KIO 1160/17 WYROK dnia 27 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1160/17 

WYROK 

z dnia 27 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki  

Protokolant:           Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 23 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  czerwca  2017  r.  przez  wykonawcę  

ubiegającego się o udzielenie zamówienia Z. D. B. sp. z o.o.  z siedzibą w B.(1)  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 4 Regionalna Baza Logistyczna we 

W. 

przy  udziale  wykonawcy  A.  R.  J.  A.  S.  K.  Q.  w  B.(2)    zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z. D. B. sp. z o.o.  z siedzibą w B.(1) i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z. D. B. 

sp. z o.o.  z siedzibą w B.(1)  tytułem wpisu od odwołania. 

2.1  Zasądza  od  wykonawcy  Z.  D.  B.  sp.  z  o.o.    z  siedzibą  w  B.(1)  na  rzecz 

zamawiającego  4  Regionalna  Baza  Logistyczna  we  W.  kwotę  3 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1160/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  4  Regionalna  Baza  Logistyczna  we  W.  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  na  dostawę  sprzętu  do  indywidualnego  i  zbiorowego 

ż

ywienia  w  warunkach  polowych  nr.  Sprawy  MAT/2/2017,  część  1  –  menażki  ze  stali 

nierdzewnej. 

Odwołujący:  Z.  D.  B.  sp.  z  o.o.  w  B.(1)  wniósł  odwołanie  od  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego w prowadzonym postepowaniu. 

Zarzucił: 

I.  naruszenie  pkt  5.1  zdanie  pierwsze  siwz  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  ustawy  pzp  przez 

zaniechanie wykluczenia wykonawcy A. z B.(2) pomimo, iż podmiot ten nie spełnił warunków 

formalnych  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  nie  wykazał  iż  posiada  zdolność  do  realizacji 

przedmiotu  umowy  popartą  należytym  wykonaniem  co  najmniej  jednej  dostawy  produktów 

tożsamych  rodzajowo  i  funkcjonalnie  z  przedmiotem  zamówienia,  czym  naruszył  warunek 

5.2.1 siwz 

II. 

naruszając  przepis  art.  22d  ust  1  i  2  ustawy  Pzp  zaniechał  oceny  A.  z  B.(2)  jako 

wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia pomimo wskazywanych w toku 

postępowania  jego  uchybień  polegających  na  wprowadzeniu  w  błąd  Zamawiającego  i 

przedstawieniu  przez  tego  oferenta  „wzoru  oferowanej  menażki  nierdzewnej”  jako  swojego 

produktu,  chociaż  faktycznie  został  on  wyprodukowany  przez  Odwołującego  się  oraz 

pomimo  nie  spełnienia  wymogu  tłoczenia  oznakowania  produktu  i  naniesienia  na 

przedstawionym  wzorze  błędnych  oznaczeń  nie  spełniających  wymagań  określonych  w 

załączniku nr 5 do SIWZ. 

III. 

naruszając  przepis  art.  89  ust  2  ustawy  Pzp  nie  odrzucił  oferty  A.  pomimo,  że  nie 

odpowiada  ona  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  albowiem  dostarczony 

wzorzec menażki: 

a. 

nie  posiada  wytłoczonego  lecz  wygrawerowane  wymagane  oznakowanie  menażki 

czym narusza pkt 3 ust 1 „Szczegółowego opisu przedmiotu umowy”, 

b. 

zawiera  błędne  oznaczenie  menażki  niezgodne z  pkt  1  ust  2 „Szczegółowego  opisu 

przedmiotu  umowy”  przez  nie  zamieszczenie  nazwy  wyrobu  „menażka”  i  przez 

wygrawerowanie  nieprawidłowego  numeru  normy  na  pokrywce  (na  kociołku  norma 

wygrawerowana poprawnie). 

IV. 

naruszając  przepis  art.  89  ust  3  ustawy  Pzp  nie  odrzucił  oferty  A.  pomimo,  że  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  myśl  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, przy czym: 

a. 

w przypadku przyznania, że menażka jest produktem odwołującego się, czyn polega 

na fałszywym oznaczeniu pochodzenia wzorca produktu, 

b. 

w przypadku podtrzymania twierdzenia A. o wyprodukowaniu wzorca w Chinach czyn 

polega  na  dokładnym  skopiowaniu  gotowego  indywidualnego  wyrobu,  produkowanego 

niezmiennie od wielu lat przez odwołującego się, wprowadzającym w błąd co do tożsamości 

producenta i produktu 

Wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: 

wykluczenie wykonawcy A. z postępowania; 

ponownej oceny ofert; 

odrzucenie oferty A. 

ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Uzasadnienie 

W  dniu  31  maja  2017  r.  wnoszący  odwołanie  został  poinformowany  drogą  elektroniczną,  o 

wynikach  oceny  i  badania  ofert  oraz  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Oznacza  to,  że 

termin złożenia niniejszego odwołania został zachowany. Jako wykonawca także ubiegający 

się o zamówienie, odwołujący się posiada interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ w 

przypadku jego uwzględnienia, jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. 

Zaniechanie wykluczenia firmy A. z niniejszego postępowania przetargowego i wybór oferty 

tego podmiotu jest wadliwe z uwagi na następujące okoliczności: 

Firma  A.  nie  spełniła  warunku  udziału  w  postępowaniu  wymaganego  zgodnie  z  pkt  5.2.1 

SIWZ. Punkt ten wymaga wykazania, iż oferent posiada zdolność do realizacji zamówienia. 

Brak wykazania zdolności powodować musi już na wstępnym etapie wykluczenie oferenta z 

postępowania  przetargowego  i  brak możliwości  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  (pkt 

Nie  został  spełniony  przynajmniej  jeden  warunek  wymieniony  w  pkt  I  ust.  „a”  niniejszego 

odwołania.  

Obowiązkiem oferenta pkt 5.2.1. było poprzeć swoją ofertę dowodem należytego wykonania 

co  najmniej  jednej  dostawy  produktów  tożsamych  rodzajowo  i  funkcjonalnie  z  przedmiotem 

zamówienia. Tego warunku A. nie spełnił. 

Przedstawione  pismo  -  list  referencyjny  jednoznacznie  nie  dotyczy  przedmiotów  tożsamych 

rodzajowo  i  funkcjonalnie  z  przedmiotem  zamówienia.  Z  listu  nie  wynika  bezwzględnie 

wymagane  wykazanie  na  wstępnym  etapie,  że  jest  to  rzecz  tożsama  z  przedmiotem 

zamówienia.  Ani  oferent,  ani  chiński  odbiorca  wystawiający  referencje  nie  wskazał  jaka 

menażka  czy  inne  nierdzewne  metalowe  naczynie  było  zamówione  i  nie  przedstawił 

powoływanej w liście referencyjnym specyfikacji. 

Przedmiotem tożsamym funkcjonalnie i rodzajowo jest taki przedmiot, który wynika z SIWZ i 

wskazanej  w  SIWZ  Normy  Obronnej.  Z  oświadczenia  chińskiego  producenta  z  dnia 

13.03.2017  wynika,  że  dopiero  w  wyniku  realizacji  zamówienia  wykona  wzór,  matryce, 

wykrojniki itd, a więc jednoznacznie z porównania tych dokumentów wynika, że przedmiotem 

dostawy  z  dn.  1.09.2016  -  30.11.2016  nie  mogły  być  produkty  tożsame  funkcjonalnie  i 

rodzajowo  z  przedmiotem  zamówienia,  bo  dopiero  zostaną  wykonane  w  przypadku 

zamówienia ich przez firmę A.. 

Odwołujący się zwraca uwagę, że skoro taka dostawa miałaby dotyczyć produktu tożsamego 

rodzajowo i funkcjonalnie, to musi taki produkt mieć wszystkie cechy menażki dostosowanej 

nie  tylko  do  spożywania  posiłków  i  przechowywania  żywności  w  warunkach  polowych  ale 

także  posiadać  cechy  dodatkowe  wymagane  w  Normie  Obronnej  i  w  szczegółowym  opisie 

przedmiotu  umowy.  Taką  cechą  jest  możliwość  trwałego  połączenia  kociołka  z  pokrywką 

dającą  naczynie  podwójne  czy  możliwość  przytroczenia  menażki  do  plecaka (konieczne  są 

do  tego  specjalne  uszka).  Zamawiający  zaniechał  jakichkolwiek  czynności,  by  ustalić  czy 

warunek z pkt 5.2.1 SIWZ został spełniony. Cechy dodatkowe, wymagane od takiego sprzętu 

są  istotne  i  przewiduje  je  norma  i  specyfikacja.  Wymóg  wykazania,  że  wcześniejsza, 

przynajmniej  jedna  dostawa  dotyczyła  produktu  o  cechach  tożsamych  rodzajowo  i 

funkcjonalnie  spoczywał  na  oferencie.  Warunek  ten  nie  został  spełniony  i  zgodnie  z 

powołanym zapisem SIWZ A. nie wywiązał się z warunków udziału w postępowaniu. 

Zdaniem odwołującego się, skoro wymóg z pkt 5.2.1 jest warunkiem udziału w postępowaniu 

przetargowym,  to  dowód  wypełnienia  tego  warunku  powinien  być  złożony  równocześnie  z 

ofertą.  Zamawiający  miał  możliwość  wezwania  wybranego  oferenta  w  terminie  10  dni  do 

złożenia  wykazu  wszystkich  dostaw  w  okresie  ostatnich  3  lat  (pkt  6.4.1  nie  wymagając 

tożsamości)  ale  tego  nie  uczynił.  Skoro  sam  oferent  nie  udowodnił  spełnienia  warunków 

SIWZ, a Zamawiający zaniechał jakichkolwiek czynności sprawdzających, konieczne było w 

tej sytuacji wykluczenie  tego wykonawcy od udziału  w przetargu z uwagi na niewywiązanie 

się z obowiązku określonego w pkt 5.2.1 SIWZ 

Ad II 

Zamawiający  powinien  wykazać  się  należytą  starannością  i  troską  dbając  o  taki  wybór 

wykonawcy, który zapewni należyte wykonanie zamówienia. Ta ostrożność jest szczególnie 

wymagana  wobec  wykonawcy  wcześniej  nie  sprawdzonego  i  do  tego  nie  posiadającego 

własnych  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Możliwe  powołanie  się  na 

zdolności produkcyjne innego podmiotu powinno spowodować odpowiednią jego weryfikację 

i  znaczną  ostrożność.  Jeśli  do  tego  jest  to  podmiot  z  Chin,  znanych  z  produkcji  towarów 

niskiej jakości, taka weryfikacja powinna mieć miejsce. 

W  niniejszej  sprawie  zostały  przez  oferenta  złożone  jedynie  oświadczenia,  które  dla 

podmiotów z Chin, które je składają nie wywołują żadnych ujemnych skutków prawnych. 

Z oświadczeń złożonych przez A. wynika jednoznacznie, że produkt z dostawy w 2016 roku 

nie  miał  cech  wymaganych  w  niniejszym  postępowaniu,  a  producent  chiński  na  moment 

podpisywania oświadczenia nie posiada jeszcze wzoru, matryc, wykrojników itp. i je dopiero 

wykona realizując zamówienie. W tej sytuacji jednoznacznie nieprawdziwe jest oświadczenie 

firmy  A.  o  wykonaniu  przedstawionego  wzoru  menażki  w  Chinach,  gdyż  wynika  to  ze 

złożonych przez tego oferenta pism podmiotów z Chin. 

Całkowitym  nieporozumieniem  jest  odpowiedź  Zamawiającego  na  zwrócenie  mu  uwagi  na 

próbę wprowadzenia go w błąd przez A.. Z abstrakcyjnych powodów Zamawiający w piśmie 

nr: ZP/594/17 z dnia 23 maja 2017 r. do odwołującego się stwierdza, że nie jest uprawniony 

do oceny wzoru menażki przedstawionego przez A.. 

Ocena ta jest jednym z podstawowych zadań Zamawiającego i jego obowiązkiem. Ta sama 

uwaga dotyczy innych stwierdzeń w tym samym piśmie, w którym Zamawiający stwierdza, że 

nie  ma  możliwości  oceny  wykonania  wytłoczonego  oznaczenia  na  menażce  i  jego 

prawidłowości, a także że nie ma możliwości oceny dolności produkcyjnej (cyt:) „przemysłu 

zlokalizowanego w Chinach”. Skoro Zamawiający twierdzi, że nie ma możliwości dokonania 

podstawowych  w  postępowaniu  przetargowym  ocen,  to  tym  samym  przyznaje,  że  nie 

dokonał sprawdzenia czy doszło do wypełnienia warunków przetargu określonych w SIWZ i 

właściwości 

przedmiotu 

zamówienia 

określonego 

w 

Normie 

Obronnej 

NO-73-

A200:2001/Al:2011.  Sam  Zamawiający  formułując  tak  swoje  pismo  podważa  swoje 

kompetencje i prawidłowość postępowania przetargowego. 

Zamawiający  otrzymał  wyraźny  sygnał  ze  strony  odwołującego  się  o  nieprawidłowościach  i 

próbie  wprowadzenia  go  błąd  i  niskich  kwalifikacjach  A.  u,  który  nie  był  w  stanie  nawet 

prawidłowo oznaczyć gotowej menażki wyprodukowanej w B.(1). 

Gdy mowa o ocenie, do której zobowiązany jest Zamawiający, trzeba zwrócić uwagę na brak 

jakichkolwiek  wymagań  jakościowych  i  brak  możliwości  prawidłowego  sprawdzenia 

dostarczanego  przez  chińskiego  wykonawcę  produktu  -  SIWZ  przewiduje  sprawdzenie 

ilościowe  bez  wymagań  jakościowych  określonych  normą.  Do  polskiej  armii  teoretycznie 

może  trafić  produkt  z  blachy  zawierającej  np.  trujący  molibden  czy  zawierający  szkodliwe 

związki zawarte w farbie. Takiego niebezpieczeństwa nie ma przy materiałach stosowanych 

w Europie, do których stosuje się bardzo rygorystyczne normy. 

Ad III 

Niedopuszczalne  jest  zastosowane  przez  A.  grawerowanie  oznaczenia  menażki.  Po 

pierwsze  dlatego,  że  jest  to  wymóg  SIWZ  od  którego  nie  może  być  odstępstwa.  Po  drugie 

grawerowanie  polega  na  wybraniu  materiału  i  zmniejszenie  w  tym  miejscu  grubości  użytej 

blachy.  Skoro  norma  przewiduje  minimalną  grubość  0,5  mm,  to  w  miejscu  grawerowania 

blacha ta może nie spełniać wymaganej przez normę grubości. Takiego niebezpieczeństwa 

nie  ma  w  przypadku  tłoczenia  albowiem  nie  dochodzi  tu  do  usunięcia  części  materiału. 

Wygrawerowane  oznakowanie  menażki  narusza  pkt  3  ust  1  „Szczegółowego  opisu 

przedmiotu umowy i dyskwalifikować powinno przedstawiony wzór produktu. 

Niedopuszczalna jest akceptacja przez Zamawiającego błędnego oznaczenia menażki, gdyż 

podane  na  wzorze  oznaczenie  nie  odpowiada  normie  NO-73-A200:200I/Al:2011  i  jest 

niezgodne z jednoznacznymi wymaganiami SIWZ zawartymi w pkt 1 ust 2 „Szczegółowego 

opisu  przedmiotu  umowy”  przez  nie  zamieszczenie  nazwy  wyrobu  „menażka”  i  przez 

wpisanie  nieprawidłowego  numeru  normy  na  pokrywce  (na  kociołku  norma  wpisana 

poprawnie).  Błędne  oznaczenie  nie  spełniające  normy  i  nie  spełniające  wymagań  SIWZ 

także powinno dyskwalifikować przedstawiony wzór a tym samym ofertę A.. 

Nie  ma  żadnych  wątpliwości  i  zostało  to  przyznane  przez  Zamawiającego  w  piśmie  nr; 

ZP/594/17  z  dnia  23  maja  2017  r.  skierowanym  do  odwołującego  się,  że  przedstawiony 

przez  A.  wzór  jest  identyczny  z  produktem  odwołującego  się  Z.  D.  B.  Sp.  z  o.o.  (różnica 

wyłącznie  w  oznaczeniu).  Jest  to  produkt  identyczny  dlatego,  że  w  rzeczywistości  jest  to 

egzemplarz  wyprodukowany  w  B.(1),  Jest  to  zatem  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

naruszający art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na nieprawdziwe 

zapewnienie  A.,  że  to  produkt  chiński  i  ma  nieprawdziwe  oznaczenie  producenta  czym 

usiłował wprowadzić w błąd Zamawiającego. Gdyby nawet dać wiarę oświadczeniu firmy A., 

co do własnego wytworzenia przedstawionego wzoru, to jego skopiowanie także stanowiłoby 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  opisany  w  art,,  13  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Bez względu na to, jak zostałby zakwalifikowany wzór przedstawiony przez A., Zamawiający 

na podstawie art. 89 ust 3 ustawy Pzp powinien odrzucić ofertę tej firmy. 

Biorąc  pod  uwagę  wyżej  przedstawione  okoliczności  faktyczne  oraz  wskazane  naruszenia 

przepisów  odwołanie  winno  zostać  uwzględnione,  a  czynności  zamawiającego  we 

wskazanym zakresie powtórzone. 

Zamawiający    wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Podniósł,  iż  zarzuty  odwołania  dotyczące 

naruszenia  art.  89  ust.  2  i  3  ustawy  pzp  wskazują  na  przepisy  nie  obowiązujące  lub 

odnoszące  się  do  zupełnie  innej  materii,  a  zatem  niezrozumiałe  i  nieadekwatne  do  ich 

uzasadnienia. 

W  razie  poddania  zarzutów  ich  merytorycznej  ocenie  zamawiający  wskazuje,  iż  są  one 

chybione i bezpodstawne; 

1/  brak  jest  dowodu,  jakoby  oznakowanie  menażki  przedstawionej  przez  przystępującego 

było grawerowane, a nie tłoczone, 

2/  oznakowanie  wzoru  menażki  przystępującego  zgodne  jest  z  wymogami  normy  obronnej 

NO-73-A200:2001/A1:2001 (pkt 2.12 – „Znakowanie menażki”) zaś niewłaściwa kolejność w 

przywołaniu  zmiany  normy  (2011:A1  zamiast  A1:2011)  pozostaje  bez  znaczenia  wobec 

faktu, że wskazuje ona na zmianę normy i rok jej dokonania, co jest nieistotną omyłką, 

3/  odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  potwierdzających,  iż  menażka  przystępującego  nie 

jest  jego  produktem,  ani  też  dowodów  wskazujących  na  przysługującą  odwołującemu 

ochronę  patentową  lub  wyłączność    tego  wzoru  –  wzór  został  opracowany  na  podstawie 

normy obronnej autorstwa Ministerstwa Obrony Narodowej, 

4/  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  naśladowanie  gotowego  produktu  /…/  jeżeli  może 

wprowadzić  w  błąd  co  do  tożsamość  producenta  lub  produktu  (art.  13  ust.  1  ustawy  z  16 

kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. U. z 2003 ro. Nr 153, poz. 1503 ze 

zm.)  –  nie  stanowi  takiego  czynu  naśladownictwo  cech  funkcjonalnych  produktu,  w 

szczególności budowy, konstrukcji i formy zapewniającej    jego użyteczność (art. 13 ust. 2). 

Dostarczony wzór menażki miał wykazać poprawność jej wykonania, a nie wykonania 

wytłoczenia. Wymagany normą obronną opis na menażce wykonany został w formie trwałej 

ingerencji w strukturę menażki i zgodnie z tą normą na denkach kociołka i pokrywy zawiera 

symbol wyrobu, nazwę producenta, rok produkcji, nr normy, pojemność menażki (kociołka), 

znak kontroli jakości (pkt 2.12 normy). 

Zamawiający 

nie 

znalazł 

podstaw 

do 

kwestionowania 

prawdziwości 

informacji 

przystępującego,  który  stanowczo  oświadczył,  że  załączony  do  oferty  wzór  został 

wyprodukowany przez J. C. X. A. X. M. P. CO. LTD. na podstawie wzoru zakupionego aukcji 

internetowej  Allegro,  który  nie  nosił  oznaczeń  producenta  i  był  wykonany  wg  wymagań 

normy obronnej i przesłanego do producenta, a także rysunku technicznego, i nie może być 

w  tym  przypadku  mowy  o  uznaniu  przedmiotowego  postępowania  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu wskazanej wyżej ustawy. Zamawiający nie ma podstaw, by uznać, 

ż

e  na  jakimkolwiek  etapie  postępowania  został  przez  A.  wprowadzony  w  błąd,  albo,  że 

przedstawiono  mu  produkt,  co  do  którego  odwołujący  rościłby  sobie  skutecznie  prawo  jako 

właściciel praw autorskich czy patentowych.  

Odnośnie  zarzutów  dotyczących  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

przystępującego  zamawiający  stwierdził,  że  A.  złożył  wykaz  dostaw  polegając  na 

zdolnościach  technicznych  i  zawodowych  innego  podmiotu  tj.  producenta  z  Chińskiej 

Republiki  Ludowej  -  J.  C.  X.  A.  X.  M.  P.  CO.  LTD.  wykazując  tym  samy  wykonanie  co 

najmniej jednej dostawy (menażki  nierdzewnej dla armii wenezuelskiej) produktu tożsamego 

rodzajowo  i  funkcjonalnie  z  podmiotem  zamówienia  –  menażki  ze  stali  nierdzewnej, 

załączają  wraz  z  zestawieniem  referencje  (przetłumaczone  na  język  polski  odbiorcy  – 

sprzedawcy dla Wenezueli: Z. I. and T. Co. Limited, a także oświadczenie – załącznik nr 6 

do siwz „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania 

z  nich  przy  wykonaniu  zamówienia”  podpisane  przez  producenta.  Ponadto  A.  złożył  na 

wezwanie zamawiającego wzór menażki zgodny z siwz i przywołaną w siwz normą obronną. 

Tym samym wykazał, że posiada zdolność do realizacji przedmiotu umowy.  

Zamawiający  nie  godzi  się  ze  stanowiskiem  odwołującego,  zgodnie  z  którym  z  łącznej 

analizy  oświadczenia  producenta  a  13  marca  2017  r.  oraz  listu  referencyjnego  z  17  marca 

2017  r.  wynikało,  ze  producent  ten  nie  wykonał  dotychczas  produktu  (menażki  ze  stali 

nierdzewnej)  zgodnej  z  przedmiotem  zamówienia.  Przeciwnie,  w  ocenie  zamawiającego 

treść  referencji  z  17  marca  jednoznacznie  wskazuje,  że  producent  ten  dostarczył  w  dniach 

od  1  września  2016  r.  do  30  listopada  2016  r.  „sprzęt,  którym  był  odporny  na  korozję 

pojemnik metalowy do celów spożywczych w wojsku (menażka)”, a zatem dokładnie zbieżny 

z opisanym jako przedmiot zamówienia w postępowaniu. 

Treść oświadczenia z 13 marca 2017 r. w żadnym fragmencie nie pozostaje w sprzeczności 

z referencjami wskazują jedynie, że producent ten odda A. do dyspozycji niezbędne zasoby, 

doświadczenie,  referencje  itd.  na  potrzeby  realizacji  (kolejnego)  zamówienia  (w  tym 

przypadku  dostawy  sprzętu  do  indywidualnego  i  zbiorowego  żywienia  w  warunkach 

polowych  tj.  przedmiotowego.  Porównanie  dokumentów  nie  daje  zatem  podstaw  do 

kwestionowania  wykonania  przez  producenta  uprzednio  przedmiotu  tożsamego  z 

zamówieniem, a tym samym do kwestionowania spełniania warunku udziału.  

Odnosząc się do zarzutu, że referencje nie potwierdzają wyraźnie, że produkt w nich opisany 

posiada wszystkie cech dodatkowe wymagane w normie obronnej i w szczegółowym opisie 

przedmiotu  umowy,  zamawiający  wskazał,  za  orzecznictwem  KIO,  że  referencje  służą 

potwierdzeniu  należytego  wykonania  umowy  i  nie  muszą  powielać  informacji  zawartych  w 

oświadczeniu wykonawcy, zawierającym opis dostaw. 

A. załączył do oferty wzór menażki, którego kształt, wymiary liniowe, kolor i przeznaczenie są 

opisane w siwz, wzorze umowy i przywołanej w siwz normie obronnej.  

W  ocenie  zamawiającego  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  że  przesłana  przez  A.  menażka 

została  wyprodukowana  przez  odwołującego.  Zgodnie  z  wyjaśnieniami  A.  z  dnia  26  maja 

2017  r.  podmiot  ten  posiada  dowody,  które  wskazują,  że  załączony  wzór  menażki  został 

wyprodukowany  na  jego  zlecenie  przez  uprawniony  podmiot  w  Chinach.  Nie  jest  istotne, 

kiedy  wzory  zamawianych  towarów  zostały  wyprodukowane,  lecz  kiedy  wzór  został 

doręczony i czy spełnia wymagania siwz.  

Za bezpodstawne uznał  też twierdzenie,  że podmioty z Chin  znane są  z produkcji towarów 

niskiej  jakości,  a  taki  producent  powinien  być  weryfikowany  szczególnie  dokładnie;  jest  to 

założenie dyskryminacyjne i pozbawione podstaw prawnych i faktycznych.  

Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego  i wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał 

także na wadliwą konstrukcję zarzutów i błędne  wskazanie przepisów ustawy oraz zapisów 

siwz. Wskazał na złożone dokumenty ofertowe, w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego do 

udostępnienia zasobów, wykaz dostaw na potwierdzenie spełniania postawionych warunków 

udziału  w  postępowaniu,  dokumenty  referencyjne.  Zauważył,  że  zamawiający  w 

postanowieniach  siwz  żądał  wykazania  dostaw  tożsamych  rodzajowo  i  funkcjonalnie  z 

przedmiotem zamówienia, a nie wykazania dostaw identycznych z przedmiotem zamówienia. 

Taki  warunek  ograniczałby  konkurencję  i  tworzył  monopol  odwołującego,  który  jest 

wieloletnim producentem menażek wojskowych dla Wojska Polskiego. 

Na  kolejny  zarzut  wskazujący  na  możliwość  trafienia  do  zamawiającego  produktu 

toksycznego/szkodliwego  przystępujący  wskazał  na  wymóg  z  pkt  6.5  siwz.  i  fakt 

przedstawienia Świadectwa Jakości zdrowotnej Państwowego Instytutu Zdrowia Publicznego 

– Państwowego Zakładu Higieny. 

Potwierdził,  że  wzorzec  wykonano  na  jego  zlecenie  w  Chinach  przedstawiając  fakturę 

zakupu  wzorów.  Stwierdził,  że  przedstawiony  wzór  ma  prawidłowe  oznakowanie  i  brak  jest 

dowodu, iż napisy na menażce są grawerowane, a nie wytłoczone.  

Za  bezpodstawny  uznał  zarzut,  jakoby  popełnił  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Zanegował 

stwierdzenie odwołującego, że przedstawiony produkt został przez odwołującego wykonany. 

Wskazał  również,  że  cena  oferty  odwołującego  przekracza  budżet  zamawiającego 

przeznaczony na zakup zadania w części 1 – menażki ze stali nierdzewnej.  

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.  

Odwołujący  wskazał  na  omyłkę  w  oznaczeniu  naruszonego  w  jego  ocenie  przepisu  art.  89 

ustawy PZP. Przypomniał, że zgodnie z pkt 5.2.1 specyfikacji należało wykazać zdolność do 

realizacji  zamówienia  przez  wskazanie  dostaw  tożsamych  rodzajowo  i  funkcjonalnie  z 

przedmiotem  zamówienia  tj.  menażek.  Zauważył,  iż  z  pisma  producenta  z  13.03.2017  r. 

wynika,  iż  uprzednio  nie  dysponował  on  niezbędnym  oprzyrządowaniem  do  produkcji 

menażek. Stwierdził, że przedstawiony Zamawiającemu przez Przystępującego wzorzec nie 

spełnia warunków wynikających z normy jak i specyfikacji, w tym co do oznaczenia i sposobu 

wykonania.  Zauważył,  że  w  załącznikach  do  pisma  Przystępującego  znajduje  się  faktura  z 

05.01.2017  r.  dotycząca  aranżacji  próbek  menażki.  Zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający 

niedostatecznie  uważnie  zbadał  otrzymane  wzorce.  Ponownie  wskazał  na  wymogi  normy  i 

specyfikacji  co  do  oznaczenia  menażki.  Przypomniał  wymóg  spełniania  funkcji  przez 

przedstawiany produkt. Poddał w wątpliwość, czy menażki z dostaw referencyjnych spełniają 

wymagania  funkcjonalne  zgodnie  z  pkt  5.2.1  specyfikacji.  Ocenił,  na  podstawie 

przeprowadzonych oględzin wzorców, że Przystępujący przedstawił produkt Odwołującego.  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  wskazując  na  pisemne  uzasadnienie 

stanowiska.  Przypomniał,  iż  nie  przedstawiono  dowodu,  jakoby  oznaczenie  menażki  było 

grawerowane, a nie tłoczone. Przedstawione oznaczenie nie jest sprzeczne z obowiązującą 

normą,  jakkolwiek  było  obarczone  omyłką,  polegającą  na  przestawieniu  miejsca  i  roku 

zmiany. Stwierdził, że samo oznaczenie nie ma wpływu na walory użytkowe menażki.  

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Przypomniał  błędy  w  sformułowaniu  zarzutów 

przez  Odwołującego,  w  tym  wskazanie  nieobowiązujących  przepisów  ustawy  lub 

niepozostających w związku z opisem stanu faktycznego. Podtrzymał argumentację zawartą 

w złożonym piśmie z załącznikami. Podkreślił brak dowodu na popełnienie czynu nieuczciwej 

konkurencji.  Potwierdził,  że  oferowany  produkt  pochodzi  od  wskazanego  w  dokumentacji 

chińskiego  producenta, z  którym  współpracuje  za  pośrednictwem  innych  podmiotów,  w  tym 

wskazanego  we  wcześniej  opisanej  fakturze.  Podkreślił,  że  dostawy  referencyjne,  jako 

tożsame  rodzajowo  i  funkcjonalnie,  potwierdzały  wymóg  z  pkt  5.2.1  specyfikacji.  Stwierdził, 

ż

e Odwołujący nie przedstawił dowodów na potwierdzenie podniesionych zarzutów. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  złożonej  zamawiającemu  przez 

przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie 

do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia się, wskazuje możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji. Nie ma przy 

tym znaczenia podnoszona przez przystępującego okoliczność, że cena oferty odwołującego 

jest  wyższa,  niż  kwota,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia w części 1 tj. będącej przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu.  

Skład orzekający zauważa, że odwołanie wskazuje czynności i zaniechania zamawiającego, 

które  w  ocenie  odwołującego  naruszają  przepisy  ustawy,  w  szczególności  zawiera 

przedstawienie  okoliczności  faktycznych  sprawy,  co  pozwala  na  ich  rozpatrzenie  pomimo 

faktu,  iż  wskazano  błędnie  niektóre  przepisy  ustawy,  które  zdaniem  odwołującego  zostały 

naruszone.  W  szczególności  zarzuty  odwołania  dotyczące  naruszenia  art.  89  ust.  2  i  3 

ustawy pzp wskazują na przepisy nie obowiązujące lub odnoszące się do innej materii. 

Rozpatrując  zarzuty  merytorycznie  skład  orzekający  uznaje,  że  brak  jest  dowodu,  iż 

oznakowanie  menażki  przedstawionej  przez  przystępującego  było  grawerowane,  a  nie 

tłoczone. Ponadto oznakowanie wzoru menażki przystępującego należy uznać za zgodne z 

wymogami  normy  obronnej  NO-73-A200:2001/A1:2001  (pkt  2.12  –  „Znakowanie  menażki”) 

natomiast  niewłaściwa  kolejność  w  przywołaniu  zmiany  normy  (2011:A1  zamiast  A1:2011) 

pozostaje bez znaczenia wobec faktu, że  jest to nieistotną omyłką o charakterze formalnym. 

Izba stwierdza także, że  odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających, iż menażka 

przystępującego  nie  jest  jego  produktem,  ani  też  dowodów  wskazujących  na  przysługującą 

odwołującemu ochronę patentową lub wyłączność  tego wzoru. 

Nie  stwierdzono  także,  iż  przystępujący  swoim  postępowaniem  popełnił  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  16  kwietnia  1993  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, Dz. U. z 2003 ro. Nr 153, poz. 1503 ze zm., w szczególności nie stanowi takiego 

czynu ewentualne naśladownictwo cech funkcjonalnych produktu, w szczególności budowy, 

konstrukcji i formy zapewniającej    jego użyteczność. 

W ocenie Izby wiarygodne i potwierdzone zostały okoliczności sporządzenia wzoru menażki 

w zgodzie z wymogami siwz i normy obronnej powołanej w specyfikacji.  

Nie  znaleziono  podstaw  do  kwestionowania  prawdziwości  informacji  przystępującego,  który 

oświadczył,  że  załączony  do  oferty  wzór  został  wyprodukowany  przez    podmiot  trzeci  – 

producenta, który także udostępnił wykonawcy zasoby. 

Odnośnie  zarzutów  dotyczących  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

przystępującego  dokumentacja  postępowania  potwierdza,  że  przystępujący  złożył  wykaz 

dostaw  polegając  na  zdolnościach  technicznych  i  zawodowych  innego  podmiotu  tj. 

producenta  z  Chińskiej  Republiki  Ludowej  wykazując  tym  samy  wykonanie  co  najmniej 

jednej  dostawy  (menażki    nierdzewnej  dla  armii  wenezuelskiej)  produktu  tożsamego 

rodzajowo  i  funkcjonalnie  z  podmiotem  zamówienia  –  menażki  ze  stali  nierdzewnej, 

załączając  wraz  z  zestawieniem,  także  oświadczenie  –  „Zobowiązanie  do  oddania  do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu  zamówienia” 

podpisane  przez  producenta.  Ponadto  złożył  na  wezwanie  zamawiającego  wzór  menażki 

zgodny  z  siwz  i  przywołaną  w  siwz  normą  obronną.  Tym  samym  wykazał,  że  posiada 

zdolność do realizacji przedmiotu umowy.  

W  ocenie  składu  orzekającego  treść  referencji  z  17  marca  2017  r.  wskazuje,  że  producent 

dostarczył  w  dniach  od  1  września  2016  r.  do  30  listopada  2016  r.  „sprzęt,  którym  był 

odporny  na  korozję  pojemnik  metalowy  do  celów  spożywczych  w  wojsku  (menażka)”,  a 

zatem  dokładnie  zbieżny  z  opisanym  jako  przedmiot  zamówienia  w  postępowaniu,  co 

oznacza  potwierdzenie  spełniania  warunku  siwz  opisanego  w  pkt  5.2.1.  W  ocenie  Izby 

potwierdzona  została  wymagana  tożsamość  rodzajowa  i  funkcjonalna  z  przedmiotem 

zamówienia  tj.  menażką  nierdzewną.  Oczekiwanie  odwołującego,  że  dostawy  referencyjne 

jako  tożsame  z  przedmiotem  zamówienia  powinny  być  identyczne  prowadzą  do 

nieuzasadnionego  wniosku  i  zmierzają  w  efekcie  do  ograniczenia  dostępu  do  zamówienia 

innych  niż  on  podmiotów  zdolnych  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Wniosek  Izby 

opiera  się  na  sformułowaniu  o  rodzajowej  zgodności  oraz  funkcjonalności,  a  nie 

identyczności.  

W świetle powyższe skład orzekający uznał, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu 

nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy 

pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.).  

                                                                   Przewodniczący: 

………………………………