KIO 967/16 WYROK dnia 24 czerwca 2016 r.

Sygn. akt:  

KIO 967/16 

WYROK 

z dnia 24 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marek Szafraniec 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  czerwca  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  czerwca  2016  r.  

przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  „Polfrost 

Internationale Spedition” sp. z o.o. w Warszawie (02-615), ul. Tyniecka 27 oraz Bollore 

Logistics  Poland  sp.  z  o.o.  w  Gdyni  (81-156),  ul.  Janka  Wiśniewskiego  31  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  2  Regionalną  Bazę  Logistyczną  

w Warszawie (04-470), ul. Marsa 110 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  „Polfrost  Internationale  Spedition”  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  oraz 

Bollore Logistics Poland sp. z o.o. w Gdyni i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  „Polfrost  Internationale 

Spedition”  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  oraz  Bollore  Logistics  Poland  sp.  z  o.o.  

w Gdyni tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

„Polfrost  Internationale  Spedition”  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  oraz  Bollore 

Logistics  Poland  sp.  z  o.o.  w  Gdyni  na  rzecz  zamawiającego:  2  Regionalnej 

Bazy  Logistycznej  w  Warszawie  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 967/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  w  trybie  przetargu  ograniczonego 

na  realizację  zadania:  „Postępowanie  prowadzone  w  celu  zawarcia  umowy  ramowej  

na 

kompleksową 

usługę 

przewozu 

ładunków 

transportem 

morskim 

w 

ruchu 

międzynarodowym” 

zostało 

wszczęte 

przez 

Jednostkę 

Wojskową 

nr 

(zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  w  toku  posiedzenia  Izby  z  udziałem  Stron,  z  dniem  

1  stycznia  2016  r.  dotychczasowa  nazwa  Jednostka Wojskowa  nr  4226  zastąpiona  została 

nową: 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie), zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona 

przez  Zamawiającego  wartość  zamówienia,  zgodnie  z  informacją  zawartą  w  doręczonym 

przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie  z  dnia 8 czerwca 2016 r., przekraczała kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  

29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej 

dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej (2015/S 114-207301) w dniu 16 czerwca 2015 r. oraz (2015/S 216-394847) 

w dniu 7 listopada 2015 r. (zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). 

W dniu 3 czerwca 2016 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie 

zamówienia: „Polfrost Internationale Spedition” sp. z o.o. w Warszawie oraz Bollore Logistics 

Poland sp. z o.o. w Gdyni, zwani dalej łącznie Odwołującym. 

Odwołanie  zostało  wniesione  wobec  czynności  unieważnienia  przez  Zamawiającego 

prowadzonego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówieni,  a  także  wobec 

zaniechania przez Zamawiającego poprawienia oferty złożonej przez Wykonawcę Kuehne + 

Nagel Real Estate sp. z o.o. w Gądkach. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

1)  „art.  93  ust.  1  pkt.  7  ustawy  Pzp,  poprzez  unieważnienie  przez  Zamawiającego 

Postępowania mimo braku podstaw prawnych. 

2)  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  poprawienia  niezgodności  oferty 

wykonawcy  KUEHNE+NAGEL  REAL  ESTATE  Sp.  z  o.o.  w  Gądkach  ze  specyfikacją 

istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie zastosowanej stawki podatku 

od towarów i usług.” 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  unieważnienia  postępowania.  

W jego  ocenie  za  rozstrzygającą  należało  uznać  udzieloną  przez  Zamawiającego  w  piśmie  

z  dnia  23  grudnia  2015  r.  odpowiedź  na  wniosek  nr  11.  Zamawiający  miał  tam  określić 

stawkę  podatku  VAT  i  ustalić  ją  na  23%,  co  miało  zapewnić  porównywalność  ofert  

w  jednakowych  dla  wszystkich  warunkach.  Jednocześnie  Odwołujący  dostrzegał,  

ż

e w przypadku konkretnych przewozów wykonawcy będą zobowiązani zastosować stawkę 

VAT  wynikającą  z  przepisów  prawnych  dotyczących  tych  konkretnych  przewozów  –  wprost 

na  stronie  4  odwołania  przyznał,  że  w  transporcie  wewnątrzunijnym  zastosowanie  znajduje 

stawka  VAT  23%,  zaś  w  transporcie  międzynarodowym,  co  do  zasady  obejmującym 

transport  poza  obszarem  UE,  właściwa  będzie  stawka  0%.  Zastrzegał  przy  tym,  

ż

e  na  obecnym  etapie  nie  jest  możliwym  określenie  ile  i  jakich  transportów  zostanie 

zrealizowanych.  W  tych  okolicznościach,  zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  nie  miał 

obowiązku  uznania,  że  zachodzą  podstawy  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. 

Niezależnie od powyższego, Odwołujący twierdził, że Zamawiający, mimo ciążącego na nim 

obowiązku  zaniechał  poprawienia  stawki  podatku  VAT  określonej  w  ofercie  złożonej  

przez  wykonawcę:  Kuehne  +  Nagel  Real  Estate  sp.  z  o.o.  –  Zamawiający,  w  ocenie 

Odwołującego, winien poprawić wpisane 0% na 23%. 

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

1)  „unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, 

2)  zawarcie umowy ramowej z Odwołującym, 

3)  poprawienia 

niezgodności 

oferty 

wykonawcy 

KUEHNE+NAGEL 

REAL  

ESTATE  Sp.  z  o.o.  w  Gądkach  z  SIWZ  w  zakresie  zastosowanej  stawki  podatku  

od towarów i usług na stawkę 23 %, w miejsce stawki 0 %” 

Skład  orzekający  Izby  wykluczył  to,  aby  spełniona  została  którakolwiek  z  przesłanek 

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  zebranego  materiału 

dowodowego,  z  uwzględnieniem  stanowisk  stron,  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  

co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  

ust. 1 ustawy Pzp, co do zasady przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.  

Izba  postanowiła  zaliczyć  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumenty  przekazane  

na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem.  

Mając  na  celu  ocenę  zasadności  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  Izba  ustaliła,  

ż

e  zgodnie  z  pkt  III.1  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  postępowanie 

było  prowadzone  przez  Zamawiającego  w  celu  zawarcia  umowy  ramowej  na  kompleksową 

usługę 

przewozu 

ładunków 

transportem 

morskim 

w 

ruchu 

międzynarodowym.  

Zgodnie  z  pkt  III.4  SIWZ  zamówienie  miało  być  realizowane  według  potrzeb  Sił  Zbrojnych 

RP.  W  pkt  III.8  SIWZ  Zamawiający  przesądził  o  tym,  że  zawrze  umowę  ramową  z  trzema 

Wykonawcami,  chyba  że  oferty  niepodlegające  odrzuceniu  złoży  mu  mniej  wykonawców 

(zapis podtrzymany odpowiedzią na pytanie nr 20 w piśmie z dnia 23 grudnia 2015 r.). 

Zgodnie z pkt IV.1 i 2 umowa ramowa miała  zostać zawarta na 7 lat, a  miejscem realizacji 

miał  być  cały  świat,  w  zależności  od  potrzeb  Sił  Zbrojnych  w  ramach  misji  i  operacji 

pokojowych NATO, UE, ONZ oraz ćwiczeń wojskowych. 

W 

rozdziale 

X 

SIWZ 

Zamawiający 

zawarł 

opis 

sposobu 

obliczenia 

ceny,  

w  który  m.in.  wskazał,  że  cena  rzeczywistego  użycia  morskich  statków  składać  się  miała  

z  dwóch  składników:  ustalonej  stałej  ceny  za  jeden  przewóz  oraz  kosztów  zmiennych 

poniesionych 

w 

związku  z  realizacją  zleconych  przez  Zamawiającego  usług.  

Zgodnie  z  pkt  X.7  SIWZ  stawka  podatku  VAT  określona  powinna  zostać  zgodnie  z  ustawą  

z dnia 11 marca 2014 r. o podatku od towarów i usług. 

W  pkt  XV.2.1)  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  dopuszcza  możliwość  zmian  postanowień 

umowy,  w  stosunku  do  treści  oferty  w  zakresie  urzędowej  zmiany  stawki  podatku  VAT,  

jeśli  zmiana  stawki  tego  podatku  powodować  będzie  zwiększenie  lub  zmniejszenie 

należytego wynagrodzenia. 

Pismem z dnia 23 grudnia 2015 r. Zamawiający na pytanie nr 11: „Dotyczy formularza oferty: 

Prosimy o podanie jaką stawkę podatku VAT należy uwzględnić, gdyż nie wszystkie koszty 

mają taką samą stawkę. Czy należy przyjąć we wszystkich pozycjach stawkę 23%?” udzielił 

następującej odpowiedzi: „Zamawiający informuje, iż Wykonawca zobowiązany jest w ofercie 

przyjąć  podstawową  stawkę  VAT  w  wysokości  23%.  Natomiast  realizując  przewozy  

w  ramach  umowy  realizacyjnej  Wykonawca  będzie  zobowiązany  zastosować  stawkę  VAT 

wynikającą z obowiązujących przepisów prawnych dotyczących konkretnych przewozów”. 

Kolejnym  pismem,  również  z  dnia  23  grudnia  2015  r.,  Zamawiający  ustalił  ostateczne 

brzmienie SIWZ, w tym również formularza oferty. 

Zgodnie  z  pkt  12  pisemnego  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  do  upływu 

terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu dwóch wykonawców: Kuehne + 

Nagel sp. z o.o., który w każdej z pięciu pozycji formularza cenowego wskazał stawkę VAT 

0%, oraz Odwołujący, który w każdej z pięciu pozycji formularza cenowego wskazał stawkę 

VAT 23%. 

Zamawiający  w  prowadzonej  z  każdym  z  dwóch  Wykonawców  korespondencji  (wezwania 

Zamawiającego odpowiednio z dnia 7 stycznia, 11 i 24 marca 2016 r. wysłane do Kuehne + 

Nagel sp. z o.o. oraz wezwania z dnia 14 i 20 stycznia 2016 r. wysłane do Odwołującego), 

powziął  informację,  że  każdy  z  tych  Wykonawców  stał  na  stanowisku,  iż  zastosował 

prawidłową stawkę VAT. 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  uzyskał  wydaną  w  dniu  1  marca  2016  r. 

interpretację indywidualną wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie odnoszącą 

się  do  stanu  faktycznego  zaistniałego  w  prowadzonym  przez  niego  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający  nie  odrzucił  żadnej  z  ofert,  a  pismem  z  dnia  25  maja  2016  r.  poinformował 

Wykonawców  o  unieważnieniu  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W uzasadnieniu tej decyzji wskazał 

m.in.  na  udzieloną  przez  siebie  odpowiedź  na  pytanie  nr  11  z  pisma  z  dnia  23  grudnia  

2015  r.  Wyjaśnił  też,  że  po  otwarciu  ofert,  w  trakcie  ich  badania,  stwierdził,  że  w  sposób  

nie  dość  jednoznaczny  i  precyzyjny  sporządził  opis  przedmiotu  zamówienia  –  nie  dokonał 

bowiem podziału zlecanych transportów na te, które realizowane miałby być na terenie UE, 

od  tych,  które  miałyby  być  realizowane  poza  UE.  W  jego  ocenie  brak  takiego  rozbicia 

spowodował, że złożonych mu ofert nie można uznać za porównywalne. 

Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba,  kierując  się  przepisem  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  odwołanie  wniesione  

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku 

postępowania odwoławczego. 

Skład  orzekający  Izby,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  i  podlegających  kognicji  Izby,  doszedł  

do  przekonania,  że  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  oparcia  

w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie,  jako 

takie, nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Jak  zauważyła  to  Izba  w  sprawie  KIO  912/15:  „Przepis  ten  przewiduje 

unieważnienie  postępowania,  jeżeli  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny 

związek  przyczynowy.  Wadą  w  rozumieniu  tego  przepisu  jest  nieusuwalna  wada 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  która  wywiera  tak  istotny  wpływ  na  umowę  

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  że  powoduje  jej  bezwzględną  nieważność  ab  initio,  

a  tym  samym  prawną  bezskuteczność  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  12  listopada  2014  r.,  

sygn. akt KIO 2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14). Podstawy do unieważnienia ewentualnej 

przyszłej umowy zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 P.z.p., i to właśnie te przepisy muszą 

stanowić  podstawę  oceny  pod  kątem  wypełniania  przesłanki  ustawowej  wskazującej  

na  konieczność  unieważniania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w  oparciu  o  tzw.  »wadę  postępowania«  (art.  93  ust.  1  pkt  7  P.z.p.).”  Dostrzeżenia  

przy  tym  wymaga  również  to,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  co  do  zasady, 

kończyć  się  powinno  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  i  zawarciem  umowy  o  udzielenie 

zamówienia,  a  jego  unieważnienie  winno  być  jedynie  wyjątkiem  od  tej  zasady  i  jako  takie, 

musi  być  ono  dokonywane  przez  Zamawiającego  z  należytą  starannością.  Staranność  ta,  

w  ocenie  Izby,  objawiać  się  powinna  w  pogłębionej  analizie  czynności  podjętych  

w  postępowaniu  w  kontekście  zamiaru  podjęcia  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  

a  jej  wynikiem  powinno  być  wyczerpujące  uzasadnienie  takiej  decyzji,  aby  Wykonawcy 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  mieli  możliwość  weryfikacji  prawidłowości  podjętej 

przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. 

Co  szczególnie  istotne,  w  rozpoznawanej  sprawie,  między  Stronami  nie  było  sporu  

co  do  tego,  że  do  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia,  zależnie  od  miejsca 

przeznaczenia  zlecanego  przez  Zamawiającego  transportu,  należało  zastosować  różne 

stawki podatku VAT – 0% lub 23%. Odwołujący nie kwestionował też tego, że przedstawiona 

przez  Zamawiającego  Wykonawcom  indywidualna  interpretacja  z  dnia  1  marca  2016  r.  

jest adekwatna do zaistniałych okoliczności sprawy. 

Odwołujący  twierdził  jedynie,  że  Zamawiający  był  uprawniony  do  tego,  aby  wyłącznie  

na  potrzeby  wyboru  Wykonawców,  z  którymi  podpisze  on  umowę  ramową,  określić  inną, 

nieodpowiadającą  de  facto  obowiązującym  przepisom  prawa,  ale  jednolitą  dla  wszystkich 

usług objętych przedmiotem zamówienia stawkę podatku VAT. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego.  W  świetle  obowiązujących  przepisów  cena  

jest  istotnym  elementem  oświadczenia  Wykonawcy  składanego  Zamawiającemu  (oferty), 

który  to  element  zawsze  wpływać  musi  na  ostateczną  klasyfikację  ofert  (tak  przepis  art.  2  

pkt 5 i art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, czy art. 131k ust. 1 ustawy Pzp). Jak to przesądził Sąd 

Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. III CZP 52/11, podatek VAT jest 

niewątpliwie  elementem  mającym  wpływ  na  obliczenie  wysokości  zaoferowanej  ceny.  

Tym  samym  uwzględnienie  w  cenie  oferty  nieprawidłowej  stawki  VAT,  tj.  takiej,  

która  nie  znajduje  oparcia  w  powszechnie  obowiązujących  przepisach  prawa,  rodzić  musi  

dla  Wykonawcy  negatywne  konsekwencje  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Zamawiający nie może bowiem dopuścić do oceny ofert nieporównywalnych. 

W  rozpoznawanym  przypadku,  oczywistym  dla  Stron  było  to,  że  do  usług  objętych 

przedmiotem 

zamówienia, 

zależnie 

od 

miejsca 

przeznaczenia 

zlecanego  

przez  Zamawiającego  transportu,  należało,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa, 

zastosować różne stawki podatku VAT – 0% lub 23%. Tym samym niewątpliwym dla Stron 

(dla  Zamawiającego  stało  się  to  oczywiste  dopiero  na  obecnym  etapie  postępowania,  

już  po  upływie  terminu  składania  ofert)  musiało  być  też  to,  że  decyzja  Zamawiającego 

zakomunikowana  wykonawcom pismem z dnia 23 grudnia 2015 r., aby przy konstruowaniu 

ceny  zastosować  jednolitą  stawkę  23%  nie  stanowiła  należytej  realizacji  przepisów  prawa 

określających  odpowiednie  stawki  podatku  VAT  –  wyłączona  została  bowiem  możliwość 

zastosowania  przez  Wykonawców  stawki  VAT  0%.  Co  istotne,  na  obecnym  etapie 

postępowania,  decyzja  ta  stała  się  już  nieodwracalna  –  po  upływie  terminu  składania  ofert 

Zamawiający  nie  jest  już  władny  skorygować  swojej  wcześniejszej  czynności  prowadzącej  

do  ukształtowania  treści  SIWZ  w  sposób  sprzeczny  (tj.  ograniczenia  Wykonawcom 

możliwości zastosowania stawki podatku VAT 0%) z przepisami prawa regulującego kwestię 

podatku  VAT.  Efektem  tejże  decyzji  było  to,  że  Zamawiający  dopuścił  (a  wręcz  wymagał  

od  Wykonawców),  jedynie  na  potrzeby  oceny  ofert,  możliwość  skonstruowania  ceny  

w  sposób  inny,  niż  miałaby  być  ona  ustalana  przy  zlecaniu  poszczególnych  usług 

transportowych  przy  podpisywaniu  umów  realizacyjnych.  Tym  samym  Zamawiający 

udzieloną  przez  siebie  odpowiedzią  przesądził  to,  że  cena  ustalona  na  potrzeby  umowy 

ramowej,  nie  mogła  zostać  uznana  za  tożsamą  z  ceną  ustaloną  na  potrzeby  umowy 

realizacyjnej  –  Zamawiający  wprowadził  wprost  zasadę,  że  możliwe  jest  przyjęcie  innego 

sposobu ich kalkulacji, z uwzględnieniem innej stawki podatku VAT i to niezależnie od braku 

jakichkolwiek  zmian  przepisów  określających  sposób  ustalania  takiej  stawki. W  ocenie  Izby 

taka  decyzja  Zamawiającego  obarczała  prowadzone  przez  niego  postępowanie  niemożliwą 

do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  

w sprawie zamówienia publicznego. Wyłączona w takim przypadku jest możliwość uznania, 

ż

e  składane  w  ten  sposób  oferty  są  porównywalne,  a  opis  przedmiotu  jest  jednoznaczny  i 

uwzględniający wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przede 

wszystkim prawidłowe ustalenie ceny. 

Co istotne, każdy z dwóch Wykonawców kalkulując cenę oferty odwołał się do innej stawki,  

z  których  żadna,  co  do  zasady,  nie  powinna,  w  świetle  zgodnych  stanowisk  Stron,  zostać 

zastosowana  do  wszystkich  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia,  z  tym  jednakże 

zastrzeżeniem,  że  do  części  z  tych  usług  wskazana  przez  każdego  z  nich  stawka  podatku 

VAT  mogła  zostać  uznana  za  właściwą.  Nadto,  w  świetle  postanowień  SIWZ  

(z  uwzględnieniem  wprowadzonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zmian), 

kwot  podanych  jako  ceny  w  każdej  z  tych  ofert,  nie  można  w  odniesieniu  do  całego 

przedmiotu  zamówienia  (wszystkich  rodzajów  usług  nim  objętych)  było  uznać  de  facto  

za cenę, w rozumieniu art. 2 pkt 1) ustawy Pzp, a zatem za wartość wyrażoną w jednostkach 

pieniężnych,  którą  kupujący  (Zamawiający)  jest  obowiązany  zapłacić.  Zamawiający  zasadą 

uczynił  bowiem  taki  model,  w  którym  sposób  ustalenia  w  ofercie  powołanej  wartości 

pieniężnej,  różnić  się  będzie,  co  istotne  przy  zastosowaniu  tych  samych  przepisów  prawa,  

w  zależności  od  tego,  czy  wartość  ta  będzie  ustalana  na  potrzeby  umowy  ramowej,  

czy na potrzeby umowy realizacyjnej i stan ten nie będzie wynikał ze złożenia korzystniejszej 

oferty  realizacyjnej  (art.  101  ust.  3  mający  w  tym  postępowaniu  zastosowanie  zgodnie  

z art. 131i ust. 5 ustawy Pzp), czy też zmiany przepisów odnoszących się do podatku VAT. 

Tym samym Zamawiający byłyby zobowiązany zapłacić inną wartość pieniężną za realizację 

usługi,  niż  ta  którą  Wykonawcy  określili  w  ofercie  –  wartość  ta  byłaby  bowiem  ustalona  

z  uwzględnieniem  innej,  niż  w  ofercie  stawki  VAT.  W  ocenie  Izby  jest  to  niedopuszczalne. 

Tym  samym  zasadnie  przyjął  Zamawiający,  że  błędem  po  jego  stronie  na  etapie 

ostatecznego kształtowania treści SIWZ było zaniechanie rozbicia transportów na transporty 

realizowane na terenie UE i poza nią. Niewłaściwym było ograniczanie prawa Wykonawców 

do zastosowania odpowiednich stawek podatku VAT. 

Stawiając  drugi  z  podnoszonych  przez  siebie  zarzutów,  Odwołujący,  odnosząc  się  

do  konkurencyjnej  dla  niego  oferty,  wskazał,  jako  na  wykonawcę,  na  podmiot:  Kuehne  + 

Nagel  Real  Estate  sp.  z  o.o.,  który  to  podmiot  w  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

postępowaniu  nie  uczestniczył.  Drugą  złożoną  w  tym  postępowaniu  ofertę,  obok  oferty 

Odwołującego, złożyła spółka Kuehne + Nagel sp. z o.o. Niemniej jednak, w okolicznościach 

tej sprawy, oczywistym było to, do której z ofert odnosił się w swym odwołaniu Odwołujący. 

Wskazał on też na prawidłową firmę swego konkurenta w ostatnim akapicie str. 8 odwołania. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  Zamawiający  nie  odrzucił  żadnej  ze  złożonych  mu  ofert,  

a także nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, czy też ustalenia grona Wykonawców, 

z  którymi  podpisana  zostanie  umowa  ramowa,  Izba  uznała,  że  ocena  tych  czynności,  

czy też zaniechania ich dokonania, nie mogła być, w okolicznościach badanej sprawy, objęta 

rozstrzygnięciem  Izby.  Zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  przez  Strony  w  toku  rozprawy 

przed Izbą, nie było dla nich sporne to, że „na tym etapie postępowania, na którym obecnie 

znajdowało  się  przed  unieważnieniem,  zamawiający  nie  zakończył  badania  i  oceny  ofert,  

nie  podjął  decyzji  o  odrzuceniu  żadnej  z  ofert  (...)  [ani  też  decyzji  o]  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  a  postępowanie  unieważnił  przed  dokonaniem  [tych]  czynności.” 

Oczywistym  w  tej  sprawie  jest  to,  że  Zamawiający  jeszcze  przez  zakończeniem  procesu 

badania  złożonych  mu  ofert  podjął  decyzję  o  unieważnieniu  prowadzonego  przez  siebie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  z  uwagi  na  stwierdzoną  wadę  tkwiącą  

w  tym  postępowaniu  (w  SIWZ  i  dokonanych  jej  zmianach  oraz  odnoszących  się  

do  nich  wyjaśnieniach).  Nie  sposób  w  takiej  sytuacji  oczekiwać  od  Zamawiającego,  

aby  przed  unieważnieniem  postępowania  zakończył  proces  badania  złożonych  mu  ofert  i 

dokonywał  w  oparciu  o  wadliwie  skonstruowaną  dokumentację  postępowania  rozstrzygnięć 

odnoszących się do poszczególnych złożonych mu ofert. 

W  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  i  popieranych  w  toku  postępowania 

odwoławczego  Izba  władna  byłaby  jedynie  do  nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Z  uwagi  na  fakt,  

ż

e  Zamawiający  nie  wypowiedział  się  jeszcze  ostatecznie  co  do  strony  formalnej  i 

merytorycznej  każdej  ze  złożonych  mu  ofert,  przedwczesnym  w  takim  przypadku  byłoby 

rozstrzyganie  co  do  tego,  czy  zaniechał  on  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

odrzucenia  poszczególnych  ofert,  czy  też  poprawienia  niezgodności  ich  treści  z  treścią 

SIWZ. 

W  rozpoznawanej  sprawie,  wobec  niepotwierdzenia  się  zarzutu  o  bezpodstawnym 

unieważnieniu  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  biorąc 

powyższe  pod  uwagę,  Izba,  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzekła  

jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności 

pod  uwagę  przepis  §  3  pkt  2)  powołanego  rozporządzenia,  zgodnie  z  którym  uzasadnione 

koszty  strony  postępowania  odwoławczego  ustala  się  na  podstawie  rachunków 

przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie pełnomocnika nie może być wyższe 

niż  3 600  zł..  Mając  na  uwadze  fakt,  iż  Zamawiający  przedłożył  odpowiedni  rachunek,  Izba 

uwzględniła,  zgodnie  z  §  5  ust.  3  pkt  1)  powołanego  rozporządzenia  wniosek  o  obciążenie 

Odwołującego  poniesionymi  przez  Zamawiającego  kosztami  wynagrodzenia  pełnomocnika 

(3 600 zł). 

Przewodniczący:      ……………………………