami,  itp.)  Oferowana  cena  musi  zawierać  wszystkie  składniki  kosztów  wynikające  z 

opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  uwzględniać  wymagania  i  informacje  Zamawiającego 

zamieszczone  w  SIWZ  –  musi  zawierać  także  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją 

zamówienia.  5.  Przy  ustalaniu  ceny  oferty  Wykonawca  winien  uwzględnić  również  warunki 

wykonywania usługi oraz postanowienia wzoru umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację 

ceny.  6.  Wszystkie  ceny  określone  przez  Wykonawcę  zostaną  ustalone  na  okres  ważności 

umowy  i  nie  będą  podlegały  zmianom,  poza  przypadkami  przewidzianymi  w  umowie.  7. 

Cenę  oferty  należy  podać  bez  podatku  VAT  i  z  podatkiem  VAT.  Podmiot  zagraniczny  w 

ofercie wpisuje tylko cenę netto”.  

W Formularzu ofertowym – załącznik nr 1 do SIWZ – przewidziano, że na cenę oferty 

(Cena  =  A  +  B)  składają  się  następujące  elementy:  A  –  cena  odbioru  i  transport  odpadów 

(ryczałt obejmujący odbiór i transport odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości, na 

których  zamieszkują  mieszkańcy,  odbiór  i  transport  odpadków  z  PSZOK  oraz  odbiór, 

transport 

sprzętu 

elektrycznego 

i 

elektronicznego, 

mebli 

i 

innych 

odpadów 

wielkogabarytowych,  odpadów  remontowo-budowlanych;  B  –  Cena  za  zagospodarowanie 

odpadów (w tabeli Zamawiający wyspecyfikował m.in. rodzaje usług, obowiązek podania cen 

jednostkowych  za  zagospodarowanie  1  Mg  odpadów,  podania  ceny  łącznej,  podatku  VAT, 

oraz  łącznej  ceny  zagospodarowania  brutto  –  zaznaczając,  że  podane  ilości  odpadów 

zostały oszacowane i mogą ulec zmianie).  

W  §  6  wzoru  umowy  Zamawiający  zastrzegł,  że  wynagrodzenie  miesięczne 

wykonawcy  za  wykonanie  przedmiotu  umowy  jest  wynagrodzeniem  kosztorysowo 

ryczałtowym,  tj.  sumą  cen  kosztorysowych  zagospodarowania  odpadów  oraz  ryczałtem 

odbioru  i  transportu  odpadów  ujętych  w  Formularzu  ofertowym  do  SIWZ  (pkt  4).  Podstawą 

miesięcznego  rozliczenia  prac  będzie  ich  rzeczywiste  wykonanie  rzeczowo-ilościowe 

potwierdzone przez Zamawiającego (pkt 5). W pkt 1 § 6 ustalono wynagrodzenie wykonawcy 

w wysokości ryczałtu za odbiór i transport (pkt 1) oraz wynagrodzenie kosztorysowe liczone 

będące iloczynem stawek cen jednostkowych oferty i przyjętej jednostki miary za dany rodzaj 

usługi. W pkt 6 § 6 wskazano, że ceny realizacji za transport i zagospodarowanie odpadów 

objęte  niniejszą  umową  zaoferowane  przez  wykonawcę  i  przyjęte  w  przetargu  są  cenami 

ostatecznymi  obowiązującymi  przez  cały  okres  realizacji  umowy  i  nie  będą  podlegały 

ż

adnym zmianom. W § 11 umowy pkt 2 lit. e) wskazano, że zakazuje się zmian postanowień 

zawartej  umowy  w  stosunku  do  treści  oferty,  na  podstawie  której  dokonano  wyboru 

wykonawcy,  chyba  że  konieczność  takich  zmian  wynika  z  wystąpienia  zmiany  ilości  (lub 

zwiększenia)  odpadów  objętych  umową,  które  zostały  podane  orientacyjnie.  Cena 

jednostkowa wywozu 1 Mg odpadów komunalnych pozostaje niezmienna.  

Całościowa  analiza  treści  specyfikacji  nakazuje  wniosek,  że  kluczowe  z  punktu 

widzenia  rozliczeń  stron  są  m.in.  ceny  jednostkowe.  Wobec  tych  cen  zastrzeżono 

przykładowo,  że  mają  one  być  niezmienne  i  wiążące  przez  cały  okres  realizacji  umowy. 

Treść specyfikacji nakazuje więc przyjęcie stanowiska, że ceny jednostkowe nie miały zostać 

podane  jedynie,  jako  element  składowy  ceny  końcowej,  ale  miały  one  wyrażać  odrębne  i 

rzeczywiste wartości służące wzajmenym rozliczeniom stron i jako takie stanowią one istotną 

treść  oferty.  Celem  żądania  cen  jednostkowych  nie  było  wyłącznie  to,  by  obrazowały  one 

sposób  wyliczenia,  sposób  dojścia  do  ceny  końcowej,  lecz  celem  tym  było  otrzymanie  od 

wykonawcy  konkretnych  stawek,  które  następnie  będą  służyły  wyliczeniom  płatności  w 

trakcie całego okresu wykonywania zamówienia.  

Jako  nieuprawnione  Izba  uznaje  stanowisko,  że  w  tym  postępowaniu  skutki 

zastosowanego  w  specyfikacji  odesłania  do  definicji  ceny,  a  więc  rozumienie,  co  jest  ceną 

zgodnie z definicją legalną – można było zawęzić jedynie do ceny końcowej oferty oraz cen 

łącznych  za  odbiór  i  zagospodarowanie  (A  i  B).  Niezależnie  od  tego,  że  Zamawiający  w 

szeregu  postanowień  specyfikacji  wprost  odnosił  się  nie  tylko  do  ceny,  ale  także  do  cen 

jednostkowych,  kreując  przy  tym  dla  stron  umowy  określone  skutki  wynikające  z  cen 

jednostkowych  oferty  (nie  zaś  z  samej  ceny  końcowej),  to  także  czyniąc  odesłanie  do 

definicji  ceny  nie  zapisał,  że  przez  cenę  odpowiadającą  definicji  legalnej  należy  rozumieć 

tylko cenę całkowitą oferty czy wskazane ceny łączne. Brak jest tego rodzaju zastrzeżeń, a 

tym  samym  należało  uznać,  że  Zamawiający  stanowiąc  o  tym,  co  jest  ceną  na  gruncie  tej 

konkretnej  specyfikacji  odnosił  się  do  każdej  ceny,  która  w  tej  specyfikacji  się  pojawia  –  a 

więc  i  do  cen  jednostkowych.  W  świetle  poczynionych  na  wstępie  rozważań  nie  sposób 

przyjmować, by Zamawiający mógł w ogóle kształtować specyfikację w sposób sprzeczny z 

przepisami  prawa,  tj.  by  mógł  przy  wynagrodzeniu  kosztorysowym  dopuszczać  stosowanie 

ujemnych cen jednostkowych, które stanowią podstawę wzajemnych rozliczeń stron.   

Przystępujący  argumentował,  że  podane  ceny  ujemne  to  rabat,  upust  wyrażający 

zysk,  którym  zamierza  podzielić  się  z  zamawiającym  (vide  m.in.  pismo  procesowe 

Przystępującego, czy protokół z rozprawy: „Pozycje ujemne w ofercie to rabaty, zysk, którym 

wykonawca  chce  podzielić  się  z  zamawiającym”).  W  tym  zakresie  nastąpiło  przemieszanie 

znaczeń  pojęciowych  i  nieuprawnione  zakwalifikowanie  do  pojęcia  rabatów  czy  upustów, 

zysku, którym wykonawca chce się dzielić z Zamawiającym. 

Izba  krytycznie  oceniła  argumenty  Przystępującego,  który  podnosił  m.in.,  że  zapisy 

SIWZ  nie  przesądzały,  w  jaki  sposób  wykonawca  winien  zawrzeć  w  ofercie  wspomniane  w 

SIWZ  upusty  i  nie  zawierały  także  zapisów,  które  wykluczałby  możliwość  zastosowania 

ujemnych  elementów  rozliczeniowych  będących  wynikiem  zastosowania  przez  wykonawcę 

tychże upustów.  

Przede  wszystkim,  brak  zapisów  zakazujących  wprost  stosowania  cen  ujemnych 

(niezależnie  od  terminologii  przyjętej  przez  Przystępującego  i  nazywania  tych  cen 

“elementami  rozliczeniowymi”  czy  “upustami”)  nie  uprawniał  wykonawcy  do  dowolnego 

kształtowania  treści  oferty,  w  sposób  nieprzystający  do  wymogów  prawa,  czy  abstrahujący 

od  istoty  elementów  kalkulacji  oferty,  jakimi  są  rabaty  czy  upusty.  Innymi  słowy,  to  że 

Zamawiający nie zapisał, że zakazuje stosowania cen ujemnych, nie usprawiedliwia, ani nie 

czyni  samo  przez  się  dopuszczalnym  zaoferowania  jednak  takich  cen,  w  dodatku  pod 

przykryciem  rabatów  czy  upustów,  przybierających  jednocześnie  postać  zysku,  z  którym 

wykonawca ma dzielić się z zamawiającym. Należy przeciwdziałać tendencjom do tworzenia 

(przy powoływaniu argumentu, że specyfikacja tego nie zakazywała) konstrukcji, które prima 

facie  przedstawiają  się,  jako  sztuczne,  pozorne  bądź  nieprzystające  do  przepisów  prawa, 

normalnych stosunków gospodarczych czy istoty materii, do której są przypisywane. Można 

to odnieść nie tylko do dzielenia się zyskiem z zamawiającym i nazywania tego rabatami czy 

upustami,  ale  także  do  oferowania  cen  ujemnych,  kiedy  to  wartość  ujemna  generalnie  nie 

przystaje do samej natury ceny).  

Rabat, czy upust dostępny wykonawcy i pozwalający na niższe skalkulowanie oferty 

to  nie  jest  zysk, którym wykonawca  miałby  dzielić  się  z  zamawiającym  na  etapie  tworzenia 

oferty.  Jeżeli  przykładowo  wykonawca  może  taniej  kupić  paliwo,  pustaki  czy  inne  materiały 

potrzebne dla danego zamówienia (zamiast płacić np. tysiąc złotych może nabyć na rynku te 

towary za pięćset zł) to to jest rabat, czy upust dostępny wykonawcy, który może uwzględnić 

przy  wycenie  swojej  oferty,  po  to  by  niżej  ją  skalkulować  i  konkurować  z  innymi 

wykonawcami.  Nie  można  jednak  mówić,  że  zysk  którym  wykonawca  chce  się  dzielić  z 

zamawiającym to jest rabat, który pozwala na obniżenie ceny oferty. Nie można także uznać, 

by  rabat  mógł  zostać  przeformowany  w  zysk,  którym  wykonawca  chce  się  dzielić  z 

zamawiającym, jak również, by ceny ujemne oferty (niezależnie od  ich niedopuszczalności) 

mogły  być  traktowane  i  uznawane  za  upusty  i  rabaty  (będące  w  dodatku  na  moment  ich 

„udzielenia”  i  na  moment  sporządzenia  oferty  wartościami  stricte  teoretycznymi, 

wyrażającymi jedynie zakładany dopiero do osiągnięcia zysk, w tym przypadku ze sprzedaży 

surowców wtórnych).   

Samo  przyjęcie  koncepcji  dzielenia  się  z  zamawiającym  zyskiem  (pod  przykryciem 

oferowania  rabatu  czy  upustu)  budzi  poważne  zastrzeżenia.  Przyjmując  za  dopuszczalną 

taką konstrukcję to w każdym jednym przetargu wykonawca mógłby powiedzieć, że ma tak 

niską  cenę  i  wyprzedza  konkurentów,  gdyż  postanowił  się  podzielić  zyskiem  z 

zamawiającym.  Zaburzyłoby  to  uczciwą  konkurencję  i  sprzeciwiałoby  się  rzetelnej  wycenie 

ofert.  

W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  bez  pogłębionej  analizy  przyjął  ten  sposób 

argumentacji Przystępującego, która to argumentacja pozostaje dodatkowo w sprzeczności z 

samą  naturą  stosunku  kreowanego  najpierw  postępowaniem,  a  następnie  umową  o 

zamówienie  publiczne.  Celem  tego  postępowania  i  celem  zawarcia  umowy  jest 

wydatkowanie  przez  zamawiającego  pieniędzy,  po  to  by  zrealizować  określone  działanie  w 

sposób  efektywny  i  gospodarny,  tj.  na  warunkach  najkorzystniejszej  oferty,  a  nie  na 

warunkach  wykonawcy  deklarującego  chęć  dzielenia  się  zyskiem  i  w  ogóle  nie  po  to,  by 

oczekiwać  od  wykonawcy  tego rodzaju  dzielenia  się  zyskiem  wypracowywanym  przy  okazji 

realizacji  zamówienia.  Poza  tym  takie  „dzielenie”  się  zyskiem  należałoby  kwalifikować,  jako 

pewnego  rodzaju  przyszłe  świadczenie  pieniężne.  Przy  czym  owo  świadczenie  byłoby 

wykonywane  tylko  pozornie.  Zamawiający  nie  otrzymywałby  „do  ręki”  deklarowanego  do 

podziału  zysku,  a  jedynie  miałby  potrącić  lub  zaliczyć  z  zysku  należnego  i  wypłacanego 

wykonawcy, zysk zaoferowany Zamawiającemu przez wykonawcę w ofercie w formie rabatu 

czy  upustu.  Przepisy  Kodeksu  cywilnego  przewidują  możliwość  potrącenia  wzajemnych 

wierzytelności  (art.  498  Kc).  W  doktrynie  wskazuje  się,  że  przedmiotem  umownej 

kompensacji mogą być m.in. wierzytelności niewymagalne, przyszłe (vide: Komentarz do art. 

498 Kodeksu cywilnego, Andrzej Janiak, LEX, Nb 7, wraz z powołanym tam piśmiennictwem 

i orzecznictwem). Brak jest jednak podstaw do uznania, by umowa o zamówienie publiczne 

miała  pełnić  funkcję  tego  rodzaju  umowy  kompensacyjnej  przyszłych  wierzytelności,  a  tym 

bardziej, by wykonawca mógł samowolnie – poprzez zastosowanie w ofercie cen ujemnych, 

prowadzących  na  etapie  realizacji  umowy  do  mechanizmu  kompensacji  wzajemnych 

ś

wiadczeń – nadawać jej taki charakter.  

Należy ponadto wskazać, że umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową 

wzajemną,  w  wykonaniu  której  świadczeniem  wykonawcy  są  usługi,  dostawy  lub  roboty 

budowlane,  natomiast  zamawiający  dokonuje  zapłaty  na  rzecz  wykonawcy.  Świadczenie 

wykonawcy  ma  więc  charakter  niepieniężny  (podkreślenie  Izby),  zaś  świadczenie 

zamawiającego ma, co do zasady, charakter pieniężny (por. przykładowo wyrok KIO z dnia 

31  maja  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  1153/13,  teza  5).  Przy  koncepcji  przyjętej  przez 

Przystępującego  należałoby  natomiast  uznać,  że  wykonawca  może  świadczyć  na  rzecz 

Zamawiającego  świadczenie  niepieniężne  (będące  w  istocie  realizacją  przedmiotu 

zamówienia) i dodatkowo – nie wiadomo na jakiej podstawie – także świadczenie pieniężne, 

w dodatku wykonywane w sposób pozorny.  

Złożony  przez  Odwołującego  dowód  na  okoliczność  możliwości  wystąpienia 

ujemnych  cen  końcowych  przy  założeniu  możliwych  zmian  szacunków,  Izba  uznała  za 

materiał  jedynie  poglądowy,  prezentujący  wnioski  względem  założeń  o  charakterze 

teoretycznym,  nie  mający  w  konsekwencji  istotnego  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy. 

Sama  teoretyczna  możliwość  wystąpienia  na  etapie  realizacji  umowy  ujemnych  cen 

końcowych,  niezależnie  od  kwestionowanej  przez  Przystępującego  realności  wartości 

przyjętych do wyliczeń, stanowi w ocenie Izby okoliczność marginalną, gdyż istota uchybień 

oferty  Przystępującego  wynika  już  z  samego  faktu  zaoferowania  ujemnych  cen 

jednostkowych  w  treści  oferty.  Podobnie  Izba  oceniła  dowód  z  tabeli  przedstawiającej 

wszystkie  gminy  regionu  północnego  regionu  północnego  z  ilościami  odpadów  na 

okoliczność tego, że przy wszystkich rozliczeniach rabat „-500 zł” kończyłby się wartościami 

ujemnymi. W zakresie tego dowodu Przystępujący przedstawił przy tym rzeczowe argumenty 

nakazujące krytyczną ocenę rzetelności poczynionych wyliczeń.  

Reasumując  powyższą  część  rozważań  Izba  uznała  za  zasadne  i  podlegające 

uwzględnieniu  zarzuty  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  pomimo  iż  oferta 

tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą oraz nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 

1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). 

Na  uwzględnienie  zasługiwał  także  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  MZK 

Stalowa  Wola,  pomimo  iż  oferta  tego  wykonawcy  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny  (art.  89 

ust. 1 pkt 6 Pzp).  

Błąd  w  obliczeniu  ceny  przejawia  się  przede  wszystkim  w  zastosowaniu  ujemnego 

podatku VAT w poszczególnych cenach jednostkowych. Tytułem przykładu można przywołać 

jedną  z  pozycji  z  przytoczonej  wcześniej  treści  oferty  Przystępującego,  gdzie  dla 

zagospodarowania odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny podatek VAT od 

kwoty „- 1 750 000,00 zł” został wyliczony jako „- 140 000 zł”, co wynika z prostego rachunku 

arytmetycznego  polegającego  na  odjęciu  od  kwoty  brutto  „-  1 890 000,00  zł”  kwoty  netto  „- 

1 750 000,00 zł”. Ten sposób wyliczania ujemnej wartości podatku VAT powielony  został  w 

pozostałych  pozycjach  tabeli  oferty,  w  której  wykonawca  zaoferował  ujemne  ceny 

jednostkowe.  

Zgodnie  z  art.  6  ustawy  z  dnia  29  sierpnia  1997  r.  Ordynacja  podatkowa 

(Dz.U.2015.613  j.t.)  podatkiem  jest  publicznoprawne,  nieodpłatne,  przymusowe  oraz 

bezzwrotne  świadczenie  pieniężne  na  rzecz  Skarbu  Państwa,  województwa,  powiatu  lub 

gminy, wynikające z ustawy podatkowej. 

Wyliczenie  i  zaoferowanie  ujemnej  wartości  podatku  pozostaje  w  oczywistej 

sprzeczności  z  istotą  podatku.  Znajduje  to  potwierdzenie  także  w  orzecznictwie  sądowym, 

przykładowo  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  20  marca  2012  r.,  sygn.  akt  I  FSK  885/11,  w 

którym Naczelny Sąd Administracyjny wskazał właśnie, że z natury podatku wynika to, że nie 

może on przyjmować wartości ujemnej. Sąd wskazał również, że definicja treściowa podatku 

uregulowana  jest  w  art.  6  Ordynacji  podatkowej,  od  której  podatek  VAT  nie  stanowi 

odstępstwa.  Skoro  więc  podatkiem  jest  publicznoprawne,  nieodpłatne,  przymusowe  oraz 

bezwrotne świadczenie  pieniężne  wynikające z  ustawy podatkowej (świadczenie pieniężne, 

a  więc  pewna  wartość,  która  ze  swej  natury  nie  może  być  ujemna)  to  skalkulowanie  przez 

Przystępującego oferty z zastosowaniem jednak konstrukcji ujemnych wartości podatku VAT, 

jest  działaniem  nieuprawnionym,  prowadzącym  w  konsekwencji  do  tego,  że  cała  oferta 

zawiera błędy  w obliczeniu ceny –  w tym przypadku błędy  zarówno, co do poszczególnych 

cen  jednosktowych,  ale  również  błędy,  co  do  ceny  końcowej,  gdyż  błędy  w  obliczeniu  cen 

jednostkowych w sposób naturalny przeniknęły do obliczenia ceny końcowej.  

Powyższej oceny nie  zmienia okoliczność, że końcowa cena oferty i ceny łączne  za 

elementy  A  i  B,  zostały  wyrażone  przez  wykonawcę  w  wartościach  dodatnich.  To,  że  cena 

łączna  w  punkcie  B  oferty  została  podana,  jako  cena  “dodatnia”  z  “dodatnim”  podatkiem 

VAT,  wynika  z  zastosowanych  zabiegów  arytmetycznych,  możliwych  dzięki  przyjętej  przez 

wykonawcę strategii wyceny innych elementów zamówienia (w tym  największego ilościowo 

elementu  dotyczącego  zagospodarowania  zmieszanych  odpadów  komunalnych  –  20 000 

Mg).  Nadal  jednak  w  ofercie  widnieją  ujemne  ceny  jednostkowe,  dla  których  wykonawca 

podał  podatek  VAT  także  w  wielkości  ujemnej,  co  jest  –  jak  wskazano  wcześniej  – 

niedopuszczalne.  To,  że  poprzez  zabieg  polegający  na  zsumowaniu  oferowanych  cen 

jednostkowych oferent uzyskuje dodatni wynik (nawet, gdy część z tych cen jest ujemna), dla 

którego wylicza “dodatni” VAT nie zmienia faktu, że całe wyliczenie jest u źródła obarczone 

błędem polegającym na stosowaniu niedopuszczalnych ujemnych wartości podatku VAT. Nie 

można  akceptować  obliczenia  ceny  dokonywanej  w  sposób  uchybiający  istocie  i  naturze 

podatku,  tylko  dlatego,  że  końcowo  oferent  “wychodzi”  w  swojej  kalkulacji  na  wartości 

dodatnie.  

W  tej  sprawie  jest  to  tym  bardziej  istotne,  gdy  weźmie  się  pod  uwagę,  że  ceny 

jednostkowe stanowią podstawę rozliczeń stron umowy. Przytoczony już § 6 umowy stanowi 

m.in.  w  ust.  1  pkt  3:  “.....................  zł  brutto  (słownie  złotych  ................................)  za 

zagospodarowanie  1  Mg  odpadów  komunalnych  zebranych  w  sposób  selektywny”. 

Podstawiając  w to miejsce treść oferty Przystępującego należałoby  wpisać kwotę “- 500 zł” 

powiększoną o podatek VAT (skoro umowa stanowi o  wartościach brutto), który to podatek 

także  należałoby  wyliczyć,  jako  wartość  ujemną  –  skoro  w  ofercie  wykonawca  powiększał 

ujemną cenę jednostkową (kol. 5 tabeli) o ujemną wartość podatku VAT.  

Ponadto, okoliczność, że Zamawiający w rozdziale XIV pkt 7 SIWZ zapisał, że cenę 

oferty  należy  podać  bez  podatku  VAT  i  z  podatekiem  VAT  nie  oznacza  możliwości 

przestrzegania  zasad  obliczania  podatku  tylko  w  odniesieniu  do  ceny  końcowej  oferty,  czy 

też  cen  łącznych  podawanych  w  lit.  A  i  B  formularza  oferty.  Treść  specyfikacji  należy 

odczytywać  w  sposób  całościowy.  Zamawiający  w  przygotowanym  formularzu  oferty 

przewidział  obowiązek  podania  podatku  VAT  dla  poszczegolnych  rodzajów  usług. 

Niezależnie,  że  wynika  to  z  zasad  rozliczania  stron,  to  już  sam  kształ  formularza  oferty 

winien  być  dla  wykonawcy  wystarczającym  źródłem  informacji,  że  wyliczenie  podatku  VAT 

dla poszczególnych usług nie może zostać dokonane w sposób, który już u samych podstaw 

narusza  istotę  podatku.  Nie  można  uznawać,  by  wykonawca  był  uprawniony  do  przyjęcia 

założenia,  a  tym  bardziej  nie  można  uznawać,  by  Zamawiający  mógł  w  ogóle  bronić  takiej 

tezy,  że  –  wymagając  z  jednej  strony  podania  wartości  podatku  VAT  dla  poszczególnych 

rodzajów  usług  –  Zamawiający  dopuszczał  jednocześnie  możliwość  konstruowania  oferty 

poprzez  podanie  ujemnych  wartości  podatku  VAT,  ktore  są  niedopuszczalne  i  naruszają 

samą istotę i naturę podatku, a więc są w pewien sposób niezgodne z przepisami prawa.  

W uzasadnieniu powołanego wyroku NSA z dnia 20 marca 2012 r., Sąd wskazał, że: 

„podatek 

stanowiący 

efekt 

operacji 

matematycznej, 

uwzględniającej 

podstawę 

opodatkowania  (marżę  ujemną)  oraz  właściwą  stawkę  podatkową,  mimo  że  stanowi  w 

konsekwencji  wartość  ujemną,  to  w  myśl  reguł  prawa  podatkowego  nie  jest  możliwy  do 

zaakceptowania. Wartość taką można by bowiem utożsamiać ze świadczeniem pieniężnym, 

w  ramach  którego  beneficjentem  jest  podatnik,  a  zobowiązanym  Skarb  Państwa. 

Przedstawiona  definicja  podatku  nie  przewiduje  takiej  możliwości.  W  przypadku  opisanym 

przez  wnioskodawcę,  wobec  powstania  ujemnej  podstawy  opodatkowania,  podatek  do 

zapłaty wyniesie 0 zł”.  

Powyższa  ocena  została  wyrażona  na  tle  odmiennego  stanu  faktycznego,  niemniej 

jednak wnioski przedstawione w rozważaniach prawnych przystają do okoliczności niniejszej 

sprawy. Jeżeli za podstawę opodatkowania przyjąć poszczególne kwoty podane w kolumnie 

5 tabeli z formularza oferty (co uzasadnione jest tym, że to od kwoty z kolumny 5 wykonawca 

wyliczał następnie 8% podatek VAT) to te wartości, które jako podstawa opodatkowania są 

ujemne  (np.  –  1 750 000,00  zł)  winny  skutkować  –  zgodnie  z  przytoczonym  stanowiskiem 

Sądu  –  przyjęciem  podatku  w  wielkości  0  zł.  Przystępujący,  jak  wskazano,  w  łącznej  cenie 

podawał wartości ujemne powiększone o ujemne wartości podatku VAT. Gdyby zaś podawał 

łączną cenę (kol. 7) dla pozycji, w której wskazał ujemne ceny jednostkowe, według reguły, 

ż

e  podatek  VAT  wyniesie  „0  zł”,  to  w  tej  kolumnie  7,  wskazywałby  tożsamą  kwotę,  jak  w 

kolumnie  5  tabeli  oferty  (przykładowo  zamiast  kwoty  „-  1 890 000,00  zł”  wynikającej  z 

powiększenia  kwoty  „-  1 750 000,00  zł”  o  8%  podatku  VAT,  podawałby  tą  samą  kwotę  

„-  1 750 000,00  zł”).  Powyższa  okoliczność  została  podniesiona  jedynie  na  marginesie,  dla 

wykazania,  do  jak  nierzetelnych  wyliczeń  i  sytuacji  nie  do  pogodzenia  z  punktu  widzenia 

zasad  równego  traktowania  wykonawców  i  prowadzenia  postępowania  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  może  doprowadzić  akceptowanie  przez 

zamawiającego  podania  jednostkowych  cen  ujemnych  i  ujemnych  dla  tych  cen  wartości 

podatku VAT. Gdyby bowiem przy jednostkowych cenach ujemnych wykonawca dodał w tym 

postępowaniu, jako wartość podatku VAT, kwotę „0 zł”, to rachunek arytmetyczny polegający 

na zsumowaniu kwot z kolumny 7 tabeli oferty byłby zupełnie inny – mianowicie suma byłaby 

automatycznie  większa,  z  uwagi  na  mniejsze  kwoty  minusowe  w  poszczególnych  wersach 

tabeli.  W  konsekwencji  wyższa  też  byłaby  cena  końcowa  oferty.  W  innym  okolicznościach 

sprawy tego rodzaju różnica mogłaby przykładowo zdecydować nawet o kolejności rankingu 

ofert.  

Odnośnie  złożonego  dowodu  z  faktur  VAT  wystawionych  według  systemu 

bilansowania,  Izba  uznała,  że  złożone  dokumenty  nie  mogą  stanowić  podstawy  do  oceny 

dopuszczalności  stosowania  ujemnych  wartości  podatku  VAT,  a  tym  samym  nie  mogą 

przemawiać przeciwko ocenie, że zastosowanie ujemnych wartości podatku VAT świadczy o 

błędach  w  obliczeniu  ceny.  Analiza  złożonych  faktur  wskazuje,  że  w  żadnym  z  tych 

dokumentów  podatek  VAT  nie  został  wyliczony  w  wartości  ujemnej.  Trudno  więc  uznawać, 

ż

e  te  dokumenty  mogłyby  świadczyć  o  dopuszczalności  stosowania  ujemnych  wartości 

podatku  VAT, gdy  podatek ten  w  przedmiotowych  fakturach  zawsze  ma  wartość  dodatnią  i 

zawsze  liczony  jest  także  od  wartości  dodatniej.  Jak  wynika  z  treści  tych  faktur  wartości 

ujemne są wskazywane jedynie w części opisowej, gdzie są zestawiane m.in. z wielkościami 

dotyczącymi  zmieszanych  odpadów  komunalnych  (każdorazowo  w  ilości  znacznie 

przewyższającej pozostałe pozycje, co jest charakterystyczne dla tego rynku), co pozwala na 

uzyskanie i wpisanie do faktury rachunku/kwoty zawsze dodatniej (z uwagi na to, że wartości 

dotyczące  zmieszanych  odpadów  komunalnych  znacznie  przewyższają  pozostałe  pozycje). 

To, że stosowany jest tego rodzaju mechanizm nie zmienia jednak tego, że ujemny podatek 

VAT, jak wskazano wcześniej, jest niedopuszczalny. Taki zaś podatek Przystępujący uczynił 

podstawą  kalkulacji  swoich  cen.  Ponadto,  to  że  na  etapie  wystawienia  faktury  VAT 

wykonawca  jest  w  stanie,  korzystając  z  łącznego  rozliczenia  wartości  dotyczących 

zagospodarowania  zmieszanych odpadów komunalnych  z pozostałymi pozycjami (znacznie 

ilościowo  i  wartościowo  mniejszymi)  wykazać  dodatnią  kwotę  netto  i  dodatni  VAT,  nie 

konwaliduje uchybienia zaistniałego „u źródła”, na etapie składania oferty, gdzie wykonawca 

stosuje  podatek  w  kształcie  nieznanym  obowiązującemu  systemowi  podatkowemu. 

Odnośnie  dowodu  złożonego  przez  Odwołującego  w  postaci  interpretacji  indywidualnej,  to 

dowód  ten  nie  mógł  mieć  istotnego  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Interpretacja 

indywidualna  nie  jest  wiążąca  w  niniejszej  sprawie,  nie  dotyczy  także  wprost  stanu 

faktycznego  przedmiotowej  sprawy.  Dowód  ten  został  przy  tym  złożony  na  okoliczności, 

które nie miały istotnego znaczenia z punktu widzenia podstaw i istoty zarzutów odwołania. 

To,  czy  prawidłowe  jest  rozliczanie  podatku  według  mechanizmu  przyjęcia  wzajemnych 

rozliczeń  i  opodatkowania  wyłącznie  nadwyżki,  odnosi  się  do  etapu  realizacji  umowy  i 

prawidłowości fakturowania wykonanych usług. Materia ta przynależy organom podatkowym, 

które przeprowadzałyby  ewentualnie kontrolę tego rodzaju fakturowania. Z punktu widzenia 

zarzutu  odwołania  i  okoliczności  faktycznych  podanych  w  podstawie  tego  zarzutu,  istotne 

znaczenie miało przede wszystkim to, że podanie ujemnych wartości podatku VAT, dla cen, 

które  są  podstawą  rozliczenia  stron,  w  ramach  wynagrodzenia  kosztorysowego,  jest 

niedopuszczalne,  a  tym  samym  jest  to  uchybienie  wykonawcy,  które  obarcza  cenę  jego 

oferty,  w  tym  ceny  jednostkowe  jego  oferty,  wadami  uzasadniającymi  zastosowanie  art.  89 

ust.  1  pkt  6  Pzp.  Należy  wskazać  w  tym  miejscu  na  wyrok  KIO  z  dnia  14  czerwca  2013  r., 

sygn. akt KIO 1290/13, KIO 1299/13, w uzasadnieniu którego wyrażono ocenę – aktualną i 

znajdującą zastosowanie także do realiów niniejszej sprawy – że za błąd w obliczeniu ceny 

można  również  uznać  pominięcie  w  cenie  takich  składników,  jak  należności 

publicznoprawne,  tj.  podatek  VAT.  Zaoferowanie  ujemnej  wartości  podatku  (nieistniejącej  z 

punktu  widzenia  definicji  podatku)  z  pewnością  można  ocenić,  tak  jakby  podatek  VAT  nie 

został  w  ogóle  uwzględniony,  zwłaszcza  gdy  wyliczany  jest  on  w  oparciu  o  podstawę 

opodatkowania  wyrażoną  w  wartościach  uniemożliwiających  wyliczenie  „dodatniej”  wartości 

podatku w oparciu o stawkę wskazaną przez Zamawiającego.  

Izba  uznała  ponadto,  że  cena  oferty  Przystępującego  jest  rażąco  niska,  a  złożone 

wyjasnienia i dowody winny były zostać ocenione przez Zamawiającego, jako potwierdzające 

właśnie fakt rażącego zaniżenia ceny.  

To na już na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, Przystępujący winien był 

wykazać,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Nie  jest  wystarczające  w  tym 

względzie poprzestanie na ogólnikowych wyjaśnieniach i dokumentach, które niczego w tym 

zakresie w istocie nie dowodzą – tak jak miało to miejsce w tej sprawie. Skoro wykonawca 

zdecydował się na przyjęcie koncepcji dzielenia się zyskiem z Zamawiającym – niezależnie 

od  tego,  że  jest  to  krytycznie  oceniane  przez  Izbę  –  który  nazwał  dodatkowo  rabatem  czy 

upustem, to wybierając ten kierunek wyliczenia ceny powinien przede wszystkim udowodnić, 

ż

e  ujęta  kwota  zysku  znajduje  uzasadnienie  w  rzeczowych  podstawach,  a  nie  jest  tylko 

kwotą prognozowaną, zakładaną do osiągnięcia, a więc w istocie kwotą czysto teoretyczną. 

Ocenę  realności  ceny  Przystępującego  w  przeważającej  mierze  determinowało  to, 

czy zaoferowany “rabat” jest realny i rzeczowo wykazany. Jeżeli bowiem jest to tylko pewna 

biznesowa  prognoza,  założenie,  to  nie  można  przyjmować,  że  jest  to  kwota  rzetelnie  i  w 

oparciu  o  obiektywne  okoliczności  wyliczona,  a  tym  samym  nie  sposób  przyjmować,  by  i 

cena  końcowa  oferty  była  realna  (skoro  opiera  się  ona  na  podstawach  jedynie 

hipotetycznych).  

W ocenie  Izby,  wykonawca  winien  był  w  sposób  rzeczowy  i  obiektywny  wykazać,  w 

dodatku  na  moment  “udzielania  Zamawiającemu  rabatu”  m.in.:  jakie  ilości  surowców 

wtórnych  i  na  jakiej  podstawie  przyjął  za  możliwe  do  uzyskania  i  odsprzedania  z  tego 

zamówienia, czy w ogóle ma zapewnione źródła zbytu za podawane kwoty sprzedaży, które 

pozwalałyby  na  przyjęcie,  jako  pewnego,  danego  poziomu  zysku,  jakie  koszty  i  na  jakim 

poziomie zostały uwzględnione przy tym modelu kalkulacji i czy konieczność ich poniesienia 

w  danej  wysokości  nadal  czyni  realnym,  podany  w  ofercie  poziom  zysku,  który  wykonawca 

zadeklarował Zamawiającemu, tytułem podziału.  

W  złożonych  wyjaśnieniach  i  dowodach  nie  można  znależć  żadnych  rzeczowych 

ź

ródeł, dowodów, czy wyliczeń, które wykazywałyby w sposób jednoznaczny, że wykonawca 

może  ze  sprzedaży  surowców  wtórnych,  uzyskanych  z  ilości  odpadów  szacowanych  przez 

Zamawiającego,  które  zostaną  zagospodarowne  w  zakładzie  podanym  w  treści  oferty, 

uzyskać  faktycznie  dochód,  który  pozwoliłby  mu  na  zaoferowanie  m.in.  ceny  ujemnej  w 

kwocie  aż  minus  1  milion  750  tys.  zł.  Ograniczono  się  w  tym  zakresie  do  lakonicznych 

wyjaśnień  i  wyliczeń  oraz  kilku faktur  na stosunkowo  niskie  kwoty.  Złożone  wyjaśnienia  nie 

korespondują przy tym z cenami podanymi w treści oferty – m.in. w treści wyjaśnień z dnia 8 

stycznia  2016  r.  wykonawca  skupił  się  w  znacznym  zakresie  na  wykazaniu  okoliczności 

dotyczących  kosztów  odbioru  i  transportu  odpadów,  kiedy  jednocześnie  w  ofercie  cena  za 

odbiór  i  transport  odpadów  została  podana  w  stosunkowo  dużej  kwocie  –  3 455 835,84  zł, 

zaś sam Przystępujący na rozprawie wskazał, że “koszt transportu jest dwa razy większy bo 

przystępujący  przestrzega  zasad  selekcji  i  odbioru  odpadów”  (vide:  protokół  z  rozprawy). 

Zasad  tych  musi  przestrzegać  każdy  wykonawca  i  nie  jest  to  argument  wyjaśniający 

wskazaną  przez  Izbę  rozbieżność  z  treścią  wyjaśnień,  gdzie  Przystępujący  skupił  się  w 

istotnym  zakresie  właśnie  na  wykazywaniu  okoliczności  mających  świadczyć  o 

oszczędnościach przy wykonywaniu odbioru i transportu odpadów.  

Krytyczna ocena złożonych wyjaśnień i dowodów stanowi w zasadzie wystarczającą 

przesłankę  do  uznania  zarzutu  odwołania.  Niezależnie  od  tego,  także  dowody  złożone  na 

rozprawie nie pozwalały na uznanie wyliczeń Przystępującego za wiarygodne. Zgodnie z art. 

190 ust. 1a pkt 1 Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa 

na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego.  

Z  uwagi  na  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wobec  wyjaśnień  i  dowodów 

składanych Zamawiającemu, oraz wobec dowodów składanych na rozprawie, Izba punktowo 

wskaże okoliczności nakazujące ich krytyczną ocenę, bez przytaczania, czy odwoływania się 

w sposób szczegółowy do zawartych w tym dokumentach treści. 

Dowód  ze  złożonego  studium  wykonalności  dla  projektu  “Budowa  Zakładu 

Mechaniczno-Biologicznego  Przetwarzanai  Odpadów  Komunalnych  w  Stalowej  Woli”  wraz 

ze  złożonymi  Tabelami,  nie  zawierał  informacji,  które  mogłyby  zostać  uznane  za  istotne  i 

przesądzające  dla  kierunku  oceny  zarzutu  odwołania.  Dokumenty  te  przedstawiają  pewne 

założenia  przyjęte  na  etapie  budowy  inwestycji,  jak  również  w  celu  uzyskania 

dofinansowania  dla  realizacji  tej  inwestycji.  Jest  to  dokument  o  charakterze  bardziej 

strategicznym niż wykazującym, jak faktycznie – na określony moment – wygląda działalność 

wykonawcy.  Nie  obrazuje  on  obecnego  stanu  rzeczy,  który  koncentrowałby  się  na 

podstawach  wyliczenia  “zysku”,  którym  wykonawca  zamierzał  dzielić  się  z  Zamawiającym, 

jak  również  nie  jest  to  źródło  dowodowe,  które  udawadniałoby  faktycznie  i  w  sposób 

jednoznaczny  okoliczności  wskazane  w  tezie  dowodowej.  Przystępujący  wskazał  m.in.,  że 

powołane  dokumenty  wykazują  podstawy  kalkulowania  ceny  zagospodarowania  1  tony 

zmieszanych  odpadów  komunalnych  “na  bramie”.  Stawka  podana  w  Tabeli  6  (Kalkulacja 

opłaty  za  przyjęcie  odpadów)  dla  roku  2016  pokrywa  się  z  ceną  podaną  w  ofercie.  Inaczej 

przedstawia  się  sytuacja  dla  roku  2017,  objętego  czasookresem  tego  zamówienia 

publicznego.  Przychody  podawane  w  Tabeli  nr  7,  ze  sprzedaży  odpadów  selektywnych, 

także nie stanowią źródła, które mogłoby potwierdzać, że wykonawca jest w stanie, aż w tak 

znacznych  kwotach  dzielić  się  zyskiem  z  Zamawiającym  (zwłaszcza,  gdy  weźmie  się  pod 

uwagę wartości łączne podane dla roku 2016 i 2017).   

Także twierdzenia, że  założenia z tego studium skorygowane o informacje z analizy 

ilościowo-jakościowej  pracy  linii  sortownicznej,  miały  pozwolić  na  przyjęcie  możliwości 

uzyskiwania  większych  przychodów,  Izba  oceniła  krytycznie  (vide  protokół  z  rozprawy: 

“Złożone  tabele  pokazują  też  ceny,  jakie  będą  przyjmowane  do  sprzedaży,  każda  1  t 

sprzedana powyżej tego, co przyjęto w 2011 roku generuje dodatkowy  zysk. Model  z  2011 

roku został uaktualniony o analizy”.) 

Należy  w  pierwszej  kolejności  wskazać,  że  złożona  jako  dowód  analiza  ilościowo-

jakościowa wpłynęła do MZK Sp. z o.o. w Stalowej Woli, zgodnie z adnotacją widniejącą na 

dokumencie,  w  dniu  4  lutego  2016  r.,  co  koresponduje  z  datą  sporządzenia  dokumentu  – 

styczeń 2016 r. Przystępujący złożył swoją ofertę w dniu 17 grudnia 2015 r. Należy postawić 

pytanie,  w  jaki  sposób  wykonawca  miał  na  moment  sporządzenia  oferty  uaktualniać  swoją 

kalkulację  o  analizy,  które  otrzymał  dopiero  w  lutym  2016  r.  Oczywistym  jest,  że 

sporządzanie  oferty  w  kontekście  wyników  analizy  jakościowej  nie  mogło  mieć  miejsca,  a 

tym samym i wnioski, które wykonawca wywodził przed Izbą z faktu posiadania tej analizy, w 

tym te dotyczące możliwości uzyskiwania większych przychodów i redukcji kosztów, należało 

uznać jedynie za argumentację zbudowaną na potrzeby postępowania odwoławczego, a nie 

argumentację mającą świadczyć o rzetelnej wycenie oferty. Nawet jednak w kontekście tego 

dokumentu,  z  uwzględnieniem  wniosków  końcowych  zawartych  w  pkt  6  –  Podsumowanie, 

Izba nie uznała, by Przystępujący udowodnił, że jest w stanie zarobić na surowcu wtórnym z 

tego  zamówienia  tak  dużych  kwot,  jakie  ujął  w  minusowych  cenach  jednostkowych  oferty. 

Trafnie argumentował Odwołujący, że istota zarzutu nie odnosi się do tego, że “wykonawca 

nie  ujął  jakichś  kosztów  ale,  że  proces  przeprowadzania  odzysku  nie  potrafi  wygenerować 

takiego  zysku,  żeby  jeszcze  zwrócić  500  zł  od  każdej  tony”  (vide  protokół  z  rozprawy). 

Przystępujący bynajmniej, ani przed Zamawiającym, ani przed Izbą, nie wykazał okoliczności 

przeciwnych,  zaś  na  rozprawie  Przystępujący  sam  wskazywał,  że  „upusty  w  ofercie,  to 

ź

ródłem  dochodu  dla  tych  upustów  jest  sprzedaż  surowców  wtórnych”  (vide:  protokół  z 

rozprawy).  

Możliwości  „oferowania”  Zamawiającemu  tak  znacznego  zysku  do  podziału  nie 

znajduje  oparcia  także  w  wynikach  finansowych  Przystępującego.  Za  poprzedni  rok,  zysk 

całej  spółki,  a  nie  tylko  zakładu  podanego  w  treści  oferty,  jak  wskazano  na  rozprawie, 

wyniósł ok. 1,5 mln zł. Wykonawca miałby więc dla jednego zakładu oferować, co prawda na 

okres 2 letni, kwotę przewyższającą całoroczne zyski całej spółki. Jak wskazano wcześniej, 

Przystępujący  nie  wykazał  rzeczowych  podstaw,  które  pozwalałyby  uznać  powyższe 

założenie za wiarygodne. Złożona tabela prezentująca wynik finansowy nie potwierdza także 

możliwości  oferowania  tak  dużego  zysku,  a  co  równie  istotne  nie  potwierdza  ona,  by 

Przystępujący  szacował  ten  zysk  w  oparciu  o  obiektywne  dane,  a  nie  jedynie  w  oparciu  o 

pewne  założenia  biznesowe.  Skoro  instalacja  według  obecnego  stanu  funkcjonuje  od 

sierpnia 2015 r. to oczywiste jest, że  wykonawca nie miał danych, które dokumentowałyby, 

jakie  zyski  osiąga  rocznie  z  tej  instalacji.  Jedynie  na  podstawie  wyników  za  kilka  miesięcy 

2015 r. (w zasadzie dwa miesiące, gdzie przychód wzrósł znacznie w porównaniu do okresu 

wcześniejszego),  wykonawca  poczynił  założenie  biznesowe,  że  będzie  w  stanie  osiągać 

zyski na określonym poziomie, który dadzą mu możliwość „podzielenia się” z Zamawiającym. 

Założenie biznesowe i prognozowane zyski to jednak nie to samo, co rzetelna wycena oparta 

na  obiektywnych  i  rzeczowych  podstawach.  Izba  dostrzega,  że  wynik  finansowy  zakładu 

wzrósł w dwóch miesiącach w stosunku do okresu wcześniejszego 2015 r., co wpisuje się w 

argumentację  o  większych  możliwościach  instalacji  funkcjonującej  w  obecnym  stanie. 

Jednak  nie  jest  to  okoliczność,  która  mogłaby  przesądzić  o  ocenie  Izby,  tym  bardziej  gdy 

weźmie się pod uwagę, że zestawienie przedstawione przez  wykonawcę zawiera też  wynik 

ujemny. 

W  kwestii  dowód  złożonych  przez  Odwołującego  w  postaci  schematu  przebiegu 

procesu  odzysku  oraz  z  opracowań  w  postaci  Analizy  Instytutu  Sobieskiego  oraz 

Ogólnopolskiej  Izby  Gospodarczej  złożonych  na  okoliczność  poziomu  zysku  ze  sprzedaży 

surowców  wtórnych,  to  Izba  uznała  wartość  tych  dokumentów,  ale  jako  źródła  informacji  o 

charakterze  poglądowym,  statystycznym  i  naukowym.  Przystępujący  nie  kwestionował 

przedstawionego  schematu  procesu  odzysku,  wskazując  jedynie,  że  jest  to  schemat 

uproszczony.  Schemat  ten  obrazuje  podstawowe  elementy  procesu  odzysku,  w  tym 

złożoność tego procesu i zakres niezbędnych do wykonania działań. Obrazuje tym samym, 

iż sam proces odzysku nierozerwalnie generuje koszty, na każdym jego etapie. W kontekście 

tego  dokumentu  ogólne  twierdzenia  Przystępującego  o  możliwości  uzyskania  zysku  ze 

sprzedaży surowców wtórnych w wielkości pozwalającej jeszcze na „podzielenie się zyskiem 

z  Zamawiającym”,  sprowadzające  się  w  zasadzie  do  twierdzenia,  że  koszty  związane  z 

doczyszczaniem są zawarte w cenie oferty -  kiedy to wykonawca nie wykazał, jakie generuje 

w  tym  zakresie koszty  i  czy  przy  podawanych  cenach  sprzedaży,  pomimo  ponoszenia  tych 

kosztów, nadal może oferować tak duży „rabat” - tym bardziej nie zasługiwały na uznanie. 

Odnośnie  złożonych  opracowań,  to  Izba  nie  ma  podstaw  do  kwestionowania  ich 

wartości  naukowej,  niemniej  jednak  nie  są  to  dowody,  których  wnioski  można  wprost 

przenosić  na  indywidualną  sytuację  i  pozycję  rynkową  Przystępującego.  Podobnie,  Izba 

oceniła  dowody  złożone  przez  Odwołującego  w  postaci  tabel  dotyczących  średnich  cen 

surowców wtórnych i cen dostępnych wykonawcy. Niemniej jednak generalne wnioski, co do 

realiów rynku surowców wtórnych, w tym co do poziomu kształtujących się cen, czy poziomu 

uzyskiwanego odzysku, stanowiły kontekst dla oceny, że Przystępujący tym bardziej winien 

w  sposób  rzetelny  wykazać  realność  swoich  założeń,  w  tym  ich  obiektywne  podstawy. 

Kluczowe  dla  sprawy  było  końcowo  to,  że  Przystępujący  nie  wykazał,  ani  przed 

Zamawiającym,  ani  przed  Izba,  że  faktycznie  może  wytworzyć  daną  ilość  surowców 

wtórnych, sprzedać je za określone ceny, które po odjęciu kosztów działalności, nadal dadzą 

mu  taki  zysk,  by  jeszcze  „dzielić  się”  z  Zamawiającym  kwotami  rzędu  ok.  2  mln  zł.  Trafnie 

ujął  to  Odwołujący,  że  wykonawca  nie  wykazał,  że  może  tyle  zarobić,  by  jeszcze  oddawać 

500  zł  z  każdej  tony  (vide  protokół  z  rozprawy:  „Nawet  jeżeli  faktycznie  uzyskuje  się  jakiś 

przychód  to  nie  jest  on  na  takim  poziomie  żeby  można  zaproponować  płacenie 

zamawiającemu 500 zł za każdą tonę”).  

Dowód  Przystępującego  w  postaci  analizy  ilościowo  –  jakościowej  nie  stanowił  w 

ocenie  Izby,  źródła  dowodowego,  które  rozstrzygałoby  o  tym,  czy  wykonawca  może 

faktycznie  na  tym  konkretnym  zamówieniu  uzyskać  tak  znaczne  zyski.  W  sposób  tożsamy 

Izba oceniła dowód ze studium wykonalności wraz z tabelami. Jak wskazano wcześniej, jest 

to  dokument  o  charakterze  strategicznym,  prezentujący  pewne  założenia  biznesowe 

poczynione  na  etapie  realizacji  inwestycji.  Nie  jest  to  natomiast  żaden  dowód  na  realność 

ceny  wykonawcy.  Konsekwentnie,  Izba  oceniła  w  tożsamy  sposób,  dowód  z  wyników 

finansowych. Dokument ten nie potwierdza przy tym twierdzenia  wykonawcy, że  „w okresie 

wrzesień  –  grudzień  sprawdzano  przyjęto  model  finansowy  i  w  każdym  z  tych  m-cy 

osiągnięty  był  zysk”  (vide:  protokół  z  rozprawy).  Jak  wskazano  wcześniej,  dokument  ten 

zawiera  też  pozycję  ujemną.  Powyższy  dokument  potwierdzał  tezę  dowodową,  mianowicie, 

ż

e zakład prowadzony przez Przystępującego generuje zysk, niemniej jednak dokument ten 

nie  dowodził  tego,  że  wykonawca  –  przy  dotychczasowych  rocznych  dochodach  rzędu  565 

tys. zł może udzielić Zamawiającemu „rabatu” o wielkości ok. 2 mln zł.  

Reasumując,  w  ocenie  Izby,  całokształt  okoliczności  sprawy  nakazywał  wniosek,  że 

cena  oferty  Przystępującego  jest  ceną  rażąco  niską,  a  złożone  w  tym  zakresie  wyjaśnienia 

winny były zostać uznane przez Zamawiającego za potwierdzające fakt rażącego zaniżenia 

ceny  oferty.  W  konsekwencji,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  dopuścił  się  zaniechania 

zastosowania wobec oferty Przystępującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 

ust. 3 Pzp.  

Na  uwzględnienie  zasługiwały  także  zarzuty  dotyczące  zaniechania  odtajnienia 

wyjaśnień  złożonych  przez  MZK  Stalowa  Wola  pismem  z  dnia  8  stycznia  2016  r.,  wraz  z 

załącznikami.  

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców.  Zamówienia  udziela  się  wyłącznie 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

W myśl art. 8 ust. 1 i 3  Pzp, postępowanie o udzielenie  zamówienia jest jawne. Nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. 

Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. 

Przepis  odnosi  się  do  dokumentów  składanych  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  W  toku  postępowania  wykonawcy 

składają jednak dodatkowe dokumenty, które także mogą korzystać z ochrony wynikającej z 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Na  zasadzie  analogii  przyjmuje  się  zgodnie,  że  w  takim 

przypadku  wykazanie  podstaw  objęcia  tych  dodatkowych  dokumentów  tajemnicą 

przedsiębiorstwa powinno nastąpić w momencie ich składania. 

Zwrócić należy uwagę, iż to na zamawiającym, jako dysponencie dokumentów, które 

stanowią załączniki do protokołu postępowania, o czym przesądza jednoznacznie art. 96 ust. 

2  ustawy  Pzp,  ciąży  obowiązek  weryfikacji  skuteczności  zastrzeżenia  przez  konkretnego 

wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. Jako takie podlegają one ujawnieniu zgodnie z art. 

96 ust. 3 Pzp oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 

2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 

223, poz. 1458). Z tego też powodu orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie 

eksponuje  konieczność  dokonania  sprawdzenia  przez  zamawiającego,  czy  informacje 

zastrzegane przez wykonawcę rzeczywiście mogą zostać zastrzeżone.  

Zasada  jawności  jest  jedną  z  naczelnych  zasad  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Odejście  od  tej  zasady  musi  znajdować  szczególne  podstawy, 

które w niniejszej sprawie nie zaistniały także z uwagi na fakt, że wykonawca podstaw tych w 

sposób  rzeczowy  nie  wykazał.  Tajemnica  przedsiębiorstwa  jako  wyjątek  od  tej  zasady 

powinna  być  interpretowana  w  sposób  ścisły,  a  Zamawiający  powinien  z  należytą 

starannością  zweryfikować  zasadność  utajnienia  oferty.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie 

Izby  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  powinni  liczyć  się  z 

okolicznością, iż ich oferty, co do zasady będą jawne.  

Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na 

przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  Uznanie  danej  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  jest 

uwarunkowane subiektywnymi odczuciami wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest 

spełnienie czynników o charakterze obiektywnym.  

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę 

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

ich poufności. 

Powyższy przepis przyznaje wykonawcom prawo do ochrony informacji spełniających 

kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym mogą oni zastrzec tego rodzaju informacje, 

co  jednak  nie  pozbawia  tej  czynności  jakiejkolwiek  kontroli.  Podstawą  faktyczną  uznania 

danej  informacji  za  podlegającą  ochronie  jest  jej  charakter  oraz  przedsiębrane  przez 

wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony i zachowania jej poufnego charakteru. 

Odnosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy  należy  w  pierwszej  kolejności 

wskazać,  że  przyjęcie  oceny,  co  do  wadliwości  działania  Zamawiającego  znajduje 

uzasadnienie  już  w  samej  argumentacji,  w  której  Zamawiający  wskazał,  że  odmowa 

udostępnienia  wyjaśnień  Przystępującego  wynika  w  istocie  z  trudności  oddzielenia 

elementów pisma objętych tajemnicą od elementów jawnych. 

Wymaga  podkreślenia,  że  z  ochrony  wynikającej  z  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

korzystają  dokumenty  (będące  fizycznym  nośnikiem  informacji)  lecz  jedynie  informacje 

zawarte  w  tych  dokumentach.  Trudności  natury  technicznej  nie  mogą  uzasadniać 

odstępstwa  od  naczelnej  zasady  jawności  postępowania.  Składane  dokumenty  i  informacje 

w nich zawarte zawsze z założenia powinny stanowić pewną zwartą i spójną całość, nie jest 

to  jednak  powód  wystarczający  do  uchylenia  się  przez  Zamawiającego  z  obowiązków 

wynikających  z  respektowania  i  zapewnienia  zasady  jawności  w  postępowaniu,  którego 

gospodarzem jest właśnie Zamawiający.  

Analizując przepis art. 8 ust. 3 Pzp wskazać należy, że wykonawca zastrzegający w 

treści  swojej  oferty  informacje  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  obowiązany  jest  wykazać,  

ż

e zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy wskazać, że ciężar 

dowodu,  że  dana  zastrzeżona  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  spoczywa  na 

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie 

zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. 

Tym samym ocenie Izby może podlegać jedynie informacja (uzasadnienie), jaką przedstawił 

wykonawca, zastrzegając określone treści tajemnicą przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie 

udowadnia przesłanek zastrzeżenia w sposób należyty to jest to wystarczająca podstawa do 

uznania braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  kontekście  powyższych  zasad  Izba  oceniła  treść  wyjaśnień  oraz  załączników, 

złożonych przez Przystępującego przy piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r.  

W ocenie Izby, wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r. należy uznać 

za  ogólnikowe  i  nie  uzasadniające  zakwalifikowania  tych  informacji  do  informacji,  o których 

mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Argumentacja 

przedstawiona  przez  Przystępującego    nie  dowodzi  okoliczności,  iż  informacje  zastrzeżone 

na  taką  ochronę  zasługują.  Przystępujący  bowiem  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicą 

wyjaśnień  i  załączników  do  pisma  z  dnia  8  stycznia  2016  r.  podał  ogólne,  blankietowe 

informacje mogące nawet zostać uznane za generyczne. 

W  sposób  szczególnie  krytycznie  należy  odnieść  się  do  wykazania  przesłanki 

podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  informacji  w  poufności.  Podobnie,  jak  w 

odniesieniu do pozostałych przesłanek stypizowanych  w art. 11 ust. 4 ustawy o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  wykonawca  ograniczył  się  do  ogólników.  Dodatkowo,  za  dowód 

mający potwierdzać podjęcie działań w celu zachowania informacji w poufności, wykonawca 

złożył  jedynie  blankietowy  wzór  umowy  o  zachowaniu  w  poufności  i  zakazie  informacji. 

Trudno  także  uznać  w  tej  sprawie,  by  przesyłanie  informacji  mających  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, zwykłym mailem, bez zabezpieczeń, było działaniem mogącym świadczyć 

o zachowaniu szczególnych zasad ochrony tych informacji. Zwłaszcza, gdy weźmie się pod 

uwagę  twierdzenia  zawarte  w  piśmie  przewodnim  o  wdrożeniu  technologii  zapewniających 

bezpieczeństwo sieci informatycznych.  

Niezależnie  od  powyższego  sama  treść  wyjaśnień  oraz  informacje  zawarte  w 

załącznikach  do  wyjasnień  nie  kwalifikują  się,  w  ocenie  Izby,  do  uznania  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Są  to w  dużej  mierze  informacje  publicznie  dostępne. Nie  sposób  uznać, 

by  informacje  dotyczące  fizycznego  posiadania  określonego  sprzętu,  czy  zaplecza 

technicznego,  za  pomocą  którego  wykonawca  realizuje  szereg  zleceń,  mogły  być  tak 

chronione,  że  aż  niedostępne  dla  szerokiego  grona  ludzi.  Podobnie  pismo  otrzymane  od 

konkurencyjnego  przedsiębiorstwa,  formularz  ofertowy  oferenta  złożony  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Przystępującego w trybie przetargu nieograniczonego, umowa dostawy 

zawarta  w  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  czy  wreszcie 

załącznik  do  powszechnie  dostępnej  uchwały  (który  nota  bene  został  złożony  przez 

Przystępującego na rozprawie w sposób jawny), nie zasługują na miano informacji będących 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Również  złożone  faktury  nie  mogą  korzystać,  w  ocenie  Izby,  z 

tego  rodzaju  zastrzeżenia.  W  złożonym  szablonie  umowy  (§  5  pkt  2)  stwierdza  się,  że 

pracownik przyjmuje do wiadomości, że pracodawca związany jest umowami o zachowaniu 

poufności  z  częścią  swoich  kontrahentów.  Przystępujący  nie  złożył  tego  rodzaju  umów  dla 

podmiotów  widniejących  na  fakturach.  Ponadto,  wątpliwe  jest,  by  faktura  była  objęta 

tajemnicą przedsiębiorstwa, bynajmniej żadnych klauzul złożone dokumenty nie zawierały.  

W  tożsamy  sposób  należało  ocenić  wyliczenia  zawarte  w  złożonych  dokumentach. 

Izba  nie  znalazła  tym  samym  podstaw,  by  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  mogły  zostać 

uznane  w  tym  przypadku  informacje  dotyczące  średnich  cen  dla  danego  regionu  (gdzie 

powoływano  się  na  ceny  nie  tylko  Przystępującego),  ceny  ubezpieczenia  (niezależnie,  że 

dodatkowo  uzyskane  w  trybie  przetargu),  samo  zestawienie  cen  za  1  Mg  surowców 

wtórnych, czy kalkulacje zawarte w tabelach, będące jedynie założeniami wykonawcy.  

Warto  w  tym  miejscu  podkreślić,  że  w  aktach  sprawy  znajdują  się  dwie  koperty 

zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego. Pierwsza, zawierająca także 

kalkulacje miała zostać złożona  z ofertą. Oferta jednak nie wymienia tego dokumentu, brak 

jest  także  jakiegokolwiek  uzasadnienia  objęcia  tych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa. 

Jeżeli  Zamawiający  dysponował  tymi  kalkulacjami,  które  następnie  zostały  powtórzone  w 

piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r., to tym bardziej miał podstawy do ich ujawnienia, skoro nie 

zostały one skutecznie zastrzeżone na etapie złożenia oferty. Fakt, że dokumenty te zostały 

złożone  przy  ofercie,  bez  jakiekogolwiek  zastrzeżenia,  potwierdza  chociażby  numeracja 

stron  akt  postępowania,  gdzie  oferta  numerowana  jest  liczbą  428  i  następne  (w  dół),  zaś 

informacje  w  kopercie  noszą  numery  429  i  430,  karta  z  zastrzeżeniem  “Informacje 

stanowiące  tajemnice  przedsiębiorstwa  ...”  nosi numer  431,  zaś  pismo  z  8  stycznia  2016  r. 

wraz  z  załącznikami  (po  kartach  dokumentujących  m.in.  wezwania  wystosowane  przez 

Zamawiającego) nosi numery od 450 do 497.  

Reasumując,  Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  Odwołującego,  w  którym  podniesiono 

naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1 i 3 w  zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji w zw. z art 96 ust. 3 Pzp.  

W  pozostałym  zakresie  zarzuty  odwołania  nie  zasługiwały  na  uwzględnienie. 

Pozostawało  to  jednak  bez  znaczenia  dla  kierunku  rozstrzygnięcia  i  konieczności 

uwzględnienia  odwołania,  gdyż  zarzuty,  które  znalazły  uznanie  Izby  wypełniły  przesłankę  z 

art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o 

udzielenie zamówienia.  

W pierwszej kolejności Izba nie uznała, by w niniejszym postępowaniu Zamawiający 

dopuścił się naruszenia obowiązków wynikających z tzw. „zasady bliskości”. W konsekwencji 

twierdzenia  Odwołującego  o  niezgodności  oferty  z  SIWZ  z  uwagi  na  naruszenie  „zasady 

bliskości”, jak również o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów, Izba oceniła, 

jako chybione.  

W  zakresie  postawionego  zarzuty  Izba  w  całości  podzieliła  stanowisko 

Zamawiającego  i  Przystępującego,  szczegółowo  przedstawione  w  złożonej  odpowiedzi  i 

piśmie procesowym, przyjmując w konsekwencji tę argumentację za własną.  

Dodatkowo,  uznawany  przez  Izbę  kierunek  wykładni  „zasady  bliskości”  znalazł  już 

odzwierciedlenie w dotychczasowym orzecznictwie. Tytułem przykładu warto odwołać się do 

wyroku  z  dnia  10  lipca  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  1534/13,  z  tezą:  „Zasada  bliskości  nie  może 

być  rozumiana,  jako  fizyczna  odległość  (ilość  kilometrów)  instalacji  od  miejsca  wytwarzania 

odpadów, co prowadziłoby do naruszenia konkurencyjności w postępowaniach o udzielenie 

zamówienia  –  dawałoby  to,  z  jednej  strony  monopol  administratorowi  danej  instalacji  na 

dyktowanie wysokich cen potencjalnym oferentom, w związku z kosztem zagospodarowania 

odpadów,  a  z  drugiej  strony,  taki  administrator  miałby  możliwość  uczestniczenia  w 

postępowaniu  jako  oferent,  co  mogłoby  mu  kreować  uprzywilejowaną  pozycję.  Wskazane 

okoliczności naruszałyby uczciwą konkurencję i pozostawałyby w sprzeczności z przepisami 

p.z.p. Tym samym, złożenie oferty przez takiego wykonawcę (administratora czy właściciela 

instalacji) mogłoby być postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji”. 

Stanowisko  przyjęte  przez  Zamawiającego  znajduje  także  oparcie  w  ratio  legis 

wprowadzonych  zmian  systemu  gospodarowania  odpadami.  Należy  przede  wszystkim 

przywołać  w  tym  miejscu  uzasadnienie  podane  w  ustawie  z  dnia  1  lipca  2011  r.  o  zmianie 

ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  oraz  niektórych  innych  ustaw 

(Dz.U.2011.152.897),  gdzie  wskazano,  że:  „Jednocześnie,  należy  zaznaczyć,  że  zgodnie  z 

proponowanymi 

rozwiązaniami 

systemowymi 

przedsiębiorca 

będzie 

transportował 

zmieszane  odpady  komunalne  oraz  odpady  zielone  do  regionalnych  instalacji  do 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych,  funkcjonujących  w  ramach  wyznaczonego  w 

wojewódzkim  planie  gospodarki  odpadami  regionu,  co  w  przypadku  funkcjonowania  w 

danym  regionie  kilku  tego  samego  rodzaju  instalacji  zapewni  konkurencyjność  pomiędzy 

instalacjami”.  

Praktyka potwierdza, że nie jest wykluczone, że w danym regionie funkcjonuje więcej 

niż  jedna  RIPOK.  Stosowne  plany  gospodarki  odpadami  wskazują,  do  której  lub  których 

RIPOK powinny być kierowane odpady z obszaru danej gminy. Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 

ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach 

(Dz.U.2013.1399  j.t.)  wójt,  burmistrz  lub  prezydent  miasta  określa  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia w szczególności: 5)   instalacje, w szczególności regionalne instalacje 

do  przetwarzania  odpadów  komunalnych,  do  których  podmiot  odbierający  odpady 

komunalne  od  właścicieli  nieruchomości,  jest  obowiązany  przekazać  odebrane  odpady  -  w 

przypadku  przetargu  na  odbieranie  odpadów  od  właścicieli  nieruchomości  lub  zobowiązuje 

do  wskazania  takich  instalacji  w  ofercie  -  w  przypadku  przetargu  na  odbieranie  i 

zagospodarowywanie  tych  odpadów;  w  przypadku  niewielkich  ilości  odebranych  odpadów 

selektywnie  zbieranych  niepodlegających  przekazaniu  do  regionalnej  instalacji  do 

przetwarzania  odpadów  komunalnych  możliwe  jest  wskazanie  podmiotu  zbierającego  te 

odpady. 

Niniejsze  postępowanie  dotyczy  odbierania  i  zagospodarowywania  odpadów.  To 

oferenci  mieli  obowiązek  wskazania  instalacji,  do  której  będą  przekazywane  odpady. 

Zachowanie  „zasady  bliskości”  wymagało  jedynie,  by  instalacja  ta  znajdowała  się  w  tym 

samym  regionie  gospodarki  odpadami.  Instalacja  wskazana  w  ofercie  Przystępującego, 

podobnie jak instalacja podana w ofercie Odwołującego, położone są w tym samym regionie. 

Konieczność  zachowania  konkurencyjności  postępowania  determinuje  więc  postrzeganie 

„zasady  bliskości”,  jako  zasady  odnoszonej  do  poziomu  regionu,  a  nie  fizycznej  odległości 

(liczby kilometrów), dzielącej instalację od miejsca wytwarzania odpadów.  

W kontekście powyższych rozważań za nieistotny i nie zasługujący na uwzględnienie 

Izba  uznała  dowód  z  mapki  złożonej  na  okoliczność  odległości  gminy  Tarnobrzeg  od 

pozostałych  instalacji  regionu  północnego.  Sama  kwestia  istnienia  tych  odległości  była 

bezsporna,  jednak  fakt  większych  odległości,  do  instalacji  Przystępującego  pozostawał  bez 

znaczenia,  w  kontekście  wskazanego  przez  Izbę  kierunku  wykładni  „zasady  bliskości:. 

Złożoną opinię prawną dotyczącą wykładni art. 20 ustawy o odpadach, Izba uznała za opinię 

prywatą  będącą  rozwinięciem  stanowiska  prezentowanego  przez  Odwołującego,  którego 

zasadności Izba nie uznała, z przyczyn wskazanych powyżej.  

Izba nie uznała za  zasadne również zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  1  i  3  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  W  ocenie  Izby,  okoliczności  sprawy  nie  dają  podstaw  do  przypisania 

Przystępującemu  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  a  w  konsekwencji  nie  dają 

podstaw do przypisania Zamawiającemu zarzutu zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 

3 Pzp. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  

Stosownie  do  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

W  myśl  art.  15  ust.  1  pkt  1  i  3  ww.  ustawy  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do rynku,  w  szczególności  przez:   1)  sprzedaż 

towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż 

poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców;  3)   rzeczowo 

nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. 

W  ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  wykazał  podstaw  stawianych  zarzutów  i  nie 

udowodnił,  by  w  realiach  niniejszej  sprawy  działanie  Przystępującego  wypełniło  znamiona 

czynu nieuczciwej konkurencji, wskazane w powołanych powyżej przepisach.  

Odnośnie art 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba wskazuje, że 

zgromadzony  materiał  dowodowy  świadczy  o  tym,  że  także  Odwołujący  we  wcześniejszym 

okresie stosował jednostkowe ceny ujemne, podobnie jak inne podmioty działające na rynku 

odpadów.  Przepis  art  3  ust.  1  ww.  ustawy  funkcjonował  w  obecnym  kształcie  także  w 

czasookresie  powyższych  działań,  czy  to  Odwołującego,  Przystępującego,  czy  innych 

przedsiębiorców. Odwołujący nie widział  więc  wówczas podstaw, by postrzegać oferowanie 

jednostkowych  cen  ujemnych,  jako  sprzeczne  z  prawem.  Działanie  sprzeczne  z  prawem  to 

kategoria  pojęciowa  zdecywanie  ostrzejsza  niż  np.  niezgodność  z  ustawą.  Dla  uznania,  że 

dany  czyn  stanowi  działanie  sprzeczne  z  prawem  konieczne  jest  złamanie  określonego 

nakazu/zakazu  wyrażonego  wprost  w  treści  przepisu  (np.  zabronionego  i  zagrożonego 

sankcją, zakazanego przepisem, czy sprzecznego z nakazem).  

Ponadto,  sama  sprzeczność  z  prawem,  czy  dobrymi  obyczajami  nie  wystarcza  do 

uznania  zaistnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Nierozerwalnie  musi  bowiem  wystąpić 

także  naruszenie  lub  zagrożenie  interesu  innego  konkurenta  lub  klienta.  W  ocenie  Izby,  te 

ostatnie przesłanki także nie zostały wykazane przez Odwołującego w stopniu pozwalającym 

na  uznanie,  że  faktycznie  doszło  do  naruszenia  lub  zagrożenia  interesu  wykonawcy. 

Odwołujący,  jako  profesjonalista,  mógł  przykładowo  w  stopniu  bardziej  precyzyjnym 

formułować treść zapytań kierowanych do Przystępującego.  

Trudno też uznawać, by na rynku odpadów wykształciły się już, a przede wszystkim 

zakorzeniły,  zasady  nie  oferowania  ujemnych  cen  jednostkowych  –  skoro  w  nieodległej 

przeszłości,  także  Odwołujący  przyjmował  tego  rodzaju  metodę  konstruowania  ceny  w 

swoich  ofertach.  Z  pewnością,  by  mówić  o  naruszeniu  dobrych  obyczajów,  należy  w 

pierwszej  kolejności  wykazać,  że  określone  zasady  postępowania,  pewne  standardy  – 

funkcjonujące  i  powszechnie  akceptowane,  faktycznie  są  zakorzenione  w  realiach 

gospodarczych i powszechnie przestrzegane w takim stopniu, że można kwalifikować je do 

pojęcia “dobrego obyczaju”. Izba uwzględniła i uznała za wiarygodne dowody złożone przez 

Przystępującego  na  okoliczność,  że  w  poprzednich  postepowaniach  również  były  pozycje 

zerowe i ujemne, stosowane także przez Odwołującego. 

Izba  nie  uznała  twierdzeń  Odwołującego  o  dominującej  pozycji  Przystępującego  na 

rynku, w tym o naruszeniu pozycji dominującej, jak rownież o nadużyciu pomocy publicznej. 

Przystępujący przedstawił w tym zakresie rzeczowe i przekonujące argumenty oraz dowody, 

w  tym  odnoszące  się  do  wskazywania  w  korespondencji  z  innymi  przedsiębiorstwami  ceny 

210 zł netto. Odwołujący nie udowodnił natomiast, by faktycznie Przystępujący dopuścił się 

rzeczowo  nieuzasadnionego,  zróżnicowanego  traktowania  klientów,  bądź  by  jego  działania 

były sprzeczne z prawem. Pisma złożone, jako dowód, stanowiące odpowiedzi na zapytania 

konkurencji,  w  których  Przystępujący  podawał  cenę  210  zł  netto,  nie  stanowiły,  w  ocenie 

Izby,  dowodu,  z  którego  można  by  wywodzić  w  sposób  jednoznaczny,  że  Przystępujący 

działał z pokrzywdzeniem konkurencji, w celu wprowadzenia w błąd, czy końcowo w celu ich 

eliminacji z tego zamówienia. Podobnie, złożone przez Odwołującego dowody nie stanowiły 

materiału,  z  którego  można  by,  w  sposób  jednoznaczny  przypisywać  Przystępującemu 

pozycję  dominującą,  jak  również  użycie  tej  pozycji  przeciwko  innym  podmiotom. 

Jednocześnie,  Izba  uznała  wartość  dowodową  umowy  złożonej  przez  Przystępujacego  na 

okoliczność  stosowania  jednej  ceny  dla  wszystkich  podmiotów,  jak  również  dowodu  z 

uchwały  nr  95/2015  i  pisma  z  dnia  27  października  2015  r.,  jako  dowody  przemawiające 

przeciwko twierdzeniom o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, w tym o różnicowaniu 

klientów i nadużywaniu pomocy publicznej.  

Odnośnie twierdzeń odwołania powiązanych z art 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  Izba  wskazuje,  że  dla  przypisania  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

konieczne  jest  wykazanie  kierunkowego  (celowego)  działania  przedsiębiorcy  –  w  celu 

eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Izba  krytycznie  oceniła  zaoferowanie  jednostkowych  cen 

ujemnych,  jednak  to,  że  do  takiej  strategii  wyliczenia  ceny  doszło  nie  może  być 

automatycznie  postrzegane  w  realiach  tej  sprawy,  jako  działanie  zmierzające  do 

wyeliminowania  Odwołującego  z  rynku,  w  tym  wyeliminowania  z  tego  postępowania.  Izba 

uznała  doniosłość  argumentacji  Przystępującego,  iż  przyjęty  sposób  działania  nie  miał  na 

celu  eliminacji  konkurenta,  lecz  wynikał  m.in.  z  dotychczasowych  doświadczeń,  w  tym 

wynikających  ze  wzajemnych  realacji  z  zamawiającymi,  gdzie  podobne  praktyki  były 

akceptowane. Nie można też wykluczyć, że przekonanie o dopuszczalności stosowania tego 

rodzaju strategii – bądź przekonanie, że strategia ta nie jest jednoznacznie naganna i nie jest 

kwalifikowana, jako czyn nieuczciwej konkurencji, mogło wynikać przykładowo z odmiennych 

ocen  organów  orzekających  i  kontrolnych,  co  do  stanów  faktycznych,  których  elementem 

wspólnym jest zaistnienie ujemnych cen jednostkowych. 

Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii 

biegłego na podstawie art. 190 ust 6 Pzp. 

O  kosztach  postępowania,  stosownie  do  wyniku,  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba  zasądziła  od Zamawiającego 

na  rzecz  Odwołującego  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 

pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). 

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.  

Przewodniczący: ………………………………. 

Członkowie:         ………………………………. 

       ……………………………….