KIO 1004/17 WYROK dnia 7 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1004/17 

WYROK 

z dnia 7 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:              Sylwia Muniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  czerwca  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  maja  2017  r.  przez 

W. 

Spółkę  z  ograniczoną odpowiedzialnością w G.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  S. 

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w N. D. M. 

przy  udziale  wykonawcy 

R.  P.,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  - 

S.  Spółce  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w N. D. M. – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

wykluczenia z postępowania wykonawcy 

R. P. i odrzucenie jego oferty i dokonanie ponownej 

oceny oferty odwołującego 

W. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. 

kosztami postępowania 

S. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w N. D. M. i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

W. 

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G. tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od 

S. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w N. D. M. na rzecz 

W.  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  G.  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w 

Warszawie. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1004/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  S.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  N.  D.  M.  –  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wyposażenia pomieszczeń 

Parkowej  Stacji  Obsługi  oraz  wyposażenia  pomieszczenia  diagnostyki  samochodów  do  i 

powyżej 3,5 I. (K., ul.(…)). 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 22 maja 2017 roku wykonawca W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

w G. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie  wobec następujących czynności zamawiającego, 

które podjął on lub zaniechał w toku postępowania: 

Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy R. P. (przystępujący) na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  7  ustawy  P.z.p.,  podczas  gdy  w  dokumentacji  brak  jest  dowodu  na  to,  że 

wykonawca  ten  w  terminie  3  dni  od  dnia  doręczenia  mu  pisma  zamawiającego  z  dnia 

14.04.2017  r.,  doręczył  zamawiającemu  pismo  oświadczenie  o  wyrażeniu  zgody  na 

poprawienie  innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia (s.i.w.z). 

Zaniechanie  wykluczenia  U.-S.  Sp.  z  o.o.  i  R.  P.  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy P.z.p. 

Odwołujący  podniósł,  że  R.  P.  w  zakresie  wymaganego  wykazania  się 

doświadczeniem  polega  na  zdolnościach  technicznych  spółki  U.-S.  Sp.  z  o.o.  Spółka  ta 

złożyła wykaz dostaw według załącznika nr 5 do s.i.w.z. z dnia 24 marca 2017 r., w którym 

wykazała następujące dostawy: 

• 

Dla MPK Ł. o wartości 606.133,30 zł 

w rzeczywistości były to dwie dostawy o wartości 296.758,16 zł brutto i 309.375,14 zł 

brutto, o czym U.-S. Sp. z o.o. i R. P. wiedzieli, gdyż wynika to z „poświadczenia wykonania 

usług” z dnia 17 listopada 2016 r. wystawionego przez MPK - Ł. Sp. z o.o., załączonego do 

zestawienia; 

• 

Dla Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w J. o wartości 135.000 zł brutto; 

• 

Dla COKPRP w W. o wartości 155.827,47 zł brutto; 

• 

Dla PKS K. o wartości 800.050,00 zł brutto; 

w  rzeczywistości  dostawę  tą  wykonała  inna  firma  -  Zakład  Remontowo  Budowlany 

„B.",  a  ponadto  w  wartości  tej  ujęto  również  wartość  robót  budowlanych,  a  wartość 

dostarczonych urządzeń opiewała jedynie na kwotę 456.110,00 zł brutto, o czym U.-S. Sp. z 

o.o. i R. P. wiedzieli gdyż wynika to referencji z dnia 15.07.2016 r. wystawionych przez PKS 

K., załączonych do wykazu; 

• 

Dla MPK L. o wartości 272.481,90 zł brutto. 

Niezależnie  od  złożonego  przez  U.-S.  Sp.  z  o.o.  wykazu  usług,  taki  sam  wykaz 

według załącznika nr 5 do SIWZ złożył R. P. 

W  ocenie  odwołującego,  U.-S.  Sp.  z  o.o.  i  R.  P.  wprowadzili  świadomie 

zamawiającego  w  błąd,  powołując  się  na  nieprawdziwe  informacje  odnośnie  posiadanego 

przez U.-S. Sp. z o.o. doświadczenia w zakresie dostaw wykonanych na rzecz MKP Ł. i PKS 

K. W związku z tym Zamawiający zobowiązany był do ich wykluczenia na podstawie art. 24 

ust. 1 pkt 17ustawy P.z.p.  

Sprzeczne  z  prawem  wezwanie  przez  zamawiającego  R.  P.  w  piśmie  z  dnia 

28.04.2017 r, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. do złożenia nowego wykazu dostaw. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający,  mimo  wprowadzenia  go  w  błąd,  zamiast 

wykluczyć U.-S. Sp. z o.o. i R. P., pismem z dnia 28.04.2017 r. wezwał R. P. na podstawie 

art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. do złożenia nowego Wykazu dostaw i dowodów określających, że 

dostawy  te  zostały  wykonane  należycie,  tj.  co  najmniej  dwóch  dostaw  polegających  na 

dostawie  i  montażu  wyposażenia  stacji  kontroli  pojazdów,  która  podlegała  odbiorowi  przez 

Transportowy Dozór Techniczny wraz ze świadczeniem usług gwarancji i jej utrzymaniem, o 

wartości brutto, które potwierdzają po zsumowaniu ww. warunek. 

Zaniechanie  żądania  od  R.  P.  w  trybie  art  22a  ust.  6  ustawy  P.z.p.,  aby  w  terminie 

określonym przez zamawiającego: 

zastąpił  innym  podmiotem  lub  podmiotami,  wskazana  w  ofercie  spółkę  U.-  S.  Sp.  z 

o.o..  na  której  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  wykonawca  polegał  w  celu 

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

wykaże zdolności techniczne lub zawodowe. 

W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  w  sytuacji,  w  której  nie  znalazł  podstaw  do 

wykluczenia  U.-S.  Sp.  z  o.o.  i  R.  P.,  winien  był  -  wobec  zakwestionowania  dwóch  dostaw 

wskazanych  w  wykazie  przez  U.-S.  Sp.  z  o.o.,  w  sytuacji  gdy  wartość  pozostałych  trzech 

dostaw nie wyczerpywała wymaganego limitu, zastosować art. 22a ust. 6 PZP i zażądać, aby 

wykonawca  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  U.-S.  Sp.  z  o.o.  innym 

podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części 

zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub 

ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. 

Zaniechanie wykluczenia R. P. z postępowania, mimo iż wykonawca ten w pismach z 

dnia 12 kwietnia 2017 r. i 20 kwietnia 2017 r. przedstawił informacje wprowadzające w błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 17) polegające na: 

• 

zapewnieniu, że zaoferowany diagnoskop diagnostyczny do samochodów osobowych 

dostawczych  -  laptop  warsztatowy  (poz.  1)  jest  w  pełni  zgodny  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia  według  załącznika  2  do  s.i.w.z.,  podczas  gdy  nie  jest  obiektywnie  możliwa 

czterokrotna w ciągu roku aktualizacja systemu oraz dostęp do bazy danych INFO-PEDIA; 

• 

zapewnieniu,  że  pojemnik  na  zużyte  akumulatory  ASP  450  (poz.  68)  jest  w  pełni 

zgodny z opisem przedmiotu zamówienia dołączonym do s.i.w.z. i zostanie dostarczony wraz 

z  wymaganym  certyfikatem,  podczas  gdy  producent  tego  pojemnika  firma  R.  S.A.  znajduje 

się  w  stanie  likwidacji  i  zaprzestała  jego  produkcji,  a  firma  R2.  C.  sp.i..  która  przejęła 

działalność  likwidowanej  spółki  akcyjnej,  nawet  jeśli  byłaby  w  stanie  wyprodukować  ten 

pojemnik,  to  nie  wyda  na  niego  wymaganego  przez  s.i.w.z.  certyfikatu  z  uwagi  na 

zaprzestanie procesu certyfikacji tego wyrobu. 

Odwołujący stwierdził, że od samego początku wątpliwości budziły dwa zaoferowane 

przez  R.  P.  urządzenia  -  diagnoskop  diagnostyczny  i  pojemnik  na  zużyte  akumulatory. 

Potwierdza  to  fakt,  iż  Zamawiający  prowadził  w  R.  P.  korespondencję  zmierzającą  do 

wyjaśnienia treści oferty w zakresie tych dwu urządzeń. 

W ocenie odwołującego informacje dotyczące diagnoskopu (poz. 1) i pojemnika (poz. 

68)  zawarte  w  pismach  R.  P.  są  informacjami  wprowadzającymi  w  błąd,  mającymi  istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. 

Odwołujący  w  pismach  i  korespondencji  e-mail  znajdującej  się  w  aktach 

postępowania przedstawił i udokumentował Zamawiającemu informacje, z których wynika, że 

obiektywnie nie jest możliwe dostarczenie dwóch urządzeń zaoferowanych przez R. P.: 

• 

diagnoskopu  posiadającego  możliwość  współpracy  z  bazą  INFO-PEDIA  z 

czterokrotną aktualizacją w ciągu roku, 

• 

pojemnika na zużyte akumulatory z wymaganym certyfikatem i oznaczeniem. 

Odwołujący  podniósł,  że  odnośnie  diagnoskopu  diagnostycznego  R.  P.  w  piśmie  z 

dnia  12  kwietnia  2017  r.  podał  nieprawdziwą  informację,  iż  oferowane  przez  niego 

urządzenie  zawiera  wszystkie  komponenty  ujęte  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  „wraz  z 

opisaną bazą danych”. W formularzu cenowym została „opisana baza danych" Info- PEDIA. 

Baza  ta  nie  jest  już  dostępna,  gdyż  została  zastąpiona  przez  inną,  równoważną,  bazę 

danych  online  B-PS  Info  na  licencji  HaynesPro.  Zatem  nie  jest  możliwe  -  wbrew  temu  co 

pisze  R.  P.  -  dostarczenie  urządzenia  „w  pełni  zgodnego  z  opisem  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  zał.  2  do  SIWZ”.  Skoro  diagnoskop  ma  zapewniać  możliwość  konsultacji  z  bazą 

INFO-PEDIA,  to  wycofanie  tej  bazy  z  dostępu  jest  równoznaczne  z  niespełnieniem  tego 

wymagania.  Oprócz  tego  zastrzeżono  warunek  aktualizacji  systemu  4  razy  w  roku.  Jest 

oczywiste,  że  nie  ma  żadnej  możliwości  aktualizowania  systemu  w  oparciu  o  niedostępną 

bazę danych. Systemy informatyczne, czy bazy danych stanowią utwory chronione prawem 

autorskim. Możliwość korzystania z nich przez osoby trzecie niebędące twórcami opiera się 

albo  na  nabyciu  autorskich  praw  majątkowych,  albo  na  licencji.  W  przypadku  takiego 

urządzenia  jak  diagnoskop,  w  grę  wchodzi  tylko  licencja,  gdyż  jest  oczywiste,  że  jest  to 

urządzenie seryjne, powtarzalne, i prawa autorskie do funkcjonującego w nim systemu oraz 

bazy  danych  należą  do  twórcy.  Zatem,  jeśli  właściciel  praw  autorskich  zdecydował  o 

wycofaniu  bazy  danych  PEDIA  i  uczynił  ją  niedostępną  od  września  2015  r.,  to  nie  było 

obiektywnie  żadnej  możliwości  aby  w  marcu  2017  r.  zaoferować  dostęp do  tej  bazy  wraz  z 

czterokrotną  aktualizacją  w  ciągu  roku.  Na  pewno  nie  ma  możliwości  złożenia  takiej  oferty 

zgodnej z prawem, to znaczy nienaruszającej praw autorskich osób trzecich. 

Natomiast odnośnie pojemnika na zużyte akumulatory odwołujący  wskazał, że R. P. 

informuje,  że  dostarczy  produkt  łącznie  z  wymaganym  przez  opis  przedmiotu  zamówienia 

certyfikatem.  Również  w  tym  przypadku  jest  to  informacja  nieprawdziwa,  gdyż  obecnie  nie 

ma możliwości dostarczenia fabrycznie nowego pojemnika z certyfikatem, gdyż certyfikaty te 

wygasły.  Mimo  że  istnieje  techniczna  możliwość  jego  wyprodukowania  przez  firmę 

kontynuującą  działalność  po  likwidowanej  R.  S.A.,  to  pojemnik  ten  nie  spełni  wymogu 

posiadania  wymaganych  dopuszczeń  i  certyfikatów.  Analogicznie  -  jest  to  fakt  obiektywy,  o 

którym  zamawiający  nie  musiał  wiedzieć,  ale  który  R.  P.  winien  był  sprawdzić  przed 

złożeniem  oferty.  Ponadto  zamawiający  w  ogóle  nie  wyegzekwował  od  R.  P.  wyjaśnienia 

dotyczącego  zapewnienia  okresowych  przeglądów  i  niezbędnych  napraw  w  ramach 

„UPRAWNIEŃ” KDT, o które pytał w piśmie z dnia 20.04.2017 r. 

Zaniechanie odrzucenia oferty R. P. mimo, że była ona niezgodna z ustawa (art. 89 

ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.) w zakresie w jakim oferent ten zapewniał o możliwości korzystania 

z bazy danych INFO-PEDIA i aktualizacji systemu diagnoskopu diagnostycznego (poz. 1). 

Odwołujący  podniósł,  że  z  niekwestionowanych  przez  zamawiającego  i  R.  P. 

informacji  i  dokumentów  przedstawionych  przez  odwołującego  wynika,  że  baza  danych 

INFO- PEDIA nie jest obecnie dostępna. Zatem realizacja oferty R. P., w której zapewnia on, 

ż

e zaoferowany diagnoskop będzie wykorzystywał bazę danych INFO- PEDIA aktualizowaną 

4 razy w roku jest równoznaczna z naruszeniem praw autorskich przysługujących twórcy lub 

innej  osobie  do  tej  bazy  danych.  Nie  jest  bowiem  możliwe  legalne  użytkowanie  utworu  w 

sytuacji, gdy właściciel praw autorskich wycofał go z obrotu i nie udziela obecnie licencji na 

jego użytkowanie. 

W ocenie  odwołującego,  R.   P.  winna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust. 1 

pkt  1  jako  sprzeczna  z  ustawą,  gdyż  jej  realizacja  spowodowałaby  naruszenie  przepisów 

ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. 

Zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  R.  P.,  mimo  że  jej  treść  nie  odpowiada 

s.i.w.z.  (art.  89  ust.  1  pkt  2),  w  której  zastrzeżono,  że  przedmiot  zamówienia  ma  być 

fabrycznie  nowy,  a  zaoferowane  przez  tego  wykonawcę  diagnoskop  diagnostyczny  i 

pojemnik na zużyte akumulatory ASP 450 nie spełniają tego wymagania. 

Odwołujący stwierdził, że niezależnie od zaistnienia podstaw do wykluczenia R. P. z 

postępowania,  z  uwagi  na  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd,  te  same  okoliczności 

związane  z  zaoferowaniem  diagnoskopu  (poz.  1)  i  pojemnika  na  zużyte  akumulatory  (poz. 

68) uzasadniają wniosek, że złożona przez niego oferta, winna zostać odrzucona. 

Zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  R.  P.,  mimo  że  złożona  przez  tego 

wykonawcę  oferta  jest  nieważna  (art.  89  ust.  1  pkt  8)  z  uwagi  na  to,  że  po  jej  przyjęciu 

zostanie  zawarta  umowa  o  świadczenie  niemożliwe,  która  z  mocy  art.  387  §  1  K.c.  jest 

nieważna. 

Odwołujący wskazał, że oferta R. P. jest nieważna na podstawie art. 58 § 1 i art. 387 

§ 1 Kodeksu cywilnego (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp). Zgodnie z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego, 

umowa  o  świadczenie  niemożliwe  jest  nieważna. W  zakresie  dwu  nieistniejących  urządzeń 

nie jest możliwe świadczenie polegające na ich dostawie przez wykonawcę. Zatem zawarcie 

umowy  przewidującej  dostawę  tych  urządzeń  będzie  równoznaczne  z  zawarciem  umowy 

nieważnej. Oznacza to że oferta R. P., w oparciu o którą zostanie zawarta nieważna umowa 

-  jako  sprzeczna  z  prawem  -  również  jest  nieważna.  Zgodnie  bowiem  z  art.  58  §  1  K.c., 

czynność  prawna  sprzeczna  z  ustawą  albo  mająca  na  celu  obejście  ustawy  jest  nieważna, 

chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w  szczególności  ten,  iż  na  miejsce 

nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą  odpowiednie  przepisy  ustawy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  nie  dopuścił  ofert  częściowych,  zatem  wykonanie 

częściowe umowy, w zakresie, w jakim oferta R. P. jest zgodna z s.i.w.z., nie jest w niniejszej 

sprawie dopuszczalne. 

Zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  stwierdził,  że  wobec  podstaw  do  wykluczenia  R.  P.  lub  do  odrzucenia 

jego oferty, zamawiający powinien  wybrać ofertę odwołującego jako ważną, niepodlegającą 

odrzuceniu, mieszczącą się w budżecie zamówienia. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10 maja 2017 r.; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem: 

wykluczenia  R.  P.  ()  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  i  17  ustawy 

P.z.p., 

odrzucenia oferty R. P.; 

na wypadek nieuwzględnienia wniosku z pkt 2 - powtórzenia czynności badania ofert 

z uwzględnieniem  wykluczenia U.-S. Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 17; 

dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w 

wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy (art. 179 ust. 1 ustawy 

P.z.p.).  Wskazał,  że  w  postępowaniu  zostały  złożone  dwie  oferty  -  R.  P.  i  odwołującego. 

Oferta  odwołującego  jest  ważna.  Gdyby  zatem  zamawiający  nie  naruszył  opisanych  wyżej 

przepisów prawa i wykluczył R. P. oraz U.-S. Sp. z o.o, albo odrzucił ofertę R. P., wówczas 

jako najkorzystniejsza wybrana zostałaby oferta odwołującego. 

Na  rozprawie  w  dniu  5  czerwca  2017  roku  odwołujący  cofnął  zarzut  pierwszy 

odwołania. 

Zamawiający  w  oświadczeniu  złożonym  na  rozprawie  w  dniu  5  czerwca  2017  roku 

wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust 1 pkt 

17  podkreślił,  że  dołączone  referencje  potwierdzały  kwoty,  które  firma  U.  powoływała  w 

swoim oświadczeniu. W ocenie zamawiającego zdarzenie, o którym mowa w art. 24 ust 1 pkt 

17 nie nastąpiło. Nie jest prawdą, że nie można żądać nowego wykazu. Art. 24 ust 1 pkt 17 

nie  może  być  odczytywany  w  oderwaniu  od  art.  26  ust  3.  Nie  było  jednak  przesłanki  do 

wykluczenia przystępującego, tym samem również zarzut naruszenia art 26 ust. 3 oraz 22a 

ust. 6 jest bezpodstawny. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaaferowania  urządzeń,  które  nie  istnieją  na  rynku 

podkreślił, że nie było podstaw do poddania wątpliwość oświadczeń przystępującego. To, że 

baza  Pedia  nie  istnieje,  nie  oznacza,  że  nie  może  być  aktualizowana.  Firma  R.  przekazała 

przedsiębiorstwo firmie R2. Zamawiający może zatem uzyskać wymagane urządzenie. 

Przystępujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia  5  czerwca  2017  roku  stwierdził,  że 

podniesione w odwołaniu zarzuty są bezzasadne. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  pierwotnie  złożonego  wykazu  doświadczenia, 

przystępujący wskazał, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i nie ma odzwierciedlenia w 

zaistniałej  sytuacji  faktyczno-prawnej.  Odwołujący  pominął  kluczowy  element  przesłanki 

wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  -  konieczność  faktycznego  wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd.  Tymczasem  nie  może  być  mowy  o  jakimkolwiek  wprowadzaniu  w 

błąd  w  sytuacji,  w  której  dokumenty  złożone  przez  przystępującego  wraz  z  wykazem 

doświadczenia  nie  potwierdzały  oświadczeń  w  nich  zawartych.  Zatem  już  w  samej  treści 

oferty  przystępujący  złożył  dwojakiego  rodzaju,  wzajemnie  sprzeczne  informacje,  a  nie 

jednolite,  sprzeczne  ze  stanem  faktycznym  informacje,  wprowadzające  zamawiającego  w 

błąd.  Złożone  wraz  z  ofertą  oświadczenia  i  dokumenty  wskazują,  że  obok  omyłkowo 

podanych informacji, zostały podane również informacje dotyczące projektów realizowanych 

na  rzecz  MPK  Ł.  i  PKS  K.,  które  odpowiadały  stanowi  faktycznemu.  Tak  więc,  zwykła 

czynność  badania  oferty  wykazała  rozbieżności,  które  były  podstawą  do  wezwania 

przystępującego do uzupełnień, a zamawiający nie pozostawał w błędzie odnośnie zakresu 

zdobytego przez U.-S. sp. z o.o. doświadczenia. 

Przystępujący  podniósł,  że  odwołujący  nie  dokonuje  rozróżnienia  pomiędzy 

złożeniem  oferty  zawierającej  błędy  od  oferty  mającej  na  celu  (czy  to  przez  metodyczne 

działanie  czy  też  przez  niedbalstwo)  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd.  Przyjmuje 

niejako  a  priori,  że  każde  działanie  wykonawcy,  które  nie  poskutkowało  wykazaniem 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, miało na celu wprowadzenie zamawiającego w 

błąd  w  danym  zakresie.  Tymczasem  ustawodawca  przewiduje,  że  wykonawca  może  nie 

działać  w  celu  wprowadzenia  w  błąd,  lecz  pod  wpływem  błędu.  Mianowicie,  ustawodawca 

dopuszcza,  że  jeżeli  wykonawca  złożył  błędne  dokumenty  lub  oświadczenia  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  (a  nawet,  że  w  przypadku  w 

którym  wykonawca  w  ogóle  nie  złożył  wymaganych  oświadczeń  czy  dokumentów), 

zamawiający  ma  obowiązek  wezwania  tego  wykonawcy  do  uzupełnień.  Z  taką  sytuacją 

mamy właśnie do czynienia w odniesieniu do wykazu doświadczenia, złożonego oryginalnie 

przez przystępującego. Przystępujący działał w celu zdobycia przedmiotowego zamówienia, 

a nie  w celu  wykreowania podstaw, które uniemożliwiłyby mu  zdobycie tego zamówienia,  z 

uwagi na stanowienie podstaw do wykluczenia go z postępowania. Przystępujący zauważył, 

ż

e ustawodawca dopuszcza działanie wykonawcy pod wpływem błędu w zakresie własnego 

doświadczenia,  zatem  o  ileż  bardziej  należy  przyjąć,  że  może  pozostawać  w  błędzie  w 

zakresie doświadczenia udostępnianego. 

Z  ostrożności  przystępujący  wskazał,  że  nawet  jeżeliby  przyjąć,  że  zamawiający 

pozostawał  w  błędzie  odnośnie  zakresu  doświadczenia  U.-S.  sp.  z  o.o.,  to  i  wówczas 

wskazać  należy,  że  nie  można  przypisać  działaniom  przystępującego  lekkomyślności  czy 

rażącego  niedbalstwa.  Z  uwagi  na  pośpiech  w  jakim  działał  przystępujący  składając  ofertę 

(przedłużająca się procedura uzyskiwania wszystkich niezbędnych dokumentów od podmiotu 

trzeciego),  nie  udało  mu  się  na  czas  wykryć  okoliczności,  na  które  zwrócił  uwagę 

zamawiający  przy  badaniu  jego  oferty.  Przystępujący  podkreślił,  że  dołożył  należytej 

staranności  przy  składaniu  własnej  oferty,  gdyż  dokonał  szczegółowego  badania 

dokumentów  złożonych  przez  U.-S.  sp.  z  o.o.  Zatem,  trudno  mu  stwierdzić,  dlaczego  nie 

spostrzegł  na  czas,  iż  projekty  realizowane  na  rzecz  MPK  Ł.  i  PKS  K.  nie  powinny  były 

zostać  wykazane  w  wykazie  -  błąd  ludzki.  Pozostawanie  jednak  w  błędnym  przekonaniu  o 

poprawności  składanych  dokumentów  i  oświadczeń  nie  może  zostać  uznane  za 

lekkomyślność czy rażące niedbalstwo, skoro zostały przez przystępującego podjęte celowe 

i  rzetelne  działania,  mające  na  celu  przeciwdziałanie  takim  przypadkom.  Przystępujący  z 

dbałością  badał  dokumenty  przed  ich  złożeniem,  lecz  z  trudnych  do  wyjaśnienia  przyczyn 

mimo to przeoczył rzeczony błąd. Przystępującemu nie można jednak przypisać jakiejkolwiek 

formy  winy,  zatem  również  i  z  tego  względu  wezwanie  do  uzupełnień  było  nie  tylko 

dopuszczalne, lecz było wręcz obowiązkiem zamawiającego. 

Przystępujący  odniósł  się  do  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  podmiotu 

udostępniającego  swoje  zasoby.  Stwierdził,  że  zamawiający  nie  jest  uprawniony  do 

wykluczania  podmiotu, który  nie  ma  statusu  wykonawcy  w  postępowaniu.  Zatem,  instytucja 

wykluczenia nie ma zastosowania do podmiotu udostępniającego swoje zasoby.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  formy  wezwania  do  uzupełnień  pierwotnie 

złożonego  wykazu  doświadczenia,  przystępujący  wskazał,  że  zarzut  ten  jest  całkowicie 

bezzasadny  i  nie  ma  odzwierciedlenia  w  zaistniałej  sytuacji  faktyczno-prawnej.  Sam 

odwołujący zacytował w odwołaniu przepis art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., z którego wynika, że 

zamawiający  jest  zobowiązany  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień,  jeżeli  został  złożony  m.in.  dokument  zawierający 

błędy.  W  ocenie  przystępującego,  odwołujący  błędne  przyporządkowuje  do  każdej  z 

nieprawidłowości tylko jedną możliwą reakcję zamawiającego. Odwołujący nie  zauważa,  że 

pomiędzy alternatywnymi działaniami zamawiającego występuje spójnik „lub", tj. alternatywa 

łączna,  która  dopuszcza  stosowanie  kilku  różnych  reakcji  względem  tego  samego 

uchybienia. Przykładowo, zamawiający może wyjaśnić uchybienie, a następnie je poprawić, 

lub  tak  jak  zdecydował  zamawiający  -  wezwać  do  uzupełnień  dokumentu  obarczonego 

błędem. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  oferty  przystępującego  z  treścią 

odnośnej  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie  zaoferowanej  wraz  z 

diagnoskopem diagnostycznym bazy danych INFO-PEDIA, przystępujący wskazał, że zarzut 

ten  jest  całkowicie  bezzasadny  i  nie  ma  odzwierciedlenia  w  zaistniałej  sytuacji  faktyczno-

prawnej.  Przystępujący  zaoferował  wprost  zakres  wymagany  w  poz.  1  Załącznika  nr  2  do 

s.i.w.z.,  tj.  laptop  warsztatowy  spełniający  wszystkie  parametry  s.i.w.z.  Mianowicie, 

zaoferowany diagnoskop diagnostyczny do samochodów osobowych i dostawczych to sprzęt 

marki  B.  B.  o  nazwie  'Uniwersalny  bezprzewodowy  tester  diagnostyczny  E.  Diagnoskop 

diagnostyczny jest fabrycznie nowy i pochodzi z produkcji z roku 2015. Posiada on  wgrany 

system  E.  wraz  z  oprogramowaniem,  na  które  składa  się  m.in.  baza  danych  INFO-PEDIA. 

System ten po podłączeniu do sieci internetowej może być aktualizowany 4 razy w roku.. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaoferowanego  pojemnika  na  zużyte  akumulatory 

ASP  450,  przystępujący  wskazał,  że  zarzut  ten  jest  całkowicie  bezzasadny  i  nie  ma 

odzwierciedlenia w zaistniałej sytuacji faktyczno-prawnej. Mianowicie, zorganizowana część 

przedsiębiorstwa P. „R.L" S.A. została przejęta przez P. „R2." C. Sp.j. Zgodnie z art. 551 k.c. 

przedsiębiorstwo  stanowi  zorganizowany  zespół  składników  niematerialnych  i  materialnych, 

przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności: 

• 

oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części 

(nazwa przedsiębiorstwa), 

• 

własność  nieruchomości  lub  ruchomości,  w  tym  urządzeń,  materiałów, 

towarów i wyrobów oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości, 

• 

prawa  wynikające  z  umów  najmu  i  dzierżawy  nieruchomości  lub  ruchomości 

oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków 

prawnych, 

• 

wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne, 

• 

koncesje, licencje i zezwolenia, 

• 

patenty i inne prawa własności przemysłowej, 

• 

majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne, 

• 

tajemnice przedsiębiorstwa, 

• 

księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. 

Zatem, w ramach wskazanego przejęcia, wszystkie materialne i niematerialne części 

przedsiębiorstwa,  które  składają  się  na  wydzieloną  część  przedsiębiorstwa  R.  (tj.  zakład 

produkcyjny  w  M.)  zostały  przejęte  przez  P.  „R2"  C.  sp.j.  Zgodnie  zaś  z  oświadczeniem 

sukcesora  zakładu  produkcyjnego  w  M.,  P.  „R."  S.A.,  pojemnik  na  zużyte  akumulatory,  w 

pełni zgodny  z  wymogami zamawiającego wskazanymi  w s.i.w.z., zostanie wyprodukowany 

przez zakład produkcyjny w M. 

Przystępujący  stwierdził,  iż  prawdą  jest,  że  posiadany  przez  P.  „R."  S.A.  certyfikat 

TNO wygasł (są to certyfikaty terminowe, dwuletnie), a z uwagi na trwający od marca 2015r. 

proces likwidacji tej spółki, certyfikat ten nie został na czas odnowiony. Obecnie P. „R2." C. 

sp.j.,  jako  sukcesor  zakładu  produkcyjnego  R.  w  M.,  jest  w  trakcie  procedury  uzyskiwania 

przedmiotowego  certyfikatu.  Z  uwagi  zaś  na  zaawansowanie  tej  procedury,  można 

spodziewać  się  jej  rychłego  zakończenia.  Zatem  odnoszenie  się  przez  odwołującego 

wyłącznie  do  faktu  wygaśnięcia  poprzedniego  certyfikatu  bez  uwzględnienia  faktu,  iż  nowy 

zostanie  wkrótce  wydany,  należy  uznać  co  najmniej  za  nierzetelną  informację,  o  ile  nie  za 

informację  celowo  wprowadzającą  w  błąd. W  czasie  dostawy  sprzętu  przystępujący  będzie 

bowiem w stanie dostarczyć zamawiającemu pojemnik na akumulatory zgodny ze wszystkimi 

wymaganiami  OPZ.  Podobnie  bezzasadne  są  zarzuty  tyczące  się  UPRAWNIEŃ  KDT  do 

dokonywania okresowych przeglądów i niezbędnych napraw. P. „R2" C. sp.j., jako sukcesor 

zakładu produkcyjnego R. w M., jest uprawniona do wykonywania uprawnień KDT. Zatem, w 

przypadku  zgłoszenia  przez  zamawiającego  (użytkownika)  potrzeby  przeprowadzenia 

okresowego  przeglądu  czy  niezbędnych  napraw,  zakład  produkcyjny  R. w  M.  przeprowadzi 

stosowne przeglądy i naprawy. 

Przystępujący  podniósł,  iż  z  powyższego  wynika,  że  bazując  na  błędnym  założeniu, 

ż

e dostarczany pojemnik na akumulatory nie może zostać wyprodukowany przez sukcesora 

P.  „R."  S.A.,  odwołujący  doszedł  do  błędnych  wniosków,  iż  oferta  przystępującego  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  7  ustawy  Pzp.  Konsekwentnie,  błędne 

założenie  i  wnioski,  doprowadziły  odwołującego  do  kolejnych  błędnych  konkluzji,  iż 

przystępujący  podlega  wykluczeniu  z  uwagi  na  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd. 

Tymczasem,  oświadczenie  przystępującego,  o  zaoferowaniu  pojemnik  na  akumulatory  o 

parametrach  zgodnych  z  s.i.w.z.  polega  na  prawdzie,  więc  brak  jest  również  podstaw  do 

wykluczenia  przystępującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

P.z.p. 

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty 

najkorzystniejszej, przystępujący wskazał, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i nie ma 

odzwierciedlenia  w  zaistniałej  sytuacji  faktyczno-prawnej.  Zamawiający  uprawniony  jest  do 

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej tylko w przypadku, gdy oferta z najwyższą ilością 

punktów przejdzie pozytywną weryfikację, dokonaną podczas badania i oceny ofert. Ofertą z 

najwyższą  ilością  punktów  jest  oferta  przystępującego.  Przystępujący  wykazał  zarówno  w 

czasie  badania  jego  oferty  jak  i  w  czasie  niniejszego  postępowania  odwoławczego,  że  nie 

zachodzą  względem  niego  podstawy  do  wykluczenia,  oraz  że  sama  oferta  jest  zgodna  z 

treścią  s.i.w.z.  Zatem,  oferta  przystępującego  została  w  sposób  legalny  wybrana  ofertą 

najkorzystniejszą. 

Z  ostrożności  przystępujący  wskazał  jednak,  że  nawet  jeżeliby  przyjąć,  że  wybór 

oferty przystępującego był obarczony błędem, to i wówczas roszczenie odwołującego należy 

uznać  za  przedwczesne.  Zamawiający  nie  dokonał  bowiem  jeszcze  badania  oferty 

odwołującego,  gdyż  jest  ona  sklasyfikowana  obecnie  na  drugim  miejscu.  W  czasie  zaś 

weryfikacji  tej  oferty  zamawiający  zobowiązany  byłby  wziąć  pod  uwagę  fakt,  że  tokarka 

zaoferowana  przez  odwołującego  jest  niezgodna  z  treścią  s.i.w.z.,  zatem  oferta 

odwołującego  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p. 

Przystępujący  wskazywał  na  wspomniane  niezgodności  w  piśmie  do  zamawiającego, 

podnosząc  że  odwołujący  w  opisie  i  porównaniu  parametrów  technicznych  celowo 

wprowadził zamawiającego w błąd oceniając jako lepsze parametry ewidentnie gorsze. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  Częścią  V  s.i.w.z.  „Warunki  udziału  w  postępowaniu”  ust.  1  pkt  c,  o 

udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  wykaże  się 

doświadczeniem, że wykonał dostawy w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, 

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  co  najmniej  jednej 

dostawy  polegającej  na  dostawie  i  montażu  wyposażenia  stacji  kontroli  pojazdów  która 

podlegała  odbiorowi  przez  Transportowy  Dozór  Techniczny  wraz  ze  świadczeniem  usług 

gwarancji i jej utrzymaniem o wartości brutto co najmniej 1.400.00,00 zł.  

Zamawiający dopuszcza wykazanie ww. dostawy w maksymalnie pięciu oddzielnych 

zadaniach/dostawach.  W  takim  przypadku  dostawy  te  zostaną  zsumowane  i  będzie  to 

traktowane jako wykonanie jednej dostawy. 

Zgodnie  z  Częścią  III  ust.  2  s.i.w.z.,  zamawiający  wymaga,  aby  przedmiot 

zamówienia był fabrycznie nowy.  

W  każdym  przypadku,  gdzie  w  s.i.w.z.  przedmiot  zamówienia  został  opisany  za 

pomocą  norm,  aprobat,  specyfikacji  technicznych  i  systemów  odniesienia  (nazw 

handlowych),  zamawiający  dopuszcza  składanie  ofert  równoważnych.  Zamawiający  za 

produkt  równoważny  uważa  produkt,  który  nie  jest  identyczny  (tożsamy)  z  produktem 

referencyjnym,  ale  posiada  takie  same  lub  lepsze  do  produktu  referencyjnego  cechy  i 

parametry. Wykonawca, który zastosuje rozwiązania równoważne, obowiązany jest wykazać, 

ż

e  oferowane  przez  niego  dostawy/materiały/urządzenia  spełniają  wymagania  określone 

przez  zamawiającego  (w  załączniku  nr  2  i  nr  7  do  s.i.w.z.).  Dokumenty  potwierdzające 

parametry techniczne i analizę porównawczą, z której jednoznacznie będzie wynikać, że są 

one w pełni równoważne do materiałów i urządzeń wskazanych w załącznikach nr 2 i nr 7 do 

s.i.w.z., wykonawca zobowiązany będzie złożyć na wezwanie Zamawiającego.   

Wśród  zamawianych  przez  zamawiającego  urządzeń  był  pojemnik  na  zużyte 

akumulatory – ASP 450  (poz. 68 formularza cenowego) oraz diagnoskop diagnostyczny do 

samochodów osobowych i dostawczych – laptop warsztatowy (poz. 1 formularza cenowego) 

Pojemnik na zużyte akumulatory – ASP 450 

Zgodnie z OPZ, - przeznaczenie – pojemnik odmiany 11 A/X/ o symbolu handlowym 

ASP-450  jest  przystosowany  zgodnie  z  „Umową  Europejską”  ADR  do  transportu  (zbiórki  i 

składowania) zużytych akumulatorów i baterii elektrolitem. 

Pojemnik posiada certyfikat i oznaczenie UN 11A/X/**.. NL/R. 133/3400/1280 TNO – 

skrzynia UN4A/X610/S/../NL/R. 2137 – TNO – nadane przez TNO – H. I. O. 

Diagnoskop  diagnostyczny  do  samochodów  osobowych  i  dostawczych  –  laptop 

warsztatowy. Aktualizacje systemu – 4 razy w roku, INFO-PEDIA. 

W postępowaniu oferty złożyli wykonawcy: 

1)  Przystępujący za cenę 1.363.763,00 zł 

2)  Odwołujący za cenę 1.406.640,30 zł 

Przystępujący  w  zakresie  wymaganego  wykazania  się  doświadczeniem  polega  na 

zdolnościach  technicznych  spółki  U.-S.  Sp.  z  o.o.  Spółka  ta  złożyła  wykaz  dostaw  według 

załącznika nr 5 do s.i.w.z. z dnia 24 marca 2017 r., w którym wykazała następujące dostawy: 

• 

Dla MPK Ł. o wartości 606.133,30 zł  

• 

Dla Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w J. o wartości 135.000 zł brutto; 

• 

Dla COKPRP w W. o wartości 155.827,47 zł brutto; 

• 

Dla PKS K. o wartości 800.050,00 zł brutto; 

• 

Dla MPK L. o wartości 272.481,90 zł brutto. 

Z dołączonych do oferty referencji wynika, że dostawa dla MPK Ł. to dwie dostawy 

o  wartości  296.758,16  zł  brutto  i  309.375,14  zł  brutto,  natomiast  dostawę  dla  PKS  K.w 

rzeczywistości  wykonała  inna  firma  -  Zakład  Remontowo  Budowlany  „B.".  W  podanej 

wartości  (800.050,00  zł  brutto)  ujęto  również  wartość  robót  budowlanych,  a  wartość 

dostarczonych urządzeń opiewała na kwotę 456.110,00 zł brutto. 

Niezależnie  od  złożonego  przez  U.-S.  Sp.  z  o.o.  wykazu  usług,  taki  sam  wykaz 

według załącznika nr 5 do SIWZ złożył przystępujący. 

Zamawiający pismem z dnia 28.04.2017 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 

26  ust.  3  do  złożenia  nowego  Wykazu  dostaw  i  dowodów  określających,  że  dostawy  te 

zostały  wykonane  należycie,  tj.  co  najmniej  dwóch  dostaw  polegających  na  dostawie  i 

montażu  wyposażenia  stacji  kontroli  pojazdów,  która  podlegała  odbiorowi  przez 

Transportowy Dozór Techniczny wraz ze świadczeniem usług gwarancji i jej utrzymaniem, o 

wartości brutto, które potwierdzają po zsumowaniu ww. warunek”. 

Z treści pisma wynika, że zamawiający poinformował przystępującego, że nie może 

uznać dostaw wymienionych w pozycjach 1 i 4 złożonego przez niego wykazu.  

W  piśmie  z  dnia  06.04.2017  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie m.in. pojemnika na zużyte akumulatory dotyczących statusu urządzeń 

jako "fabrycznie nowych". W piśmie z dnia 11.04.2017 r. Zamawiający sformułował wezwanie 

do złożenia wyjaśnień i dokumentów w sprawie diagnoskopu i pojemnika. W odpowiedzi na 

to pismo przystępujący w piśmie z dnia 12.04.2017 r. złożył oświadczenie, z którego wynika, 

ż

e  zaoferowany  diagnoskop  i  pojemnik  są  zgodne  z  s.i.w.z.  Ponadto  przystępujący 

zakwestionował uprawnienie zamawiającego do żądania przedłożenia dokumentów w trybie 

art.  25  ust.  2f  ustawy  P.z.p.  Jednocześnie  jednak  oświadczył,  że  z  uwagi  na  okres 

przedświąteczny  dostarczenie  żądanych  dokumentów  -  mimo  wykazywania  woli  w  tym 

zakresie  -  nie  jest  możliwe.  W  związku  z  tym  złożył  wniosek  o  przyjęcie  -  zamiast  tych 

dokumentów - oświadczenia wykonawcy, jako dystrybutora przedmiotowych urządzeń. 

Pismem  z  dnia  20.04.2017  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień odnośnie przedmiotowych urządzeń, a dokładnie o: 

• 

wyjaśnienie,  czy  oferowany  przedmiot  zamówienia  posiada  bazę  danych  PEDIA,  która 

umożliwi  dokonanie  4  razy  w  roku  jej  aktualizacji,  a  to  wobec  powzięcia  informacji,  że 

baza danych PEDIA nie jest dostępna na rynku od września 2015 r. 

• 

wyjaśnienie, w jaki sposób zapewni okresowe przeglądy i naprawy pojemnika na zużyte 

akumulatory  oraz  czy  pojemnik  ten  będzie  posiadał  wymagane  certyfikaty  i  oznaczenia 

oraz będzie fabrycznie nowy. 

W  odpowiedzi  na  to  pismo  przystępujący  w  piśmie  z  dnia  20.04.2017  r.  złożył 

oświadczenie,  zgodnie  z  którym  zaoferowane  przez  niego  urządzenia  w  poz.  1  i  68  są 

zgodne z SIWZ. 

W  dniu  21  kwietnia  2017  roku  zamawiający  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej, oferty przystępującego. 

W  dniu  24.04.2017  r.  odwołujący  powiadomił  zamawiającego  o  niezgodności  oferty 

przystępującego  w  zakresie  diagnoskopu  (poz.  1),  oraz  pojemnika  (poz.  68),  wskazując  na 

obiektywną oczywistą niemożność dostarczenia tych urządzeń. 

W  dniu  28.04.2017  r.  zamawiający  przesłał  informację  o  unieważnieniu  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  powtórzeniu  czynności  oceny  ofert.  Z  przekazanej  przez 

zamawiającego kopii korespondencji prowadzonej po tym dniu z przystępującym wynika, że 

kwestia  zgodności  diagnoskopu  i  pojemnika  nie  była  w  niej  poruszana.  Przedmiotem 

wyjaśnień był jedynie wykaz dostaw potwierdzający warunek udziału w postępowaniu. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  jest  uprawniony  do 

korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.,  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia. 

Wskazany  wyżej  przepis  ustanawia  obligatoryjną  przesłankę  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co  oznacza,  że 

zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodował 

on zdarzenie, o którym mowa w artykule. 

Ocena,  czy  w  rozpoznawanej  sprawie  wystąpiły  okoliczności  obligujące 

zamawiającego  do  wykluczenia  przystępującego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

P.z.p. wymaga ustalenia: 

1)  czy przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, 

2)  czy  informacje  te  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

3)  czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. 

Wskazana  przesłanka  uzależnia  wykluczenie  wykonawcy  od  tego,  czy  można  mu 

przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego 

dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, 

cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością. 

Definicja  należytej  staranności  zawarta  jest  w  art.  355  §  1  k.c.  Dłużnik  obowiązany 

jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). 

Jak  precyzuje  rodzima  judykatura,  przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest 

uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w 

sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  (wyrok  SN  z  10 

marca  2004  r.,  IV  CK  151/03).  W  praktyce  jego  zastosowanie  polega  na  wyznaczeniu 

stosownego  modelu,  ustalającego  optymalny  w  danych  warunkach  sposób  postępowania, 

odpowiednio  skonkretyzowanego  i  aprobowanego  społecznie,  a  następnie  na  porównaniu 

zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności 

można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, 

decyduje  jednak  nie  tylko  niezgodność  jej  postępowania  z  wyznaczonym  modelem,  lecz 

także  empirycznie  uwarunkowana  możliwość  oraz  powinność  przewidywania  odpowiednich 

następstw zachowania.  

Tak  ukształtowane  zasady  zostały  w  znaczny  sposób  zaostrzone  w  stosunku  do 

profesjonalistów.  Przepis  art.  355  §  2  k.c.  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w 

zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu 

zawodowego  charakteru  tej  działalności.  W  istotę  aktywności  gospodarczej  wliczony  jest 

bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne 

kwalifikacje,  ale  także  doświadczenie  wynikające  z  praktyki  zawodowej  oraz  ustalone 

zwyczajowo standardy postępowania. 

Odnosząc  powyższe  do  przedmiotowego  postępowania  stwierdzić  należy,  iż 

przystępujący  nie  dołożył  należytej  staranności  wymaganej  dla  uczestnika  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przystępujący  miał  świadomość  tego,  iż  wykazane 

przez  niego  doświadczenie  nie  potwierdza  wymaganych  w  postępowaniu  zdolności  do 

wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Z  przedstawionych  przez  niego  referencji  wynikało 

bowiem, iż wykazana przez niego dostawa dla MPK Ł. to w istocie dwie dostawy o wartości 

296.758,16  zł  brutto  i  309.375,14  zł  brutto,  natomiast  dostawę  dla  PKS  K.  wykonała  inna 

firma - Zakład Remontowo Budowlany „B.". W podanej wartości (800.050,00 zł brutto) ujęto 

również  wartość robót budowlanych, a  wartość dostarczonych urządzeń opiewała na kwotę 

456.110,00  zł  brutto.  Niemniej  jednak  przystępujący  dostawy  te  wykazał  w  taki  sposób,  że 

stworzył wrażenie, iż odpowiadają one wymogom ustalonym przez zamawiającego, przez co 

wprowadził  lub  mógł  wprowadzić  w  błąd  zamawiającego.  Podkreślenia  wymaga,  iż 

dyspozycja  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.  znajduje  zastosowanie  nie  tylko  w  sytuacji 

skutecznego  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  ale  także  w  wówczas,  gdy  czynność 

wykonawcy  może wywołać taki skutek. 

W  ocenie  Izby  czynnościom  przystępującego  można  przypisać  co  najmniej 

niedbalstwo,  polegające  na  działaniu  w  sposób  niestaranny,  bez  dbałości  o  dokładność, 

rzetelność  czy  zgodność  z  wymaganiami  prawnymi  i  formalnymi.  Przystępujący  w  piśmie 

procesowym z dnia 5 czerwca 2017 roku sam przyznał, iż popełnił błąd, mimo że kilkakrotnie 

sprawdzał  składane  dokumenty.  Podkreślenia  wymaga,  że  przystępującego,  z  uwagi  na 

profesjonalny  charakter  jego  działalności,  obowiązuje  podwyższona  staranność,  o  której 

mowa  w  art.  355  §  2  K.c.  Owa  staranność  obejmuje  również  czynności  podejmowane  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  charakteryzuje  się  wysokim 

stopniem  sformalizowania,  niemniej  jednak  wykonawca  przystępujący  do  takiego 

postępowania winien znać obowiązujące w tym zakresie przepisy i zasady z nich wynikające 

i stosować je przy dokonywanych czynnościach. 

Nie  ulega  również  wątpliwości,  że  wskazane  przez  przystępującego  informacje 

mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia.  Informacje  te  miały  bowiem  wykazać  posiadaną  przez  wykonawcę 

zdolność techniczną i zawodową, zatem decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i 

możliwości uzyskania zamówienia. 

Wobec uznania za zasadny zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. 

poprzez  jego  niezastosowanie  w  sytuacji,  gdy  wystąpiły  okoliczności  przewidziane  w  tym 

przepisie,  za  zasadny  należy  uznać  również  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p. 

poprzez  nieuprawnione  wezwanie  przystępującego  do  złożenia  nowego  wykazu  dostaw. 

Wykonawca,  który  przedstawił  informacje,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

P.z.p.,  nie  jest  wzywany  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy 

P.z.p.  

Izba  uznała  za  bezzasadny  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p. 

poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia U.-S. Sp. z o.o. Wskazany przepis 

obliguje  zamawiającego  do  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego wykonawcy, czyli podmiotu, który – w myśl art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p. - ubiega 

się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  złożył  ofertę  lub  zawarł  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  U.-S.  Sp.  z  o.o.  jest  podmiotem,  na  którego  zasobach  polegał 

przystępujący.  Podmiot  ten  nie  złożył  samodzielnej  oferty  i  nie  ubiega  się  o  udzielenie 

przedmiotowego zamówienia, w związku z czym nie może być wykluczony z postępowania. 

Ewentualne  konsekwencje  spowodowane  podaniem  nieprawdziwych  informacji  przez  ów 

podmiot mogą obciążać jedynie wykonawcę, które się na zasoby tego podmiotu powołał. 

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art 22a ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez 

jego  niezastosowanie  przez  zamawiającego.  W  sytuacji,  w  której  zaszły  podstawy  do 

wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., wykonawca nie jest 

wzywany do czynności , o których mowa w art 22a ust. 6 ustawy P.z.p. 

Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  dotyczący  zaniechania  wykluczenia  Rafała  Paiek  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. oraz zaniechania odrzucenia 

oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., mimo iż wykonawca 

ten  w  pismach  z  dnia  12  kwietnia  2017  r.  i  20  kwietnia  2017  r.  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  polegające 

na zapewnieniu, że pojemnik na zużyte akumulatory ASP 450 (poz. 68) jest w pełni zgodny z 

opisem  przedmiotu  zamówienia  dołączonym  do  s.i.w.z.  i  zostanie  dostarczony  wraz  z 

wymaganym certyfikatem, podczas gdy producent tego pojemnika firma R. S.A. znajduje się 

w stanie likwidacji i zaprzestała jego produkcji, a firma R2 C.  sp.j. która przejęła działalność 

likwidowanej spółki akcyjnej, nawet jeśli byłaby w stanie wyprodukować ten pojemnik, to nie 

wyda  na  niego  wymaganego  przez  s.i.w.z.  certyfikatu  z  uwagi  na  zaprzestanie  procesu 

certyfikacji tego wyrobu. 

Odwołujący  zarzucił  niemożność  dostarczenia  przez  przystępującego  wymaganego 

pojemnika wraz  z odpowiednim certyfikatem. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 5 

czerwca  2017  roku  oraz  na  rozprawie  w  dniu  5  czerwca  2017  roku  podnosił,  iż  producent 

pojemnika  –  firma  R2  C.  sp.j.  jest  sukcesorem  firmy  R.  SA,  która  posiadała  stosowne 

certyfikaty.  Przystępujący  nie  wykazał  jednak  powyższego  odpowiednimi  środkami 

dowodowymi,  wobec  czego  Izba  uznała  ów  argument  za  nieudowodniony.  Co  więcej  – 

przystępujący  sam  przyznał,  iż  posiadany  przez  R.  SA  certyfikat  wygasł,  ale  rzekomy 

następca  prawny  spółki  R.  SA  jest  w  trakcie  procedury  uzyskiwania  przedmiotowego 

certyfikatu, niemniej jednak na tę okoliczność również przystępujący nie przedstawił żadnego 

dowodu.  

Wobec  faktu,  iż  fakt  pozostawania  przez  R.  SA  w  stanie  likwidacji  nie  był  przez 

zamawiającego i przystępującego kwestionowany, natomiast przejęcie tej spółki przez R2 C. 

sp.j. oraz posiadanie przez ten podmiot wymaganych certyfikatów nie zostało udowodnione, 

Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  dotyczący  zaniechania  wykluczenia  przystępującego  oraz 

odrzucenia jego oferty.  

Izba uznała za niezasadny zarzut zaniechania wykluczenia R. P. z postępowania na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., mimo iż wykonawca ten w pismach z dnia 12 kwietnia 2017 r. i 20 

kwietnia 2017 r. przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  polegające  na  zapewnieniu,  że  zaoferowany  diagnoskop  diagnostyczny  do 

samochodów  osobowych  dostawczych  -  laptop  warsztatowy  jest  w  pełni  zgodny  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia  według  załącznika  2  do  s.i.w.z.,  podczas  gdy  nie  jest  obiektywnie 

możliwa czterokrotna w ciągu roku aktualizacja systemu oraz dostęp do bazy danych INFO-

PEDIA. 

Izba przeprowadziła dowód z pisma „I.” Sp. z o.o. (dystrybutora Firmy B. B. S.p.A.) z 

dnia  30  maja  2017  roku  i  ustaliła,  że  diagnoskop  E.  znajduje  się  w  sprzedaży.  Diagnoskop 

wyprodukowany  przed  rokiem  2016  z  bazą  danych  INFO-PEDIA  może  być  poddany 

aktualizacji  systemu  wraz  z  bazami  danych  do  najnowszej  wersji  bez  względu  na  to  ile 

aktualizacji  zostało  pominiętych.  Urządzenie  może  być  aktualizowane  4  razy  w  ciągu  roku. 

Wraz  z  wykonaniem  aktualizacji  systemu  baza  INFO-PEDIA  zostanie  zastąpiona  nowszą 

bazą B-PS, która posiada znacznie szerszy zakres informacji technicznych od bazy w wersji 

INFO-PEDIA. 

Z powyższego wynika, iż przystępujący mógł zaoferować diagnoskop z bazą danych 

INFO-PEDIA  i  system  ten  może  być  aktualizowany  4  razy  w  ciągu  roku,  czyli  odpowiada 

wymogom opisu przedmiotu zamówienia. Bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest fakt, że w 

wyniku  aktualizacji  istniejąca  baza  zostanie  zastąpiona  inną.  W  dniu  wykonania  dostawy 

wykonawca  jest  w  stanie  dostarczyć  urządzenie  zgodne  ze  złożoną  ofertą  i  spełniające 

wymogi  s.i.w.z.  Zmiana  bazy  danych  w  wyniku  aktualizacji  dokonanej  po  dostarczeniu 

przedmiotu  zamówienia  nie  była  przez  zamawiającego  zabroniona  i  nie  stanowi  o 

niezgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………