KIO 1166/17 WYROK dnia 4 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1166/17 

WYROK 

z dnia 4 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska-Romek  

        Ewa Kisiel  

        Marek Koleśnikow 

Protokolant:         Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

30  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2017 r. przez 

J. W., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Z.  U.  K.  T.  Z.  J.  W.,  (...),  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez

  Miasto  Zabrze  -  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Infrastruktury 

Informatycznej, (...), 

przy  udziale 

Z.  R.  D.  O.  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.,  (...),  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  -  Miastu  Zabrze  -  Miejskiemu 

Zarządowi Dróg i Infrastruktury Informatycznej, unieważnienie czynności wykluczenia 

z  udziału  w  postępowaniu  Odwołującego  -  J.  W.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Z.  U.  K.  T.  Z.  J.  W.,  oraz  nakazuje  dokonanie  ponownego 

badania i oceny oferty i wezwanie wykonawcy Z. R. D. O. Sp. z o.o. sp.k. do udzielenia 

wyjaśnień co do okoliczności i przyczyn rozwiązania umowy z Miejskim Zarządem Ulic 

i  Mostów  w  T.  ewentualnie  do  zastosowania  instytucji  przewidzianej  w  art.  24  ust.  8 

ustawy Pzp. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Miasto  Zabrze  -  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Infrastruktury 

Informatycznej, (...), i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez 

J. W., prowadzącego działalność 

gospodarczą pod nazwą Z. U. K. T. Z. J. W. tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

Miasta  Zabrze  -  Miejskiego  Zarządu  Dróg  i  Infrastruktury 

Informatycznej, (...) na rzecz J. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 

Z.  U.  K.  T.  Z.  J.  W.  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Katowicach. 

Przewodniczący:      …………………… 

…………………… 

……………….…… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Miasto  Zabrze  -  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Infrastruktury  Informatycznej- 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  letnie  utrzymanie  czystości  dróg  i  placów  na  terenie  miasta  Zabrza. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej  

z dnia 17 lutego 2017r. poz. 2017/S 036-065253.  

Odwołujący - J. W., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z. U. K. T. Z. J. 

W. – wniósł w dniu 8 czerwca 2017r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na 

czynności Zamawiającego polegającą na sprzecznym z prawem wykluczeniu Odwołującego 

z udziału w postępowaniu oraz dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy- 

Z. R. D. O. Sp. z o.o. sp.k.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art  7  ust  1  i  3  Pzp  ustawy  przez  naruszenie  zasady  dotyczącej  przeprowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w tym w szczególności w związku 

z  dokonaniem  wyboru  oferty  wykonawcy,  który  podlega  wykluczeniu  oraz 

bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego, 

2.  art 92 ust 1 a Pzp w związku z brakiem podania jakichkolwiek powodów nie uznania 

przedłożonych dowodów o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp. 

3.  art.  24  ust.  5  pkt.  4  w  związku  z  art.  24  ust.  8  i  ust.  9  Pzp,  w  związku                                    

z  bezpodstawnym  wykluczeniem  Odwołującego  z  postępowania  w  tym  również 

poprzez  uznanie,  że  przesłanką  do  stwierdzenia  wykluczenia  jest  udzielona  przez 

Miasto R. odpowiedź, 

4.  art.  24  ust  1  pkt.  16  i  pkt.  17,  art.  24  ust.  5  pkt.  4  w  związku  z  zaniechaniem 

wykluczenia oferty wykonawcy Z. R. D. O. Sp. z o.o. sp.k., (dalej „O.”), 

Odwołujący wniósł o: 

1.  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty, 

2.  nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, 

3.  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem 

oferty Odwołującego się, 

4.  nakazanie Zamawiającemu wkluczenia wykonawcy O., 

5.  zasądzenie  kosztów  zastępstwa  prawnego  według  faktury  przedstawionej  na 

rozprawie 

Odnośnie  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  O.,  Odwołujący  podniósł,  że  wybrany 

wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, pkt 17 w związku z art. 

24 ust. 5 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 8 Pzp. Wykonawca O. w złożonym dokumencie JEDZ 

nie poinformował Zamawiającego o fakcie, iż w dniu 25 lipca 2014r. Zamawiający – Miejski 

Zarząd  Ulic  i  Mostów  w  T.  rozwiązał  umowę  z  tym  wykonawcą  z  powodu  braku  realizacji 

zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego.  

Miejski  Zarząd  Ulic  i  Mostów  w  T.  jest  zamawiającym  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  pkt.  1-4 

ustawy  Pzp  w  związku  z  czym  rozwiązanie  umowy  z  winy  wykonawcy  winno  być 

weryfikowane z punktu widzenia brzmienia art. 24 ust. 5 pkt. 2 i pkt. 4 Pzp. Tym bardziej, że 

właśnie ta przesłanka stanowiła podstawę wykluczenia z postępowania Odwołującego, co w 

tej sytuacji powoduje naruszenie zasad udzielania zamówienia publicznego określonej w art. 

7 ust 1 Pzp. 

Brak podania istotnych dla oceny wykonawcy informacji powoduje, że wykonawca ten winien 

zostać wykluczony z ww. postępowania na podstawie 24 ust. 1 pkt. 16) i pkt. 17) Pzp w oraz 

art.  24  ust  5  pkt.  2)  i  pkt.  4)  Pzp  w  związku  z  postanowieniami  siwz,  w  której  zamawiający 

określił,  że  wykluczeniu  podlegają  również  Ci  wykonawcy,  co  do  których  zachodzą  tzw. 

fakultatywne  przesłanki  wykluczenia.    Wykonawca  O.  złożył  nieprawdziwe  oświadczenia  w 

zakresie  zagadnień  dotyczących:  1.  Czy  wykonawca  jest  winien  poważnego  wykroczenia 

zawodowego?,  czyli  okoliczności  wskazanych  w  art.  24  ust  5  pkt.  2),  2.Czy  wykonawca 

znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, 

wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie 

bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?.  Odwołujący 

podniósł, że wykonawca O. zataił okoliczność, że w stosunku do niego zachodzą przesłanki 

wykluczenia  określone  w  ww.  przepisach.  Działanie  wykonawcy  jest  działaniem  celowym, 

posiadał bowiem pełną wiedzę w zakresie należytego wykonania zamówienia w okresie 3 lat 

od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.  

Instytucja  obligatoryjnego  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust  1  pkt,  17  Pzp,  dotyczy 

właśnie  takich  okoliczności,  w  których  na  skutek  lekkomyślności  czy  niedbalstwa 

Wykonawca  nie  poinformuje  Zamawiającego  o  okoliczności  jakie  ten  winien  zbadać  zanim 

podejmie  decyzję,  czy  istnieją  podstawy  wykluczenia,  czy  też  nie.  W  tym  postępowaniu 

Zamawiający nie miał żadnych szans zweryfikować fakultatywnych podstaw wykluczenia na 

skutek  zatajenia  istotnych  informacji.  Zdaniem  Odwołującego  nie  mamy  już  do  czynienia 

jedynie  z  lekkomyślnością,  ale  celowym  działaniem,  co  dodatkowo  powinno  skutkować 

wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp. 

Bezsporna  w  tym  zakresie  jest  okoliczność,  że  w  stosunku  do  Wykonawcy  O.  zachodzą 

przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust 5 pkt 2 i 4, podmiot ten bowiem w sposób 

zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,                         

w szczególności poprzez rażące niedbalstwo nie wykonał zamówienia publicznego. Zgodnie 

z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku zamierzonego 

działania  lub rażącego niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego w błąd przy przedstawieniu 

informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria 

selekcji  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów. 

Okoliczność  zatajenia  jakichkolwiek  informacji  nt.  sytuacji  w  której  doszło  do  rozwiązania 

umowy,  nie  daje  podstaw  do  konwalidowania  złożonego  oświadczenia  i  wzywania  do 

uzupełnienia  JEDZ  lub  dowodów  na  okoliczność  podjęcia  jakichkolwiek  środków 

naprawczych które mogłyby podlegać ocenie przez Zamawiającego. 

Podkreślić należy, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 

4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE (korespondujący z brzmieniem wcześniejszego art. 45 ust. 2 

lit.  g  Dyrektywy  2004/18/WE)  wprost  wskazał,  iż  działanie  wykonawcy  w  zakresie  złożenie 

nieprawdziwych  informacji  nie  musi  mieć  charakteru  umyślnego,  ale  może  być  to  również 

działanie  nieumyślne,  tj.  działanie  niedbałe. W  ocenie  odwołującego  nie  ulega  wątpliwości, 

ż

e  wprowadzenie  w  błąd  może  nastąpić  zarówno  przez  przekazanie  informacji 

nieprawdziwej w podanym powyżej znaczeniu, jak i w następstwie zaniechania przekazania 

(ukrycia,  zatajenia)  informacji  prawdziwej  (zgodnej  z  rzeczywistością)  -  oba  te  przypadki 

należy  odnosić  do  pojęcia  złożenia  nieprawdziwych  informacji.  Przy  dokonywaniu  oceny 

stanu  faktycznego  w  odniesieniu  do  wykonawcy  O.  należy  mieć  na  uwadze  wykazanie 

niedbalstwa  czyli  niedołożenia  należytej  staranności  przy  podawaniu  zamawiającemu 

wprowadzających  w  błąd  informacji  należy  mieć  na  uwadze  art.  355  §  1  k.c.,  zgodnie  z 

którym  dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego 

rodzaju (należyta staranność). Podkreślić również należy, że w stosunku do profesjonalistów 

miernik  ten  ulega  podwyższeniu,  gdyż  art.  355  §  2k.c.  precyzuje,  że  należytą  staranność 

dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy 

uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności  -  za  takiego  profesjonalistę  należy 

uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. 

W doktrynie i orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że ziszczenie się przesłanek opisanych 

art., 24 ust. 1 pkt. 16 pzp (poprzednio przed nowelizacją art. 24 ust. 2 pkt. 3 pzp) pozbawia 

wykonawcę  możliwości  udziału  w  postępowaniu  i  nie  podlega  konwalidacji  np.  poprzez 

uzupełnienie  oświadczeń  lub  dokumentów,  które  zawierają  nieprawdziwą  informację  na 

oświadczenia  lub  dokumenty  wolne  od  takiej  wady  w  trybie  art.  26  ust  3  Pzp,  ani  przez 

wyjaśnienie treści złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W opinii Odwołującego 

badać  należy  istotność  wprowadzania  zamawiającego  w  błąd  w  momencie  przedstawiania 

informacji  nieprawdziwych  -  jest  to  jedyny  miarodajny  moment  oceny,  który  pozwala  na 

pełne  zrealizowanie  celów  tego  przepisu,  który  ma  stanowić  swoistą  ochronę 

zamawiającego  przed  wykonawcami,  którzy  bądź  to  w  celowy  sposób  bądź  też  niedbale 

przygotowują  dokumentację  składaną  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, Artykuł 26 ust. 3 ustawy Pzp nie pozwala natomiast wykonawcy sankcjonować 

w  jakikolwiek  sposób  uchybienia  w  postaci  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  co  do 

pewnych  okoliczności,  które  to  mogłyby  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Jest  kwestią 

nieistotną  z  punktu  widzenia  brzmienia  przepisu,  czy  w  wyniku  wszystkich  podjętych  przez 

uczestników postępowania czynności miały finalnie wpływ na wynik postępowania. Ponadto 

wykładnia  systemowa  z  punktu  widzenia  brzmienia  Dyrektywy  2004/18/WE,  nie  tyle 

posługuje  się  przesłanką  wpływu,  co  przesłanką  "poważności"  wprowadzenia  w  błąd. 

Wprowadzenie w błąd zamawiającego było poważne, skoro dotyczyło istotnych informacji (z 

punktu widzenia ewentualnego wyboru wykonawcy, czy też jego wykluczenia. 

W zakresie naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Odwołujący podniósł, że zamieścił w 

JEDZ  informację  o  zdarzeniu  wcześniejszym,  w  którym  doszło  do  rozwiązania  umowy                   

z Zamawiającym - Prezydentem Miasta R. oraz że złożył pismo z dnia 16.05.2017 r. wraz z 

dowodami,  co  zdaniem  Odwołującego  stanowi  wypełnienie  przesłanki  określonej  w  art.  24 

ust. 4 pkt. 8 Pzp. 

Podkreślił, że treść JEDZ w zakresie ujawnienia okoliczności o rozwiązaniu wcześniejszym 

umowy i zawarcie w nim informacji nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania. 

Wykonawca  wskazał  na  okoliczności  skierowania  sprawy  na  drogę  sądową,  w  związku  z 

zakwestionowaniem naliczonych przez Miasto R. kar umownych i nie zgodził się w całości z 

decyzją o rzekomym, nienależytym wykonywaniu umowy oraz kwestionując przedterminowe 

rozwiązanie  umowy.  Miasto  R.  potwierdziła,  że  odwołujący  wystąpił  przeciwko  niej  z 

powództwem o zapłatę potrąconych kwot, nie zgadzając się z nałożeniem kar umownych, a 

tym  samym  kwestionując  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania.  Sprawa 

Sądowa  jest  w  toku,  powództwo  zostało  złożone  31  października  2016  r.  w  Sądzie 

Okręgowym  w  Gliwicach  i  jest  prowadzone  pod  sygn.  akt  I  C  61/17.  Obecnie,  po  wydaniu 

nakazu  zapłaty  w  postępowaniu  upominawczym  i  sprzeciwie  pozwanej  odbyła  się  jedna 

rozprawa,  a  kolejna  jest  wyznaczona  na  07  listopada  2017r.  Brak  jest  na  dzień  dzisiejszy 

dowodu,  co  do  tego  czy  umowa  była  wykonywana  należycie  czy  nienależycie.  Każdej  ze 

stron przysługuje prawo do sądu. 

Zdaniem  Odwołującego  Miasto  R.  w  sposób  nieuprawniony  rozwiązała  umowę,  w  tym  w 

szczególności  nie  przedstawiając  okoliczność  uprawniających  do  takiego  działania,  co 

więcej  Odwołujący  stoi  na  stawisku,  że  umowa  była  realizowana  w  sposób  należyty  tj. 

zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i w terminie. 

Odwołujący  całkowitą  winą  za  okoliczność  odstąpienia  obciąża  Zamawiającego,  który  w 

trakcie  realizacji  umowy  zmierzał  do  zlecania  robót  w  większym  zakresie  niż  wynikało  to  z 

postanowień  siwz,  dokonywał  zmian  w  umowie.  Wynikało  to  z  niewłaściwego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  braku  dostarczenia  dokumentów  w  sposób  szczegółowy 

określających granice poszczególnych lokalizacji wykonywanej usługi. Umowa nie określała 

terminu świadczenia poszczególnych usług, co powoduje, że nie można twierdzić, że ich nie 

dotrzymano. 

W związku z powyższym na tym etapie nie jest możliwe stwierdzenie, po czyjej stronie leży 

racja,  dopóki  stanowiska  takiego  nie  zajmie  Sąd  w  prawomocnym  wyroku.  Co  więcej  w 

stosunku do pracowników Zamawiającego w  R. sporządzających protokoły odbioru mające 

rzekomo  potwierdzać  nienależyte  wykonywanie  umów  przez  Odwołującego  zostało 

wszczęte  postępowanie  karne  toczące  się  przez  Prokuraturą  Rejonową  w  T.  w  kierunku 

przekroczenia  uprawnień  oraz  potwierdzenia  nieprawdy  w  dokumentach  urzędowych 

(protokołach  odbioru),  gdzie  pan  J.  W.  posiada  status  pokrzywdzonego.  Zamawiający  w 

niniejszym  postępowaniu,  nie  znając  stanu  fatycznego  w  sprawie  dotyczącej  R.  nie  ma 

prawa podejmować decyzji za organ sądowy. Pismo Miasta R. z 28 kwietnia 2017 r. również 

nie  dawało  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania-  Prezydent  prawidłowo  w 

tym  piśmie  opisał  stan  faktyczny  wskazując,  że  między  stronami  toczy  się  postępowanie, 

którego  przedmiotem  jest  między  innymi  zasadność  nałożenia  kar  umownych,  a  więc 

pośrednio ustalenie czy umowa była realizowana należycie. Ponadto, Odwołujący wskazał, 

ż

e przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp pozwala na wykluczenie wykonawcy, który nie wykonał w 

ogóle  wcześniejszej  umowy  lub  wykonał  ją  nienależycie  w  istotnym  stopniu.  Tymczasem 

Prezydent  R.  w  powołanym  już  piśmie  z  dnia  28  kwietnia  2017  r.  przyznał,  że  w  kwietniu 

2016  r.  umowa  została  wykonana  prawidłowo  a  za  prace  zapłacono  w  całości.  Pierwsza  z 

przesłanek  przewidzianych  w  powołanym  przepisie  więc  nie  zachodzi.  Prezydent  przyznał 

też,  że  umowa  została  zawarta  na  kwotę  664  389,55  zł,  a  także  z  pisma  tego  wnika,  że 

ewentualne nienależyte wykonanie umowy dotyczyło kwoty 4 961,87 zł za maj 2016 r., oraz 

26  132,97  zł  za  czerwiec  2016  r.,  a  więc  łącznie  kwoty  31  094,84  zł.  Jest  to  niecałe  5% 

wartości całej umowy. Trudno więc twierdzić, że Odwołujący nie wykonał należycie umowy 

w istotnej części. 

W zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 a Pzp, Odwołujący podniósł, że przepis ten przewiduje 

dodatkowe obowiązki informacyjne Zamawiającego w sytuacji, gdy podejmuje on decyzję o 

wykluczeniu  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający,  wykluczając  wykonawcę 

w  przypadkach  określonych  w  art.  24  ust.  8  Pzp  zobowiązany  jest  podać  wyjaśnienie 

powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę, uznał za niewystarczające. 

Tymczasem, w treści zawiadomienia z dnia 30.05.2017 r. Zamawiający poza przytoczeniem 

okoliczności  faktycznych  tj.  wskazaniem  treści  siwz,  w  której  cytuje  podstawy  wykluczenia 

jakie  zawarł  w  specyfikacji,  zacytowaniem  treści  JEDZ  załączonym  do  oferty  przez 

Odwołującego (w którym co należy podkreślić odwołujący kategorycznie zaprzecza, że fakt 

rozwiązania umowy w okolicznościach fatycznych opisywanej sprawy mógłby prowadzać do 

zastosowania  przesłanki  określonej  w  art.  24  ust.  5  pkt.  4]  Pzp),  poinformowaniem  o 

wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów o których mowa w art. 24 ust. 8 

pzp, poinformowaniem, że  w niniejszym postępowaniu posłużył się dokumentacją z innego 

postępowania  (co  również  stanowi  istotne  naruszenie  prowadzenia  postępowania,  bowiem 

oznacza,  że  w  ramach  niniejszego  postępowania  nie  prowadził  samodzielnego  badania  i 

oceny  wykonawcy  pod  względem  wykluczenia  z  postępowania),  oraz  wskazaniem,  że 

właśnie  w  innym  postępowaniu  Miasto  R.  udzieliło  pismem  odpowiedzi  na  temat  swojego 

stanowiska  co  do  realizacji  umowy  nr  KK.272.16.2016  na  „Utrzymanie  zieleni  w  pasach 

drogowych w mieście R.", oraz własnej oceny przedstawionego przez Zastępcę Prezydenta 

miasta  R.  stanowiska  nie  zawarł  żadnych  informacji  na  temat  tego  dlaczego  nie  uznał 

złożonych  dowodów  za  wystarczające.  Zdaniem  Odwołującego,  skoro  wadliwie  została 

sporządzona  czynność  wykluczenia,  bowiem  nie  oparta  na  obowiązujących  przepisach 

prawa, to okoliczność ta stanowi samodzielną przesłankę uwzględnienia odwołania. 

Podkreślił  także,  że  Zamawiający  w  dniu  28.12.2016r.  - 

posiadając  wiedzę  o  sytuacji  w  R., 

bowiem  została  ona  zamieszczona  w  treści  oświadczenia  załączonego  do  oferty,  dokonał 

wyboru oferty Z. U. K. T. Z. jako najkorzystniejszej uznając, że okoliczności tam wskazane, 

mimo  tego,  że  są  to  te  same  okoliczności  jak  przywołane  w  niniejszym  postępowaniu,  nie 

stanowią podstawy do  wykluczenia  z postępowania. Wskazał, że w każdym postępowaniu, 

w  którym  Zamawiający  określa  fakultatywne  przesłanki  wykluczenia,  informuje 

Zamawiających  o  sytuacji  zaistniałej  w  R.  i  żadnego  postępowania  nie  został  wykluczony. 

Co  więcej,  Odwołujący  na  bieżąco  realizuje  zawarte  umowy,  uzyskuje  kolejne  zamówienia 

publiczne realizuje je w sposób należyty. W dniu 23.05.2016 r. otrzymał również referencję 

od samego Zamawiającego.  

Na  poparcie  swojego  stanowiska  Odwołujący  powołał  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej oraz sądów okręgowych. 

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz 

mając na uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu 

rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przeszkody  formalnoprawne  do  merytorycznego 

rozpoznania  odwołania,  a  Odwołujący  legitymuje  się  interesem,  o  którym  mowa  w  art.               

179  ust.  1  ustawy  Pzp  we  wniesieniu  odwołania,  dodatkowo  na  skutek  działań  i  zaniechań 

Zamawiającego  może  ponieść  szkodę,  polegającą  na  braku  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia publicznego. 

Zamawiający  w  dniu  19  czerwca  2017r.  poinformował,  że  uwzględnia  w  części 

zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  w  wyniku  czego  dokonuje  unieważnienia  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzy czynności badania oferty złożonej przez Z. R. D. 

O.  Sp.  z  o.o.  sp.k.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  na  obecnym  etapie  postępowania  brak  jest 

przesłanek do automatycznego wykluczenia wykonawcy O. a decyzja w tym zakresie winna 

być poprzedzona złożeniem wyjaśnień i weryfikacji przedstawionych twierdzeń przez stronę 

przeciwną,  w  tym  Miejski  Zarząd  Ulic  i  Mostów  w  T.  W  zakresie  dotyczącym  wykluczenia 

Odwołującego z udziału w postępowania Zamawiający poinformował, że podtrzymuje swoje 

stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 30 maja 2017r.  

Izba uznała  za  zasadny  zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw.  z art. 24 ust. 8              

i  ust.  9  Pzp  polegający  na  bezpodstawnym  wykluczeniu  Odwołującego  z  udziału                              

w postępowaniu. Niespornym między stronami jest, że Zamawiający przewidział zarówno w 

ogłoszeniu  jak  i  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  fakultatywną  przesłankę 

wykluczenia wykonawców, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Z przepisu tego wynika, 

ż

e z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który 

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym 

stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  do 

rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania.  Jednocześnie  zgodnie  z  art.  24  ust.  8 

Pzp  wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  w  oparciu  o  powyższą  przesłankę,  może 

przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania 

jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie 

stanu  faktycznego  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i 

kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  jego  dalszemu  nieprawidłowemu 

postępowaniu (tzw. self cleaning). 

W złożonym wraz  z ofertą dokumencie JEDZ, Odwołujący zaznaczył TAK w odpowiedzi na 

pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą  umową?”.  Wykonawca  zaznaczył  również  TAK  podając,  że  przedsięwziął 

ś

rodki w celu samooczyszczenia. Odwołujący w dokumencie JEDZ wskazał, że w doszło do 

rozwiązania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  ale  stoi  na  stanowisku,  że 

okoliczność ta nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 

5  pkt  4  Pzp.  Wyjaśnił,  że  informację  tę  podaje  jedynie  z  ostrożności  mając  na  uwadze 

przepis  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp.  Przedstawiając  stan  faktyczny  związany  z  rozwiązaniem 

umowy, Odwołujący  wyjaśnił, że  w pismem z dnia 30 czerwca 2016r. Prezydent  Miasta R., 

powołując  się  na  §  9  ust.  5  umowy  dotyczącej  „Utrzymania  zieleni  w  pasach  drogowych  w 

mieście R.” poinformował Odwołującego o rozwiązaniu umowy  wskazując, że okolicznością 

powodującą  podjęcie  takiej  decyzji  jest  „naruszenie  zapisów  umowy  oraz  znaczące 

opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy”. W wyniku podjętej decyzji Prezydent Miasta R. 

wskazał, że zamierza potrącić z wynagrodzenia za ostatni okres rozliczeniowy karę umowną 

w  wysokości  20 000  zł.  Odwołujący  wyjaśnił  także,  iż  nie  zgadzając  się  z  decyzją 

Zamawiającego - Miasta R. - wniósł pismem z dnia 4 lipca 2016 r. odpowiedź wskazując, że 

nie zaszły jakiekolwiek okoliczności uzasadniające rozwiązanie umowy. Odwołujący wskazał 

także,  iż  nie  doszło  do  naruszenia  umowy  przez  wykonawcę.  To  Zamawiający  na  etapie 

realizacji  umowy  zobowiązany  do  szczegółowego  określenia  zakresu  przedmiotu  umowy 

przez  określenia  konkretnych  granic  poszczególnych  lokalizacji,  dostarczenia  informacji 

pozwalających  na  identyfikację  obszaru  świadczenia  usługi,  nie  dostarczył  dokumentów 

pozwalających  na  realizację  umowy. Wykonawca  otrzymywał  wynagrodzenie  nieadekwatne 

do  rzeczywistych  nakładów  poniesionej  pracy.  Wykonawca  wielokrotnie  zwracał  się  do 

Miasta  R.  o  przekazanie  prawidłowej  dokumentacji.  Ponadto  w  trakcie  realizacji  umowy 

zwracał  uwagę  na  fakt,  że  mimo  obowiązku  zamawiającego  do  dokonywania  odbiorów 

wspólnie  z  przedstawicielem  wykonawcy  i  podpisywania  protokołów  odbioru  przez  obie 

strony, rzekome odbiory odbywały się bez udziału wykonawcy lub faktycznie nie dochodziło 

do  żadnych  odbiorów  a  jedynie  sporządzania  pisemnej  informacji  przez  samego 

zamawiającego.  

W dniu 12 maja 2017r. Zamawiający wezwał Odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3 w zw.  

z  art.  24  ust.  8  Pzp  do  przedstawienia  wszelkich  dowodów  związanych  z  instytucją 

samooczyszczenia.  W  odpowiedzi,  wniesionej  do  Zamawiającego  dnia  17  maja  2017r. 

(pismo  z  dnia  16  maja),  Odwołujący  wskazał,  że  wyjaśnienia  i  dowody  tam  przedstawione 

stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Wskazać  należy,  że  Zamawiający 

ocenił,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  zasadne  i  tajemnica  ta  nie  została 

uchylona. Stąd Izba może odnieść się do powołanych tam twierdzeń jedynie w ogólności, tak 

aby nie naruszyć prawnie chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący w treści pisma 

wyjaśnił także, że konsekwencją uznania, że działanie Zamawiającego sprowadzające się do 

braku zapłaty za wykonane usługi było złożenie pismem z dnia 31.10.2016 pozwu o zapłatę. 

Podkreślił,  że  nie  doszło  do  naruszenia  umowy  przez  wykonawcę,  a  brak  możliwości 

realizacji  umowy  leżał  po  stronie  Zamawiającego,  który  nie  określił  granic  poszczególnych 

lokalizacji  i  nie  dostarczył  informacji  i  dokumentów  pozwalających  na  identyfikację  obszaru 

ś

wiadczenia  usługi.  Wykonawca  uznając,  że  jest  stroną  poszkodowaną  w  omawianej 

sprawie  złożył  zawiadomienie  o  podejrzeniu  popełnienia  przestępstwa.  Podkreślił,  że  w  art. 

24 ust. 8 Pzp mówi się o instytucji naprawienia szkody, zadośćuczynienia, w przedmiotowym 

stanie  faktycznym  nie  doszło  do  wyrządzenia  szkody  Zamawiającemu.  Ponadto  w  piśmie 

wskazał  na  wprowadzone  środki  zaradcze  dotyczące  zasad  organizacji  i  poprawy 

komunikacji  pomiędzy  pracownikami  wykonawcy  a  kadrą  zarządczą,  których  celem  jest 

wyeliminowanie  sytuacji,  które  mogłyby  rzutować  na  solidność  wykonawcy.  Do  pisma 

Odwołujący załączył: pismo z dnia 30 czerwca 2016r. Prezydenta R. o rozwiązaniu umowy, 

pismo z dnia 14 lipca 2016r. Z. U. K. T. Z. J. W., zawierające zastrzeżenia co do rozwiązania 

umowy, pozew o zapłatę z dnia 31 października 2016r, raport z audytu przeprowadzonego w 

dniach 12-13 września 2016r.  

Z  treści  pisma  z  dnia  30  czerwca  2016r.  Prezydenta  Miasta  R.,  stanowiącego  dowód  w 

sprawie,  wynika,  że  rozwiązanie  umowy  na  „Utrzymanie  zieleni  w  pasach  drogowych  w 

mieście R.” nastąpiło w winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym z powodu rażącego 

naruszenia  przez  wykonawcę  –  Z.  U.  K.  T.  Z.  J.  W.  –  zapisów  umowy  oraz  znaczącego 

opóźnienia  w  wykonywaniu  przedmiotu  umowy.  Wobec  rozwiązania  umowy  ze  skutkiem 

natychmiastowym z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, powołując się 

na § 8 ust. 1 lit a umowy nałożona została na wykonawcę kara umowna w wysokości 20 000 

zł. W załączniku do pisma Zamawiający Miasto R. – wymieniłł prace, które uległy opóźnieniu, 

podając nazwy ulic oraz opóźnienia wynoszące odpowiednio min. 14 dni, 12 dni i 2 dni.  

W  dniu  30  maja  2017r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  za 

jaką  uznał  ofertę  wykonawcy  Zakład  Robót  Drogowych  O.  sp.  z  o.o.  sp.  k.  (dalej  O.)              

z ceną 1 120 891, 54. Zamawiający poinformował także w pkt IV tego pisma o wykluczeniu 

Odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp.  W  uzasadnieniu  swojej  decyzji 

Zamawiający  wskazał,  że  badając  ofertę  pod  kątem  wykluczenia  wziął  pod  uwagę 

wyjaśnienia udzielone przez Miasto R. odnośnie równolegle prowadzonego postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  konserwację  terenów  zieleni,  letnie  i  zimowe 

utrzymanie  chodników  w  Zabrzu.  Zamawiający  wziął  pod  uwagę  to,  że  treść  złożonego  w 

formularzu  JEDZ  oświadczenia,  jako  również  złożone  dowody  były  takie  same  jak  dla 

równolegle  toczącego  się  postępowania.  Zamawiający  wskazał,  że  „bezpośrednią 

przesłanką do stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania 

jest  udzielona  przez  Miasto  R.  odpowiedź  –  pismo  nr  SP.  1431.262.2017  z  dnia 

28.04.2017r.(..). Wynika z niej, że całkowitą winę za rozwiązanie umowy ponosi Wykonawca. 

Przywołując  treść  pisma  R.,  Zamawiający  wskazał,  że  zawiera  ono  ważne  dla 

Zamawiającego  informacje  -  po  pierwsze  tylko  część  naliczonych  kar  umownych  została 

uregulowana a oświadczenie wykonawcy w tym zakresie było odmienne. Po drugie, pismo to 

wskazuje na rażące naruszenie zapisów umowy oraz znaczące opóźnienie w  wykonywaniu 

przedmiotu  umowy,  co  zdaniem  Zamawiającego  jest  równoznaczne  z  rażącym 

niedbalstwem. Wskazał, że w świetle przedstawionych przez Miasto R. faktów, wykonawca, 

przedstawiając dowody w oparciu o art. 24 ust. 8 Pzp nie udowodnił naprawienia szkody, tym 

samym  Zamawiający  nie  mógł  skorzystać  z  art.  24  ust.  9  Pzp  i  uznać,  że  wykonawca  nie 

podlega wykluczeniu.  

Izba ustaliła, że w aktach sprawy znajduje się pismo z dnia 28 kwietnia 2017r. skierowane do 

Miejskiego  Zarządu  Dróg  i Infrastruktury  Informatycznej,  w  którym  Miasto  R.,  w  odpowiedzi 

na  wniosek  z  dnia  19  kwietnia,  wskazuje,  iż  umowa  na  „utrzymanie  zieleni  w  pasach 

drogowych  w  mieście  R.”  zawarta  w  dniu  11  kwietnia  2016  r  na  okres  od  1.04.2016  do 

31.03.2017r.  pomiędzy  Miastem  R.  a  przedsiębiorcą  J.  W.  została  zawarta  na  kwotę 

664 389, 55 zł brutto. Do czasu rozwiązania umowy  została wydatkowana kwota 11 253,67 

zł brutto. Pismem z dnia 30 czerwca 2016r., powołując się na § 9 ust. 5 umowy, z dniem 1 

lipca  2016r.  umowa  została  wypowiedziana  ze  skutkiem  natychmiastowym  z  powodu 

rażącego  naruszenia  przez  wykonawcę  zapisów  przedmiotowej  umowy  oraz  znaczącego 

opóźnienia  w  wykonywaniu  przedmiotu  umowy.  Pomimo  zlecenia  wykonawcy  zakresu  prac 

do wykonania oraz wskazania stosownego terminu do ich wykonania, większość z tych prac 

w ocenie Zamawiającego została wykonana nieprawidłowo, częściowo, bądź też nie została 

wykonana w żadnym zakresie.   

Co  więcej  prace  nie  zostały  poprawnie  wykonane  nawet  po  wyznaczeniu  dodatkowego 

terminu  na  usunięcie  wad  ujawnionych  w  trakcie  odbiorów/  kontroli.  Miasto  R.  wskazało 

także,  że  aktualnie  przed  Sądem  Okręgowym  w  Gliwicach  I  Wydział  Cywilny  toczy  się 

postępowanie  sądowe  z  powództwa  Pana  J.  W..  Przedmiotem  postępowania  jest  żądanie 

przez Pana J. W. od Miasta R. zapłaty kwoty 104 972,90 zł tytułem wykonanych przez niego 

usług w ramach umowy, bowiem Pan J. W. nie akceptuje nałożonych na niego przez Miasto 

R. kar umownych. 

Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba uznała, że w zaistniałych okolicznościach sporu nie 

zachodzi  przesłanka  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  skutkująca  wykluczeniem 

Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu.  Dla  zaistnienia  tej  przesłanki  niezbędne  jest 

wykazanie przez Zamawiającego, że zachodzą łącznie następujące okoliczności: 

1.  wykonawca  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  albo  nienależycie 

wykonał  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę 

koncesji (w okresie 3 lat), 

2.  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  dotyczyło  „istotnego  stopnia”  tej 

umowy, 

3.  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  doprowadziło  do  rozwiązania  tej  umowy 

albo zasądzenia odszkodowania, 

Dokonując  wykładni  wskazanego  wyżej  przepisu  ustawy  Pzp,  należy  mieć  na  uwadze,  że 

stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 

uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.  Urz.  UE.  Nr  94,  str.  65),  zgodnie  z  treścią  którego 

wykluczeniu  może  podlegać  wykonawca,  który  wykazywał  znaczące  lub  uporczywe 

niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego  wymogu w  ramach  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejszej  umowy  z  podmiotem  zamawiającym,  które 

doprowadziły  do  wcześniejszego  rozwiązania  tej  umowy,  odszkodowań  lub  innych 

porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i 

uporczywe  niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego  wymogu”  wcześniejszej  umowy,  co  w 

polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w 

istotnym  stopniu  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy”.  Pojęcie  istotności 

należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został 

niewykonany  lub  nienależycie  wykonany,  ale  także  za  ustawodawstwem  unijnym  należy 

oceniać  czy  owe  nienależyte  wykonanie  albo  niewykonanie  istotnego  wymogu  umowy  było 

uporczywe i znaczące. 

Podkreślić  należy,  że  ciężar  wykazania  zaistnienia  wyżej  wskazanych  okoliczności 

spoczywa,  zgodnie  z  art.  6kc,  w  całości  na  Zamawiającym,  który  podejmuje  decyzję  o 

wykluczeniu  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu.  Przepis  art.  6  kc,  statuujący  ciężar 

udowodnienia  faktu,  należy  rozumieć  nie  tylko  jako  obarczenie  strony  postępowania 

obowiązkiem  przekonania  Izby  dowodami  o  słuszności  swoich  twierdzeń,  ale  przede 

wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku 

lub  jego  nieskuteczności.  Tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik 

postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku 

wydanego  w  sprawie  o  sygn.  akt  II  CSK  293/07).  Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że 

uzasadnienie faktyczne czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy 

z udziału w postępowaniu powinno zawierać wskazanie faktów, które Zamawiający uznał za 

udowodnione,  mające  jednoznacznie  potwierdzać,  że  rozwiązanie  umowy  było  zasadne  i 

wynikało  wyłącznie  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  a  ponadto  winno 

wskazywać,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  dotyczyło  istotnego  stopnia 

umowy. Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania 

przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.  

W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, co przyznał sam Odwołujący, że 

doszło  do  rozwiązania  umowy  z  Miastem  R..  Jak  wynika  z  pisma  z  dnia  30  maja  2017r. 

Zamawiający jednak nie odniósł się do pozostałych przesłanek, określonych w art. 24 ust. 5 

pkt  4  Pzp.  Wskazał  jedynie,  że  bezpośrednią  przesłanką  do  stwierdzenia,  że  wykonawca 

podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania jest udzielona przez Miasto R. odpowiedź, 

z której wynika, że całkowitą winę za rozwiązanie umowy ponosi Wykonawca. 

Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie wykazano przede wszystkim, że niewykonanie 

lub  nienależyte  wykonanie  umowy  wynika  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy. 

Przeciwnie,  jak  wynika  z  wyjaśnień  Odwołującego  oraz  samego  pisma  Miasta  R.,  sprawa 

naliczenia  kar  umownych  za  nienależyte  wykonanie  lub  niewykonanie  umowy  oraz  z  tytułu 

rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy jest kwestią sporną, zawisłą 

przed  Sądem  Okręgowym  w  Gliwicach  I  Wydział  Cywilny.  Odwołujący  sprzeciwił  się 

rozwiązaniu  umowy  przez  Zamawiającego  i  nałożeniu  kary  umownej,  wskazując,  że  nie 

doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, a brak możliwości realizacji umowy leżał po 

stronie  Zamawiającego,  który  nie  określił  granic  poszczególnych  lokalizacji  i  nie  dostarczył 

informacji i dokumentów pozwalających na identyfikację obszaru świadczenia usługi.  Zatem, 

sprawa  rozwiązania  umowy  jest  sprawą  sporną  i  brak  jednoznacznego  dowodu  na  to,  że 

rozwiązanie umowy nastąpiło w przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. Z pisma 

o  wykluczeniu  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  wynika  także,  że  Zamawiający  nie 

analizował w ogóle przesłanki dotyczącej stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania 

umowy.  Argumentacja  Zamawiającego  podniesiona  w  toku  rozprawy  odnosząca  się  do 

istotnego  stopnia  niewykonania  bądź  nienależytego  wykonania  umowy  jest  na  tym  etapie 

spóźniona.  Podzielić  jednak  należy  przywołane  przez  Zamawiającego  pojęcie  „istotności” 

zdefiniowane  w  orzeczeniu  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  3.02.2017r.  Sygn.  akt  KIO 

139/17, że po pojęciem istotny, należy rozumieć nie tylko istotny wartościowo lub rzeczowo 

zakres  nienależytego  wykonania  lub  niewykonania,  ale  także  spełnienie  przez  wykonawcę 

ś

wiadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, wynikającym z 

umowy  a  także  powtarzające  się  nagminnie  te  same  wady  świadczenia,  notoryczne 

niedochowanie  terminów.  Jednak,  w  ocenie  Izby  w  tym  postępowaniu  Zamawiający  nie 

wykazał,  że  owa  istotność  zachodzi.  Przywołane  w  piśmie  procesowym  Zamawiającego                  

z  dnia  29  czerwca  2017r.  umowy  zawarte  przez  Odwołującego  z  Miastem  Zabrze  lub 

Zamawiającym,  w  trakcie  realizacji  których  naliczono  wykonawcy  kary  umowne  za 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  usług  albo  nie  zostały  rozwiązane  przed  upływem 

okresu  ich  obowiązywania  albo  zasadność  naliczenia  kar  umownych  jest  poddana  ocenie 

sądów  powszechnych.  Kwestie  naliczenia  kar  umownych  z  tytułu  nienależytego  wykonania 

innych  umów,  wskazanych  przez  Zamawiającego  nie  ma  znaczenia  dla  oceny  zaistnienia 

okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Ze złożonych jako dowód w sprawie 

dokumentów  uzyskanych  w  drodze  dostępu  do  informacji  publicznej  z  Zarządu  Dróg 

Miejskich  w  G.  wynika,  że  na  wykonawcę  zostały  nałożone  kary  umowne  z  tytułu 

nienależytego  wykonania  umowy,  jednak  żadna  z  umów  zawartych  z  Odwołującym  nie 

została rozwiązana przed terminem jej zakończenia. Zauważyć należy, że kary umowne ze 

swej  istoty  wynikają  z  treści  samych  umów  i  są  one  naliczane  niezależnie  od  winy 

wykonawcy  w  nienależytym  wykonaniu  bądź  niewykonaniu  umowy.  Fakt  naliczenia  kar 

umownych nie można utożsamiać z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy z 

przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  a  tylko  takie  działanie  mogłoby  stanowić 

skuteczną przesłankę do zastosowania art. 24  ust. 5 pkt 4 Pzp. Okoliczność naliczenia kar 

umownych  z  tytułu  realizacji  różnych  umów,  nie  może  też  świadczyć  o  uporczywym  i 

nagminnym braku wywiązywania się z obowiązków umownych.  Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 

Pzp odnosi się do niewykonania lub nienależytego wykonania konkretnej danej umowy a  nie 

szeregu innych umów. 

Izba  uznała  także  za  zasadny  zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1  a  Pzp  polegający  na 

zaniechaniu  podania  przez  Zamawiającego  powodów,  dla  których  uznał,  że  dowody 

przedstawione  przez  wykonawcę  są  niewystarczające.  Przywołany  przepis  nakłada  na 

zamawiającego  dodatkowy  obowiązek  informacyjny,  zgodnie  z  którym  w  sytuacji 

zastosowania  procedury  self  cleaning  (art.  24  ust.  8  Pzp),  zamawiający  zobowiązany  jest 

podać wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę uznał za 

niewystarczające. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający wszczął procedurę self 

cleaning  względem Odwołującego i  wezwał go do przedłożenia dowodów na to, że podjęte 

przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić 

naprawienie  szkody  wyrządzonej  przestępstwem,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną 

krzywdę  lub  naprawienie  szkody  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych, 

organizacyjnych, 

kadrowych, 

które 

są 

odpowiednie 

dla 

zapobiegania 

dalszym 

przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy. Zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp zamawiający, oceniając złożone przez wykonawcę 

dowody uwzględnia wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy i w sytuacji, gdy uzna 

złożone  dowody  za  wystarczające  podejmuje  decyzję  o  nie  wykluczeniu  wykonawcy                        

z udziału w postępowaniu.  

W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym Zamawiający nie sprostał obowiązkowi, 

wynikającemu  z  art.  92  ust.1a  Pzp. W  przekazanym  Odwołującemu  piśmie  z  dnia  30  maja 

2017r.  informującym  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający 

w  ogóle  nie  poddał  ocenie  dokumenty  i  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  w  dniu  16 

maja  2017r.  w  wyniku  zastosowania  przez  Zamawiającego  procedury  self  cleaning. 

Argumentacja  w  tym  zakresie  zawarta  w  piśmie  procesowym  Zamawiającego  z  dnia  29 

czerwca 2017r oraz z w toku rozprawy jest argumentacją spóźnioną. Obowiązki informacyjne 

nałożone  na  zamawiających  są  przejawem  zasady  jawności  i  przejrzystości  procedur  o 

zamówienie  publiczne,  umożliwiają  bowiem  wykonawcom  zapoznanie  się  z  powodami  i 

przesłankami  jakimi  kierował  się  zamawiający  podejmując  decyzje  o  ich  wykluczeniu, 

odrzuceniu i wyborze oferty najkorzystniejszej. Informacja ta ma także istotne znaczenie dla 

podjęcia  dalszych  decyzji  wykonawców  co  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  i 

zakresu 

zaskarżenia 

decyzji 

Zamawiających. 

Nieuzasadnione 

jest 

stanowisko 

Zamawiającego, który stwierdził, że brak odniesienia się w piśmie z dnia 30 maja 2017r. do 

dowodów  złożonych  w  trybie  art.  24  ust.  8  Pzp,  wynikał  z  faktu  zastrzeżenia  przez 

Odwołującego  tych  dowodów  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  mógł  bowiem, 

uznając  skuteczność  poczynionego  przez  Odwołującego  zastrzeżenia,  przekazać  pełną 

informację  o  powodach,  dla  których  uznał,  że  dowody  przedstawione  przez  wykonawcę  są 

niewystarczające 

wyłącznie 

Odwołującemu 

ze 

stosowną 

klauzulą 

„tajemnica 

przedsiębiorstwa”. Wówczas Odwołujący miałby pełną jasność co do oceny złożonych przez 

niego  dowodów  i  mógłby  skutecznie  podjąć  ewentualną  polemikę  z  Zamawiającym. 

Tymczasem  z  pisma  informującego  o  wykluczeniu  nie  wynika,  aby  Zamawiający  podjął 

jakąkolwiek  próbę  oceny  złożonych  przez  Odwołującego  dowodów.  Zamawiający  wskazuje 

w tym piśmie jedynie, że oświadczenie  wykonawcy  złożone  w JEDZ należało zweryfikować 

w maksymalnie szerokim zakresie przez wezwanie wykonawcy do przedstawienia wszelkich 

dowodów  przemawiających  za  jego  stanowiskiem,  co  Zamawiający  uczynił.  Wykonawca 

złożył  pismo  wraz  z  załącznikami,  które  zostało  opatrzone  klauzulą  „tajemnica 

przedsiębiorstwa”  i  Zamawiający  uznał,  że  część  z  przedłożonych  dokumentów  stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Poza stwierdzeniem tych faktów, Zamawiający nie odnosi się w 

treści  pisma  do  złożonych  dowodów,  wskazując,  że  „bezpośrednią  przesłanką  do 

stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania jest udzielona 

przez  Miasto  R.  odpowiedź”.  Oznacza  to,  że  procedura  sefl  cleaningu,  przeprowadzona 

przez Zamawiającego miała jedynie charakter pozorny.  

W ocenie Izby stwierdzenie naruszenia art. 92 ust. 1 a Pzp stanowi samodzielną przesłankę 

do uwzględnienia odwołania.  

Izba  nie  stwierdziła  natomiast  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  pkt  17  Pzp 

polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy O. z udziału w postępowaniu z uwagi 

na  brak  podania  przez  tego  wykonawcę  w  dokumencie  JEDZ,  iż  w  dniu  25  lipca  2014r. 

Zamawiający  -  Miejski  Zarząd  Ulic  i  Mostów  w  T.  rozwiązał  z  tym  wykonawcą  umowę  z 

powodu  braku  realizacji  zamówienia  w  terminie.  Izba  dopuściła  jako  dowody  w  sprawie 

złożone  przez  Odwołującego:  pismo  Miejskiego  Zarządu  Ulic  i  Mostów  w  T.  z  dnia  27.12 

2016r oraz pismo z dnia 25.07.2014 r. o rozwiązaniu umowy z wykonawcą O..  Z dowodów 

tych wynika, że w Miejski Zarząd Ulic i Mostów w T. zawarł w dniu 17 marca 2014r. umowę z 

wykonawcą O., która została rozwiązana w dniu 25 lipca 2014r.  z powodu „braku realizacji 

zamówienia  (zlecenia)  w  terminie  określonym  przez  Zamawiającego”.  Fakt  rozwiązania 

umowy  z  wykonawcą  O.  nie  budzi  zatem  żadnych  wątpliwości,  z  dokumentów  tych  nie 

wynika natomiast w sposób oczywisty, że rozwiązanie umowy nastąpiło w przyczyn leżących 

po  stronie  wykonawcy  i  dotyczyło  istotnej  części  umowy.  Z  dokumentów  tych  nie  wynika 

także, że wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego.  

Odnosząc  się  do  wskazanych  przez  Odwołującego  przesłanek  wykluczenia  O.,  Izba 

wskazuje,  że  pierwsza  z  omawianych  przesłanek  (art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp)  nakazuje 

wykluczenie  wykonawcy,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  tzw.  kryteria  selekcji.  Z  punktu 

widzenia możliwości zastosowania tej przesłanki istotne jest to, że samemu faktowi podania 

informacji  niezgodnych  z  rzeczywistością  musi  towarzyszyć  zamiar  wykonawcy,  a  jego 

wykazanie  obciąża  zamawiającego,  podejmującego  decyzję  o  wykluczeniu  wykonawcy                  

z  udziału  w  postępowaniu.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  wykazanie  istnienia  tej 

przesłanki,  w  tym  w  szczególności  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  na 

skutek  którego  doszło  do  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  zgodnie  z  art.  6kc, 

spoczywa na Odwołującym, który z takiego twierdzenia wywodzi korzystne dla siebie skutki 

prawne.  W  ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  wykazał,  że  brak  podania  przez  wykonawcę  O.  w 

dokumencie JEDZ informacji o rozwiązaniu umowy przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w T. 

nastąpiło na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa tego wykonawcy. Stąd 

zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  O. 

jest zupełnie nieuzasadniony. 

Z  kolei,  zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  zamawiający  wyklucza  wykonawcę,  który                        

w  wyniku  lekkomyślności  (jest  świadomy,  że  może  podawać  informacje  nieprawdziwe,  ale 

bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe 

informacje  nie  zdając  sobie  z  tego  sprawy)  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  tym  zakresie  również  nie  przeprowadzono 

ż

adnego dowodu wykazującego, że działanie wykonawcy było lekkomyślne lub niedbałe.  

Izba  wzięła  pod  uwagę  okoliczność,  że  wiedzę  o  braku  podania  w  dokumencie  JEDz, 

złożonym przez O. informacji o rozwiązaniu umowy przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w T., 

Zamawiający  powziął  z  treści  złożonego  odwołania.  Zatem  bez  uprzednich  wyjaśnień  ze 

strony  wykonawcy  O.  nie  można  jednoznacznie  stwierdzić,  że  działanie  wykonawcy  było 

zawinione,  lekkomyślne  czy  niedbałe.  Zasadnym  jest  stanowisko  Zamawiającego,  aby 

zgodnie  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców,  kwestię  przyczyn  i  okoliczności 

rozwiązania umowy przez MZUiM w T. wyjaśnić z wykonawcą O.. Wskazać należy także, że 

zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp wobec wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 

1  pkt  16-20,  należy  zastosować  procedurę  self  cleanig  i  umożliwić  takiemu  wykonawcy 

złożenie dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające dla wykazania jego 

rzetelności  (..).  Dopiero  po  udzieleniu  wyjaśnień  przez  wykonawcę  o  powodach  i 

okolicznościach  rozwiązania  umowy  oraz  braku  podania  w  dokumencie  JEDZ  informacji  w 

tym  zakresie  oraz  po  ewentualnej  negatywnej  ocenie  dowodów  złożonych  w  trybie  art.  24 

ust.  8  Pzp,  Zamawiający  będzie  mógł  podjąć  decyzję  o  wykluczeniu  O.  z  udziału  w 

postępowaniu.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1pkt 2, 

§  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                      

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………….. 

          …………………………. 

           …………………………..