KIO 1135/17 WYROK dnia 23 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1135/17 

WYROK 

z dnia 23 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:              Adam Skowroński    

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu:  20  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  czerwca  2017  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  T.  T.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  INŻBUD  T.  T.  oraz  COSEL  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  z 

siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Rybniku  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego: Polską Grupę Górniczą Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach  

przy udziale 

wykonawcy B. Gwimet Sp. z o.o. z siedzibą w Marklowicach zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie:  T.  T.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  INŻBUD 

T. T. oraz COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rybniku i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: T. T. prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą INŻBUD T. T. oraz COSEL Sp. z o.o. sp. 

k. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rybniku tytułem wpisu od odwołania; 

2)  zasądza  od 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  T.  T.  

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  INŻBUD  T.  T.  oraz 

COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rybniku kwotę 3 

600  zł  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz 

Zamawiającego:  Polskiej  Grupy  Górniczej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Katowicach  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika;  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Katowicach. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1135/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach

 prowadzi 

w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  z  2015  r.,  poz.  2164)  (zwanej  dalej  również  „ustawą 

Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  odbiór,  transportu  kruszywa  skalnego  RA 

powstałego  na  bazie  odpadów  wydobywczych  i  wbudowanie  w  bryłę  krajobrazową  w  celu 

realizacji projektu: „Budowa i kształtowanie bryły krajobrazowej wraz  z  zagospodarowaniem 

terenu przy szybie Leon II”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.  T.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod nazwą INŻBUD T. T. oraz COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą 

dla  lidera  konsorcjum  w  Rybniku

  (zwany  dalej  „Odwołującym”)  w  dniu  5  czerwca  2017  r. 

(data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  złożyli  odwołanie  wobec  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  oraz  w 

konsekwencji  niedopuszczenia  Odwołującego  do  aukcji  elektronicznej,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, 

art.  91b  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  pomimo  braku  podstaw  faktycznych  i  prawnych  do  przypisania  ofercie 

niezgodności  z  treścią  SIWZ,  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  brak  uzasadnienia 

prawnego  dla  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  W  związku  z  powyższym, 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienie 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, ponownego 

dokonania  badania  i  oceny  ofert,  odrzucenie  ofert  innych  wykonawców:  Przedsiębiorstwa 

Robót  Inżynieryjnych  „EKOBUD”  G.,  W.,  M.  Sp.  J.  oraz  „B.-GWIMET”  Sp.  z  o.o.  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki 23% 

VAT  zamiast  8%  w  poz.  4  wyceny  w  formularzu  Ofertowym,  dokonanie  wyboru  oferty 

złożonej przez Odwołującego.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz  

postanowienia  SIWZ,  ofertę  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  T.  T.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  INŻBUD  T.  T.  

oraz COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rybniku jak również 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone  w trakcie 

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 6 czerwca 2017 r.  

Izba  ustaliła,  że  do  niniejszego  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego w dniu 8 czerwca 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca B. Gwimet Sp. z 

o.o. z siedzibą w Marklowicach.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  wykonawcy  B.  Gwimet  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Marklowicach 

(zwanego dalej: „Przystępującym”).  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest: „Odbiór, transportu kruszywa skalnego RA powstałego 

na  bazie  odpadów  wydobywczych  i  wbudowanie  w  bryłę  krajobrazową  w  celu  realizacji 

projektu:  „Budowa  i  kształtowanie  bryły  krajobrazowej  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu 

przy szybie Leon II”. 

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli 

następujący wykonawcy: 

1.  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.  T.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  INŻBUD  T.  T.  oraz  COSEL  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  z 

siedzibą dla lidera konsorcjum w Rybniku,  

2.  B. Gwimet Sp. z o.o. z siedzibą w Marklowicach, 

3.  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  „EKOBUD”  G.,  W.,  M.  Sp.  J.  z  siedzibą  w 

Piekarach Śląskich  

/dokumentacja postępowania: pismo Zamawiającego z dnia 26 maja 2017 r. /. 

Zamawiający  w  dniu  19  maja  2017  r.  wystąpił  do  wykonawców  o  wyjaśnienie 

zastosowanej stawki podatku VAT.  

/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 19 maja 2017 r. /. 

Odwołujący  w  dniu  22  maja  2017  r.  udzielił  Zamawiającemu  wyjaśnień  w  niniejszej 

sprawie  

/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 22 maja 2017 r. /. 

Zamawiający w dniu 26 maja 2017 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.  

/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 26 maja 2017 r./.  

Od  niniejszej  czynności  Zamawiającego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia: T. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą INŻBUD T. T. 

oraz COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rybniku

 wniósł odwołanie w 

dniu 5 czerwca 2017 r. 

/dokumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia: T. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą INŻBUD T. T. 

oraz COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rybniku

 z dnia 5 czerwca 

2017 r. /.  

Izba  ustaliła  również  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  19  czerwca  2017  r.  złożył 

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.  

/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 19 czerwca 2017 r./. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczestników  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący  złożył  ofertę,  w  której  określił  stawkę  podatku  od  towarów  i  usług  dla 

czynności zagospodarowania terenu zielenią w wysokości 8%. Zamawiający wezwał w trybie 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień.  Odwołujący  w  dniu  29  maja 

2017 roku złożył stosowne wyjaśnienia. Zamawiający ostatecznie nie dopuścił Odwołującego 

do  aukcji,  wskazując  w  uzasadnieniu  faktycznym,  iż  w  swojej  ofercie  zastosował  on 

nieprawidłową stawkę podatku VAT (8%) dla czynności zagospodarowania terenu zielenią. 

Sporną  kwestią  okazała  się  jedynie  ocena  prawnopodatkowa  stanu  faktycznego, 

wynikającego  z  przyjęcia  przez  Odwołującego  w  ofercie  stawki  podatku  VAT  8%  dla 

czynności zagospodarowania terenu zielenią.  

Izba  analizując  opis  przedmiotu  zamówienia  ustaliła,  że  przedmiot  zamówienia  jest 

ś

wiadczeniem złożonym, należało więc ustalić, czy składa się on ze świadczenia głównego i 

ś

wiadczeń pomocniczych, czy też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka 

odrębnych  pod  względem  ekonomicznym  świadczeń,  a  w  konsekwencji  czy  cały  przedmiot 

zamówienia podlega opodatkowaniu stawką właściwą dla świadczenia głównego (23%), czy 

też  stawkę  podatku  VAT  należy  ustalić  odrębnie  dla  poszczególnych  elementów  tego 

zamówienia,  w  związku  z czym  elementy  zamówienia  związane  z  zagospodarowaniem 

terenu zielenią podlegają opodatkowaniu stawką podstawową 23%. 

Zagadnienie świadczeń złożonych było przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach 

sądów  krajowych,  jak  i  TSUE.  W  wyroku  z  25  lutego  1999  r.  w  sprawie  C-349/96  Card 

Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu 

ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy 

traktować  jako  jedno  świadczenie,  czy  też  jako  dwa  lub  więcej  świadczeń  wycenianych 

odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, 

zgodnie  z  którym  każde  świadczenie  usług  powinno  być  traktowane  jako  odrębne  i 

niezależne  oraz  fakt,  iż  świadczenie  obejmujące  z  ekonomicznego  punktu  widzenia  jedną 

usługę  nie  powinno  być  sztucznie  dzielone,  co  mogłoby  prowadzić  do  nieprawidłowości  w 

funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie ma 

miejsce  zwłaszcza  wtedy,  gdy  jedną  lub  więcej  części  składowych  uznaje  się  za  usługę 

zasadniczą,  podczas,  gdy  inny  lub  inne  elementy  traktuje  się  jako  usługi  pomocnicze,  do 

których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy 

uznać  za  usługę  pomocniczą  w  stosunku  do  usługi  zasadniczej,  jeżeli  nie  stanowi  ona  dla 

klienta  celu  samego  w  sobie,  lecz  jest  środkiem  do  lepszego  wykorzystania  usługi 

zasadniczej.  Trybunał  w  orzeczeniu  tym  podkreślił,  że  świadczenie  usług  powinno  być 

zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym 

nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. 

Natomiast  w  wyroku  z  dnia  27  października  2005  r.  w  sprawie  C-41/04  Levob 

Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art. 

2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa 

ś

wiadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego 

jako  konsumenta  przeciętnego,  są  tak  ściśle  związane,  że  obiektywnie  tworzą  one  w 

aspekcie  gospodarczym  jedną  całość,  której  rozdzielenie  miałoby  sztuczny  charakter,  to 

wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania 

podatku od wartości dodanej (...). 

Opierając  się  na  powyższym  orzecznictwie  należy  stwierdzić,  że  jeżeli  świadczenia 

można  rozdzielić  tak,  że  nie  zmieni  to  ich  charakteru  ani  wartości  z  punktu  widzenia 

nabywcy,  wówczas  świadczenia  takie  powinny  być  raczej  traktowane  jako  dwa  niezależnie 

opodatkowane  świadczenia.  Jeżeli  jednak  świadczenia  stanowią  dla  nabywcy  całość 

ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać.  

Biorąc  powyższe  rozważania  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  analiza  całości 

opisanego  przez  Zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  prowadziła  do  wniosku,  że 

występuje w nim świadczenie główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia 

dominującego względem świadczeń pomocniczych jakim były czynności  zagospodarowania 

terenu zielenią. W ocenie Izby czynności  zagospodarowania terenu zielenią nie mogą mieć 

charakteru  samoistnego  w  tym  stanie  faktycznym.  Należy  zauważyć,  że  czynności 

zagospodarowania  terenu  zielenią  mają  służyć  celowi  głównemu,  jakim  jest  odbiór, 

transportu  kruszywa  skalnego  RA.  Ponadto  w  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał 

okoliczności  faktycznych,  które  potwierdzałyby  zasadność  zastosowania  do  czynności 

zagospodarowania  terenu  zielenią  stawkę  podatku  VAT  w  wysokości  8%.  Dodatkowo  – 

odnosząc  się  również  do  zarzutów  Odwołującego  dotyczących  braku  wyczerpującego 

uzasadnienia  niedopuszczenia  do  aukcji  elektronicznej  Izba  uznała,  że  sporne 

zawiadomienie  zawierało  uzasadnienie  faktyczne,  z  które  jasno  można  było  wywnioskować 

intencje Zamawiającego odrzucającego ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

6 ustawy Pzp.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.  

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  orzekła  w  formie  wyroku,  oddalając  odwołanie.  W  punkcie  2  sentencji 

Izba  orzekła  o  kosztach  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego 

wyniku,  zaś  zgodnie  z  §  3  pkt  1  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (dz.  U.  Nr  41,  poz.  238), 

Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.  

Przewodniczący: 

…………………….