KIO 1363/17 WYROK dnia 24 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1363/17 

WYROK 

z dnia 24 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  lipca  2017  r.

  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2017 r. przez wykonawcę 

Mostostal 

Warszawa  S.A.,  ul.  Konstruktorska  12A,  02-673  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Miasto Gdańsk, w imieniu której działa Dyrekcja Rozbudowy 

Miasta Gdańska, ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  EBUD  -  Przemysłówka  Sp.  z  o.o., TB.  INVEST  Sp.  z 

o.o.  sp.  k.,  ul.  Biskupińska  11,  85-375  Bydgoszcz,  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  nakazuje  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert               

i przyznanie konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD - Przemysłówka Sp. 

z o.o., TB. INVEST Sp. z o.o. sp. k., ul. Biskupińska 11, 85-375 Bydgoszcz w kryterium 

nr 2 - doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i mającej znaczący 

wpływ  na  jakość  zamówienia  -  10  pkt  zamiast  20  pkt,  w  pozostałym  zakresie  zarzuty 

odwołania oddala.  

2.  kosztami  postępowania  obciąża 

Gminę  Miasto  Gdańsk,  w  imieniu  której  działa 

Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska, ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

Mostostal 

Warszawa  S.A.,  ul.  Konstruktorska  12A,  02-673  Warszawa,  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2.   zasądza od 

Gminy Miasta Gdańsk, w imieniu której działa Dyrekcja Rozbudowy 

Miasta Gdańska, ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk na rzecz Mostostal Warszawa 

S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm. r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku. 

Przewodniczący:      …………………… 

Sygn. akt: KIO 1363/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Gmina  Miasto  Gdańsk,  w  imieniu  której  działa  Dyrekcja  Miasta 

Gdańska  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  budowa  obiektu  szkolnego  przy  ul.  Jabłoniowej                    

w  Gdańsku.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2017r. pod poz. 2017/S 067-125536.  

W  dniu  3  lipca  2017r.  Odwołujący  -  Mostostal  Warszawa  S.A.  -  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  następujących  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego: 

1.    niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

nieprawidłowej  ocenie  oferty  wykonawcy  złożonej  przez  Konsorcjum  firm,  w  skład 

którego  wchodzą:  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „EBUD"  -  Przemysłówka  sp.  z 

o.o.  (lider)  i  TB.  INVEST  Sp.  z  o.o.  sp.k.  (partner),  zwanego  dalej  „Konsorcjum”,                       

w  świetle  przyjętych  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  zwanej  dalej 

„SIWZ” kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2.    zaniechania  wykluczenia  Konsorcjum,  pomimo  że  podmiot  ten  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji  w  zakresie  doświadczenia 

osoby  wyznaczonej  do  realizacji  zamówienia,  które  są  podstawą  dokonania  oceny 

ofert w kryterium opisanym w Rozdziale XII pkt 2 ppkt 2) SIWZ, 

3.    zaniechania wykluczenia Konsorcjum, pomimo że podmiot powiązany z Konsorcjum 

brał udział w przygotowaniu zamówienia, 

4.    zaniechania  wezwania  Konsorcjum  do  zastąpienia  podmiotu  udostępniającego 

zasoby  dot.  zdolności  technicznych  lub  zawodowych  lub  zobowiązania  się  do 

osobistego  wykonania  przez  Konsorcjum  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  mimo  że  Konsorcjum  nie  wykazało 

dysponowania odpowiednimi zasobami tych podmiotów, 

5.    niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, 

6.    zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.   art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako  najkorzystniejszej  oferty  oraz 

poprzez  zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej 

oferty, 

2.   art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  polegające  na 

zaniechaniu  wykluczenia  Konsorcjum  z  postępowania  z  powodu  świadomego 

podania  przez  tego  wykonawcę  informacji  wprowadzającej  Zamawiającego  w  błąd,             

a mającej wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, 

3.   art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp,  polegające  na  zaniechaniu 

wykluczenia Konsorcjum z postępowania ze względu na fakt, że podmiot powiązany 

z  wykonawcą  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  i  nie  zostały  wykazane 

okoliczności, które wyeliminowały zakłócenie konkurencji, 

4.    art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp,  polegające  na  zaniechaniu  wezwania  Konsorcjum  do 

zastąpienia  podmiotu  udostępniającego  zasoby  dot.  zdolności  technicznych  lub 

zawodowych  lub  zobowiązania  się  do  osobistego  wykonania  przez  Konsorcjum 

odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe, 

mimo  że  Konsorcjum  nie  wykazało  dysponowania  odpowiednimi  zasobami  tych 

podmiotów, 

oraz  naruszenie  innych  przepisów  przywołanych  w  treści  uzasadnienia  niniejszego 

odwołania. 

Mając na uwadze wyżej sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 

1.  uwzględnienie odwołania w całości; 

2.  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez 

Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 

3.   nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 

a w jej następstwie: 

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia w 

zakresie  doświadczenia  osoby  wyznaczonej  do  realizacji  zamówienia  i  mającej 

znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia  -  kierownika  budowy,  bez 

możliwości wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 

ustawy Pzp z uwagi na fakt, że informacje te stanowią podstawę do oceny w kryterium 

oceny ofert oraz są informacjami, które wprowadziły Zamawiającego w błąd w zakresie 

doświadczenia  zawodowego  wykazywanej  osoby  i  w  konsekwencji  -  nakazanie 

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako złożonej przez 

wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, 

nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum z postępowania na podstawie. 24 

ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp ze względu na fakt, że podmiot powiązany z wykonawcą brał 

udział  w  przygotowaniu  postępowania  i  nie  zostały  wykazane  okoliczności,  które 

wyeliminowały  zakłócenie  konkurencji  i  w  konsekwencji  -  nakazanie  odrzucenia  jego 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  jako  złożonej  przez  wykonawcę 

wykluczonego z udziału w postępowaniu 

nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego 

względnie - w przypadku nieuznania zarzutów w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 17 czy też art. 24 

ust. 1 pkt 19, czy też art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł o: 

nakazanie  wezwania  Konsorcjum  na  podstawie  ar.  22a  ust.6  ustawy  Pzp  do 

zastąpienia  podmiotu  udostępniającego  zasoby  dot.  zdolności  technicznych  lub 

zawodowych  lub  zobowiązania  się  do  osobistego  wykonania  przez  Konsorcjum 

odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe, 

ze  względu  na  fakt,  że  Konsorcjum  nie  wykazało  dysponowania  odpowiednimi 

zasobami tych podmiotów, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego według norm przepisanych. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 

ust.  1  ustawy  Pzp  ze  względu  na  dokonanie  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako 

najkorzystniejszej  oferty  w  wyniku  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności 

Zamawiającego,  tj.  nieprawidłowej  oceny  oferty  Konsorcjum  oraz  poprzez  zaniechanie 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, Odwołujący podniósł, 

ż

e  doszło  do  nieprawidłowej  oceny  oferty  Konsorcjum  w  kryterium  nr  2  tj.  doświadczenie 

osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i mającej znaczący wpływ na jakość wykonania 

zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający przyznał Konsorcjum w kryterium nr 2, tj. 

doświadczenie  kierownika  budowy  20  pkt,  co  oznacza,  że  Zamawiający  uznał,  że  obie 

budowy  wymienione  w  Formularzu  ofertowym  wyczerpują  wymagania  Zamawiającego. 

Odwołujący nie zgodził się z powyższym stanowiskiem w zakresie doświadczenia p. M. P. w 

odniesieniu  do  wykazanego  doświadczenia  zdobytego  podczas  realizacji  zamówienia  dot. 

Przedszkola  modułowego  7  przy  ul.  Dąbka  w  Gdańsku.  Podniósł,  że  od  momentu 

rozpoczęcia  realizacji  inwestycji,  tj.  od  22  czerwca  2016  roku  do  1  grudnia  2016  r.  funkcję 

kierownika budowy pełnił Pan S. S., co potwierdzają wpisy w Dzienniku Budowy nr 727/2016 

(Załącznik nr 1 do odwołania - dowód nr 1). Dnia 1 grudnia 2016 r. odnotowano w Dzienniku 

Budowy wpis stwierdzający, że p. S. S. przestaje być kierownikiem budowy (str. 11 i 12), a 

obowiązki kierownika budowy przejmuje z dniem 1 grudnia 2016 r. p. M. P. (str. 13). Dnia 3 

grudnia  2017  r.  p.  M.P.  dokonał  wpisu,  że  prace  związane  z  budową  przedszkola  zostały 

zakończone  i  zgłasza  wykonane  prace  do  odbioru  końcowego.  Powyższy  stan  faktyczny 

potwierdza  również  pismo  z  31  maja  2017  (sygn.  BZP/1125/2017/RS)  otrzymane  przez 

Odwołującego od Zamawiającego w ramach dostępu do informacji publicznej (Załącznik nr 2 

do odwołania - dowód nr 2). Do dnia 1 grudnia 2016 r., zgodnie z treścią wpisu w Dzienniku 

Budowy  (str.  12)  zrealizowane  zostały  następujące  roboty:  zakończono  montaż  konstrukcji 

nośnej  budynku,  zamontowano  stolarkę  zewnętrzną,  zakończono  prace  elewacyjne, 

wykonano  drogę  wewnętrzną  przedszkola  wraz  z  chodnikiem,  wykonano  ogrodzenia  od 

strony  północnej.  W  tym  samym  wpisie  zaznaczono,  że  w  budynku  trwają  jedynie  prace 

wykończeniowe i montażowe.  

Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do roboty dot. budowy Przedszkola modułowego przy 

ul. Dąbka w Gdańsku” wskazanej w Formularzu ofertowym Konsorcjum, zgodzić się należy, 

ż

e  p,  M.P.  pełnił  funkcję  kierownika  budowy  do  momentu  odbioru  końcowego.  Jednakże 

uznać  należy,  że  odpowiedniego  doświadczenia  potwierdzającego,  że  daje  on  rękojmię 

ś

wiadczenia usług wysokiej jakości, nie wykazał. Funkcję kierownika budowy pełnił zaledwie 

przez 3 dni (od czwartku do soboty), a podczas wykonywania tych obowiązków nie wykonał 

w  zasadzie  żadnych  czynności,  nie  podejmował  żadnych  decyzji,  nie  kierował  de  facto 

ż

adnymi  pracami,  trudno  zatem  uznać,  że  odpowiednie  (tj.  wymagane  przez 

Zamawiającego)  doświadczenie  zdobył.  Z  załączonych  dowodów  wynika  wręcz,  że 

doświadczenie  p.  M.P.  w  omawianym  powyżej  zakresie  jest  pozorne.  Tym  samym  oferta 

konsorcjum  została  oceniona  nieprawidłowo,  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  winien  był  bowiem  przyznać  Konsorcjum  w  ramach kryterium  nr  2 -  10  pkt, a 

nie - jak to uczynił - 20 pkt. Podkreślił, że uzyskane dodatkowe 10 punktów spowodowało, że 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  o  6.686,282,56  zł  droższą  od  oferty  Odwołującego,  co 

więcej  przewyższającą  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  o  prawie  10  mln  złotych.  Stanowi  to  dodatkowo  dowód,  jak  istotnym  dla 

Zamawiającego  jest  posiadane  doświadczenie  kierownika  budowy,  skoro  przypisał  temu 

kryterium  tak  dużą  wagę  (dodatkowe  10  pkt  warte  jest  ok  10  mln  złotych).                      Na 

marginesie,  Odwołujący  wskazał,  że  fakt,  że  Zamawiający  formułując  kryterium  udziału  w 

postępowaniu  dot.  doświadczenia  kierownika  budowy  w  taki  sposób,  że  przyznawał  10  pkt 

za doświadczenie na 1 budowie zgodnej z opisanym warunkiem, a 20 pkt za doświadczenie 

na 2 budowach zgodnych z opisanym warunkiem, doprowadził do sytuacji, w której naruszył 

zasadę  uczciwej  konkurencji  z  jednej  strony  poprzez  ograniczenie  dostępu  do  zamówień 

innym  podmiotom,  a  z  drugiej  faworyzowaniem  wyłącznie  jednego  wykonawcy.  W  ocenie 

Odwołującego  sytuacje  takie  winny  być  piętnowane  przez  wzgląd  na  naruszanie 

podstawowych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych  i  wypaczające  sens  warunków 

udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert. 

W ocenie Odwołującego,  zarzucane  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  3  w  zw.  art.  24 

ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wynika z celowego, a co najmniej wynikającego z lekkomyślności 

lub  niedbalstwa  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przez  konsorcjum,  co  miało  istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego.  Uzasadniając  powyższy  zarzut, 

Odwołujący odniósł się do okoliczności faktycznych opisanych wyżej i dotyczących złożenia 

oświadczenia  co  do  doświadczenia  posiadanego  przez  p.  M.P.,  które  było  oczywiście 

sprzeczne  z  rzeczywistością.  W  ocenie  Odwołującego,  Konsorcjum  miało  zatem  wiedzę,  a 

co  najmniej  powinno  było  ją  mieć, gdyby  dołożyło  należytej  staranności, iż  p.  Piórkowski  w 

ramach  zadania  pn.  „Budowa  przedszkola  modułowego  przy  ul.  Dąbka  w  Gdańsku"  pełnił 

funkcję kierownika budowy przez 3 dni, co uniemożliwia twierdzenie, że zdobył odpowiednie 

doświadczenie  w  ramach  tej  realizacji  wymagane  przez  Zamawiającego.  W  świetle 

powyższego nie można mieć wątpliwości, że Konsorcjum poprzez oświadczenie, złożone tak 

w oświadczeniu JEDZ, jak i w Formularzu ofertowym, a także w złożonym w dniu 29.05.2017 

r. Wykazie osób, w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej w wyniku lekkomyślności 

lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, będących 

podstawą  dokonywania  oceny  ofert  w  opisanych  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  kryteriach 

oceny ofert, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp,  Odwołujący 

wskazał  na  następujący  stan  faktyczny.  W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

przeprowadzonego  przez  Zamawiającego  (tj.  Dyrekcję  Rozbudowy  Miasta  Gdańska)  pn. 

Opracowanie  kompletnej  dokumentacji  projektowej  wraz  z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego 

dla przedsięwzięcia pod nazwą „Budowa obiektu szkolnego przy ul. Jabłoniowej w Gdańsku", 

dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, którą złożył wykonawca TBIArchitekci Sp. z o.o. 

z siedzibą przy ul. Harfowej 38 w Gdańsku, z którym została zawarta umowa.  

Powyższe oznacza, że twórcą dokumentacji projektowej wraz z częścią formalnoprawną (tj. 

warunki  od  gestora  sieci,  decyzje  środowiskowe,  pozwolenie  na  budowę),  projektami 

wykonawczymi,  przedmiarami  robót  wraz  z  kosztorysami  inwestorskimi,  stanowiącymi  opis 

przedmiotu  zamówienia,  była  spółka  TBIArchitekci  Sp.  z  o.o.  Oferta  złożona  została  przez 

Konsorcjum  składające  się  z:  Przedsiębiorstwa  Wielobranżowego  „EBUD”  -  Przemysłówka 

sp. z o.o. (lider) i TB.INVEST Sp. z o.o. sp.k. (partner). Kluczowa w ustaleniu naruszenia jest 

kwestia  powiązań  pomiędzy  spółką  TB.Invest  Sp.  z  o.o.  sp.k.  a  spółką  TBIArchitekci  Sp.  z 

o.o.  Powiązania  te,  w  ocenie  Odwołującego,  mają  rażący  wpływ  na  zakłócenie  zasady 

uczciwej konkurencji, W obu spółkach, zarówno w zarządzie, jak i wśród wspólników figuruje 

rodzina państwa Brzezińskich. Obie firmy znane są na rynku trójmiejskim. 

Odwołujący  wskazał  na  następujące  powiązania  osobowe  między  spółkami:  T.B.  jest 

komandytariuszem w TB.INVEST Sp. z o.o. Sp.k. oraz Prezesem Zarządu TB.INVEST Sp. z 

o.o.,  E.S.B.  jest  wspólnikiem  w  TB.INVEST  Sp.  z  o.o.  i  żoną  Pana  T.B.,  M.J.B.  jest 

Prezesem  Zarządu  TBIARCHITEKCI  Sp.  z  o.o.  oraz  siostrą  Pana  T.B.,  A.S.B.  jest 

wspólnikiem  TBIARCHITEKCI  Sp.  z  o.o.,  (a  do  lutego  2017  r.  była  również  Członkiem 

Zarządu TB.INVEST Sp. z o.o.) i jest córką Pana T.B.. Ponadto siedziby TB.INVEST Sp. z 

o.o.  Sp.  k.  oraz  TBIARCHITEKCI  Sp.  z  o.o.  to  dwa  domy,  mieszczące  się  obok  siebie  na 

ulicy Harfowej 34 i 38 w Gdańsku. 

W  ocenie  Odwołującego,  w  przypadku  zaistnienia  takiej  sytuacji  zamawiający  był 

zobowiązany  do  ustalenia  okoliczności,  czy  udział  takiego  wykonawcy  w  postępowaniu  w 

sprawie udzielenia wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji, czego 

jednakże  Zamawiający  nie  uczynił.  W  formularzach  JEDZ  obu  członków  konsorcjum, 

stanowiącym  oświadczenie  wykonawcy  w  części  III  lit.  C  Konsorcjum  oświadczyło,  że  ani 

wykonawca  ani  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą  nie  było  zaangażowane                          

w przygotowanie postępowania, co jest niezgodne z prawdą.  

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  posiadając  wiedzę  na  temat  autora  projektu  (czyli 

firmy TBIArchitekci), winien był  wezwać Konsorcjum do uzupełnienia JEDZ (na podstawie 

art 26 ust 3 lub art 26 ust. 2f ustawy Pzp), czego nie uczynił. Na podstawie art. 24 ust. 10 

ustawy  Pzp,  Zamawiający  zobowiązany  był  do  wezwania  Konsorcjum  do  złożenia 

wyjaśnień,  aby  Konsorcjum  udowodniło,  czy  fakt  brania  udziału  w  przygotowaniu 

postępowania przez podmiot powiązany nie zakłócił konkurencji. 

Odwołujący  stwierdził,  że  powiązania  istniejące  pomiędzy  obiema  spółkami  zakłócają 

uczciwą  konkurencję.  Nie  można  zaprzeczyć,  aby  pomiędzy  firmą  projektującą  szkołę, co 

więcej  pełniącą  nadzór  autorski,  w  której  prezesem  zarządu  jest  siostra,  a  wspólnikiem  i 

członkiem  zarządu  jest  córka  prezesa  spółki  realizującej  roboty  budowlane  nie  istniały 

powiązania,  które  nie  mają  wpływu  na  realizację  zamówienia.  Co  więcej,  po  podpisaniu 

umowy  na  realizację  dokumentacji  projektowej  Szkoły  przy  ul.  Jabłoniowej  w  Gdańsku  i 

rozpoczęciu  jej  wykonywania  Pani  A.B.  aż  do  lutego  2017  r.  pełniła  funkcję  Członka 

Zarządu  TB.Invest  Sp.  z  o.o.  i  wspólnikiem  TBIArchitekci  Sp.  z  o.o.  Podsumowując 

powyższe podkreślić należy, że takie zachowania powinny być bezwzględnie eliminowane 

z rynku jako praktyki nieakceptowane. 

Odwołujący  wskazał  także,  iż  w  protokole  z  postępowania,  Zamawiający  podał,  że 

szacunkowa  wartość  zamówienia  określona  została  wyłącznie  w  oparciu  o  kosztorys 

inwestorski  (i  wynosi  67.804.132.00  zł  netto).  co  pozwala  wnioskować,  że  Konsorcjum 

kalkulując  swoją  ofertę  i  znając  wartość  szacunkową  mogło  informację  tę  wykorzystać. 

Ponadto,  Zamawiający  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  podał,  że  na  realizację 

zamówienia zamierza przeznaczyć 67.000.000.00 zł brutto. To spowodowało, że Odwołujący 

przekonany był, że  wartość jego oferty przekracza możliwości Zamawiającego. Konsorcjum 

zaś  wiedząc,  że  zyskując  dodatkowe  punkty  za  doświadczenie  kierownika  budowy,  zdając 

sobie sprawę z faktu, że nikt inny nie dysponuje osobą spełniającą wymogi Zamawiającego, 

mogło  skalkulować  ofertę  na  wyższym  poziomie,  a  jednak  mieszczącą  się  w  budżecie 

Zamawiającego.  

W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp, Odwołujący wskazał, że w 

przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum w celu wykazania spełniania warunków udziału w 

postępowaniu  dot.  zdolności  technicznych  lub  zawodowych,  polega  na  zdolnościach 

podmiotu  trzeciego,  którym  jest  firma  Ekoinbud  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  przy  ul. 

Wielkopolskiej  5.  W  stosunku  do  samego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  Zamawiający 

powziął  wątpliwości co do jego treści (w tym zakresu udostępnianych zasobów), 6 czerwca 

2017r.  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  do  uzupełnienia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego 

(Ekoinbud  sp.  z  o.o.),  wskazując,  że  z  treści  zobowiązania  nie  wynika  pełen  zakres 

informacji,  który  był  wymagany  zapisami  SIWZ.  Podkreślił  w  szczególności,  że  treść 

zobowiązania nie precyzuje, jakie konkretnie zasoby  wiedzy i doświadczenia podmiot trzeci 

udostępnia Konsorcjum. Zamawiający zadał pytanie, czy Ekoinbud będzie odpowiedzialny za 

całość 

wykonania 

robót 

polegających 

na 

budowie 

budynków 

o 

konstrukcji                                          

z  prefabrykowanego  szkieletu  drewnianego  wraz  z  wykonaniem  instalacji  sanitarnych, 

elektrycznych,  teletechnicznych  i  wentylacyjnych,  albowiem  Konsorcjum  nie  posiada 

wymaganego  doświadczenia  i  w  tym  zakresie  polega  na  zdolnościach  Ekoinbud  sp.  z  o.o., 

który  winien  wykonać  własnymi  siłami  co  najmniej  taki  zakres  robót,  jaki  wynika                              

z  postawionego  przez  Zamawiającego  warunku.  Zamawiający  wskazał,  że  z  treści 

zobowiązania powyższe nie wynika i nie można jednoznacznie stwierdzić, że udostępnienie 

wiedzy  i  doświadczenia  ma  charakter  rzeczywisty  i  będzie  się  przekładało  na  wykonanie 

wymaganego  zakresu  robót.    W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  konsorcjum                  

w  dniu  16  czerwca  2017  r.  złożyło  nowe  zobowiązanie  wraz  z  wyjaśnieniami.  W  treści 

nowego zobowiązania czytamy, że „wykorzystanie przez  wykonawcę  zdolności technicznej, 

zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu Ekoinbud Sp. z o.o. nastąpi poprzez zapewnienie 

bezpośredniego  udziału  Ekoinbud  Sp.  z  o.o.  w  realizacji  zamówienia  „Budowa  obiektu 

szkolnego  przy  ul.  Jabłoniowej  w  Gdańsku"  w  zakresie  wskazanym  w  pkt  1  niniejszego 

zobowiązania na podstawie umowy o podwykonawstwo. Na marginesie Odwołujący wskazał, 

ż

e  w  pkt  1  zobowiązania  nie  jest  zawarty  zakres  udziału,  a  jedynie  wymieniono,  że 

wykonawcy zostaną udostępnione zasoby w zakresie zdolności technicznej nabyte podczas 

realizacji  zadań  inwestycyjnych  {wymieniono  3).  W  pkt  3  zobowiązania  (Zakres  mojego 

udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący) napisano, że Ekoinbud Sp. z o.o. 

jako  podmiot  udostępniający  zasoby  będzie  brał  bezpośredni  udział  w  realizacji  i 

nadzorowaniu  robót  budowlanych  i  instalacyjnych  stanowiących  przedmiot  zamówienia.                  

W  pkt  5  zobowiązania,  w  odpowiedzi  na  pytanie:  Czy  podmiot,  na  zdolnościach  którego 

wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych  lub doświadczenia,  zrealizuje roboty budowlane  lub 

usługi,  których  wskazane  zdolności  dotyczą’1  zaznaczono  odpowiedź  „TAK".  Po 

uzupełnieniu zobowiązania, Zamawiający 19.06.2017 r. zwrócił się do Konsorcjum o złożenie 

wyjaśnień w zakresie uzupełnionego dokumentu, co wskazuje, że nadal miał wątpliwości co 

do jego treści. 

Przedstawiając  powyższy  stan  faktyczny,  Odwołujący  stwierdził,  że  zobowiązanie  zostało 

uzupełnione  nieprawidłowo,  nie  wyjaśnia  bowiem  kwestii,  co  do  których  wątpliwości  miał 

Zamawiający,  zatem  a  zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą  (m.in.  w  wyroku  591/14  KIO), 

jeśli  zachodzi  uzasadniona  wątpliwość,  czy  wykonawca  rzeczywiście  dysponuje  zasobami 

podmiotu  trzeciego,  to  należy  stwierdzić,  że  nie  udowodnił,  że  będzie  dysponował 

potencjałem podmiotu trzeciego.  

Na  podstawie

  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron            

i  uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła                  

i 

zważyła co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uznanie. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis. 

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy 

skutkujących odrzuceniem odwołania. 

W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danej części 

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów ustawy. 

Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  związku  z  art.  91  ust.  1  Pzp 

przez dokonanie wyboru oferty konsorcjum: Ebud Przemysłówka sp. z o.o. i TB. Invest sp. z 

o.o.  sp.k.  w  sposób  niezgodny  z  ustalonymi  przez  Zamawiającego  kryteriami  oceny  ofert 

poprzez przyznanie temu wykonawcy w kryterium nr 2 - doświadczenie osoby wyznaczonej 

do realizacji zamówienia - doświadczenie kierownika budowy liczby punktów 20 zamiast 10.  

W tym zakresie Izba ustaliła, że Zamawiający dokonywał oceny ofert wg kryteriów opisanych 

w rozdziale XII pkt 1 SIWZ: a. cena - 60%, doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji 

zamówienia  -  doświadczenie  kierownika  budowy  -  20%,  przedłużenie  minimalnego  okresu 

gwarancji  jakości  dla  każdego  przedmiotu  budowy  -  20%.  Zamawiający  ustalił  następujący 

sposób przyznawania punktów w kryterium nr 2: 

a.  za  doświadczenie  w  kierowaniu  budową  jednego  budynku  (do  momentu  odbioru 

końcowego)  o  konstrukcji  z  prefabrykowanego  szkieletu  drewnianego  wraz  z 

wykonaniem instalacji sanitarnych, elektrycznych, teletechnicznych i wentylacyjnych o 

wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 000 000 zł brutto, kubaturze każdego 

budynku  min.  6000m3,  powierzchni  zabudowy  każdego  budynku  min.  1000rn2, 

wykonawca otrzyma 10 pkt, 

b.   za  doświadczenie  w  kierowaniu  budową  dwóch  (i  więcej)  budynków  (do  momentu 

odbioru końcowego) o konstrukcji z prefabrykowanego szkieletu drewnianego wraz z 

wykonaniem instalacji sanitarnych, elektrycznych, teletechnicznych i wentylacyjnych o 

wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4000 000 zł brutto, kubaturze każdego 

budynku  min.  6000m3,  powierzchni  zabudowy  każdego  budynku  min.  1000rn2, 

wykonawca otrzyma 20 pkt. 

Stan  faktyczny  sprawy  nie  budzi  wątpliwości  -  Zamawiający  przyznał  konsorcjum                          

w kryterium nr 2 doświadczenie kierownika budowy 20 pkt, uznając, że obie wskazane przez 

konsorcjum realizacje spełniają wymagania opisane w kryterium oceny ofert.   

Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia czy doświadczenie p. M. P. - wskazanego do 

pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  -  przy  realizacji  zamówienia  dotyczącego  budowy 

przedszkola  modułowego  7  oddziałowego  przy  ul.  Dąbka  w  Gdańsku,  spełnia  wymagania 

określone w rozdziale XII pkt 2 SIWZ i winna skutkować przyznaniem punktów w kryterium nr 

Umowa  w  sprawie  realizacji  przedmiotowej  inwestycji  została  zawarta  3.06.2016r.  z 

terminem realizacji do 30.09.2016r., który następnie - w wyniku zawarcia aneksu nr 3 z dnia 

3 czerwca 2016 - został przedłużony na dzień 16 grudnia 2016r.  

Zgodnie  z  protokołem  wprowadzenia  na  budowę  w  dniu  24.06.2016  dokonano  przekazania 

placu  budowy  dla  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Budowa  przedszkola  modułowego  7  - 

oddziałowego  przy  ul.  Dąbka  w  Gdańsku  wraz  z  budową  pierwszego  etapu  układu 

drogowego ul. Dąbka”. Istotnie, zarówno w treści umowy jak i w protokole przekazania placu 

budowy  wskazano  na  kierownika  budowy  p.  M.P.,  jednak  podkreślić  należy,  co  nie  jest 

sporne  między  stronami,  że  po  dniu  22.06.2016r.,  czyli  zaraz  po  przejęciu  placu  budowy 

nastąpiła zmiana na stanowisku kierownika budowy i funkcję tę objął pan S. S.  

Nie ulega także żadnych wątpliwości, że osoba  ta pełniła funkcję kierownika budowy aż do 

dnia 1 grudnia 2016r., kiedy to obowiązki kierownika budowy przejął znów pan M.P. i pełnił je 

aż  do  momentu  odbioru  końcowego  tj.  do  dnia  21  grudnia.  Z  ustaleń  Izby  poczynionych  w 

oparciu  o  złożone  przez  strony  dowody  i  przedstawione  wyjaśnienia  do  protokołu  rozprawy 

wynika,  że  pan.  M  P.  pełnił  funkcję  kierownika  budowy  w  okresie  od  3.06.2016  do 

22.06.2016 oraz 1 grudnia do 21 grudnia 2016r.  

Izba  wzięła  pod  uwagę  okoliczność,  że  we  wskazanych  okresach,  w  którym  p.  M.P.  pełnił 

funkcję kierownika budowy - nie były realizowane żadne prace związane z budową budynku 

z  prefabrykowanego  szkieletu  drewnianego  wraz  z  wymaganymi  przez  Zamawiającego 

instalacjami  sanitarnymi,  elektrycznymi,  teletechnicznymi  i  wentylacyjnymi,  a  tylko  zdobycie 

takiego zakresu doświadczenia było punktowane w kryterium nr 2. W okresie od podpisania 

umowy  do  dnia  przejęcia  placu  budowy  były  wykonywane  co  najwyżej  prace 

przygotowawcze  oraz  formalnoprawne  związane  z  wniesieniem  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy  itp.  Wszelkie  zasadnicze  prace  budowlane  rozpoczęły  się  w  dniu 

22.06.2016r.  tj.  po  przekazaniu  placu  budowy  i  trwały  do  dnia  1  grudnia,  kiedy  to  funkcję 

kierownika  robót  budowalnych  pełnił  p.  S.  S..  Z  wpisu  w  dzienniku  budowy  wynika,  że  do 

dnia  1  grudnia,  kiedy  funkcję  kierownika  budowy  objął  znów  p.  M.P.  zakończono  montaż 

konstrukcji  nośnej,  stolarki  okiennej,  prace  elewacyjne,  instalacje  sanitarne  i  drogowe  a  w 

budynku  trwały  jeszcze  prace  wykończeniowe  i  montażowe.  Wszelkie  prace  w  budynku 

zostały zakończone w dniu 3.12.2016, co potwierdza wpis w dzienniku budowy, zaś w dniu 

21 grudnia nastąpił jedynie formalny odbiór końcowy.  

Nie ulega zatem wątpliwości, że w okresie, kiedy p. P. pełnił funkcję kierownika budowy nie 

były  prowadzone  żadne  prace  związane  z  budową  budynku  o  konstrukcji  z 

prefabrykowanego  szkieletu  wraz  z  wykonaniem  instalacji  sanitarnych,  elektrycznych, 

teletechnicznych  i  wentylacyjnych.  Wobec  powyższego  nie  można  uznać,  że  p.  P.  pełniąc 

funkcję  kierownika  budowy  przy  realizacji  przedszkola  modułowego  7  przy  ul.  Dąbka  w 

Gdańsku  nabył  doświadczenia  w  kierowaniu  budową  w  zakresie  wskazanym  w  kryterium 

oceny ofert.  

Izba  nie  podzieliła  także  argumentacji  Zamawiającego  oraz  Przystępującego,  że  dla 

przyznania punktów w kryterium nr 2 nie było konieczności, aby osoba ta zdobyła stosowne 

doświadczenie  podczas  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  przy  realizacji  punktowanej 

inwestycji.  Już  z  literalnego  brzmienia  opisu  kryterium  nr  2  wynika,  że  zamawiający 

przyznawał punkty za doświadczenie „osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i mającej 

znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia  –  doświadczenie  kierownika  budowy  w 

kierowaniu  budowami  budynków  (do  momentu  odbioru  końcowego)”  o  ustalonych  przez 

zamawiającego konkretnych wymaganiach co do zakresu, wartości, kubatury, powierzchni.  

Co  istotne,  z  treści  samego  formularza  ofertowego  wynika,  że  w  pkt  5  Doświadczenie 

kierownika  budowy,  Zamawiający  wymagał  złożenia  przez  wykonawcę  deklaracji  co  do 

„pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  do  momentu  odbioru  końcowego”  przy  realizacji 

inwestycji, wykazanej w kryterium nr 2. W tym zakresie przystępujące konsorcjum odnośnie 

zadania  polegającego  na  budowie  przedszkola  modułowego  7  ul.  Dąbka  w  Gdańsku, 

potwierdziło  TAK  -  pełnienie  funkcji  kierownika  budowy.  Wynika  z  tego,  że  intencją 

Zamawiającego wyrażoną wprost w SIWZ było, aby osoba, której doświadczenie ma wpływ 

na  jakość  zamówienia  zdobyła  to  doświadczenie  podczas  pełnienia  funkcji  kierownika 

budowy,  a  odmienną  argumentację  przedstawioną  w  tym  zakresie  w  toku  rozprawy,  Izba 

oceniła jako sprzeczną z treścią SIWZ oraz powołaną na potrzeby istniejącego sporu. 

Z  tych  względów  nie  można  uznać,  że  p.  P.,  który  mimo,  iż  -  jak  wykazał  w  toku  rozprawy 

Przystępujący - uczestniczył w realizacji tej inwestycji - nabył doświadczenia pełniąc funkcję 

kierownika  budowy  w  czasie  realizacji  zasadniczych  zadań  związanych  z  przedmiotową 

inwestycją.  Niezależnie  od  powyższego  wskazać  należy,  iż  ze  złożonych  przez 

Przystępującego dokumentów w postaci protokołów z narad budowy, w których uczestniczył 

p.  M.P.  nie  wynika  także,  aby  osoba  ta  kierowała  budową  tego  budynku.  Sam  fakt 

uczestnictwa w naradach i nawet aktywny udział w toku prac budowlanych nie oznacza, że 

p. M.P. nabył doświadczenie w kierowaniu budową budynku przedszkola. 

Nie  można  zgodzić  się  także  ze  stanowiskiem  zamawiającego,  że  skoro  w  siwz  nie 

wskazano okresu, w jakim dana osoba miała pełnić funkcję kierownika budowy, to wystarczy 

aby okres pełnienia funkcji kierownika budowy był dowolny. Stanowisko takie jest sprzeczne 

z celem ustanowienia kryterium dotyczącego doświadczenia osób, które ma zapewnić wybór 

osób  dających  rękojmię  wysokiej  jakości  świadczonych  usług.  Nie  można  zatem  uznać,  że 

osoba, która pełniła funkcję kierownika budowy przed krótki okres, w czasie którego nie były 

prowadzone żadne prace budowlane, poza pracami wykończeniowymi, nabyła wymaganego 

przez zamawiającego doświadczenia. Ponadto w ocenie Izby, sformułowanie użyte w treści 

kryterium „do momentu odbioru końcowego” oznacza, że Zamawiającemu chodziło raczej o 

doświadczenie w czasie całego procesu inwestycyjnego aż do momentu odbioru końcowego 

a nie tylko w czasie odbioru końcowego. Z przywołanej treści opisu kryterium, wbrew temu 

co twierdzi Zmawiający, nie można wyciągać wniosku, że wystarczającym i najistotniejszym 

było  doświadczenie  na  stanowisku  kierownika  budowy  wyłącznie  w  czasie  odbioru 

końcowego i rozliczenia robót. 

Z tych względów Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał konsorcjum 

w kryterium nr 2 - 10 pkt za doświadczenie p. P. przy realizacji inwestycji dotyczącej budowy 

przedszkola modułowego 7 przy ul. Dąbka w Gdańsku.  

Izba  nie  podzieliła  jednak  argumentacji  Odwołującego,  iż  poprzez  wykazanie  realizacji 

budowy  przedszkola  nr  7  przy  ul.  Dąbka  konsorcjum  wprowadziło  zamawiającego  w  błąd, 

wynikający  z  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  i  z  uwagi  na  powyższe  przystępujące  konsorcjum 

podlegałoby wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 

Pzp  zamawiający  wyklucza  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  (jest  świadomy,  że 

może  podawać  informacje  nieprawdziwe,  ale  bezpodstawnie  sądzi,  że  do  tego  jednak  nie 

dojdzie)  lub  niedbalstwa  (podaje  nieprawdziwe  informacje,  nie  zdając  sobie  z  tego  sprawy, 

brak należytej staranności). Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp 

może  mieć  miejsce,  gdy  wykonawca  nie  wykazując  profesjonalizmu  wymaganego  od 

uczestnika 

rynku 

zamówień 

publicznych 

przedstawia 

informacje 

niezgodne 

z 

rzeczywistością,  w  oparciu  o  które  zamawiający  dokonuje  czynności  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego, 

mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia.  

Jak  wynika  z  przebiegu  rozprawy  okoliczność  podania  doświadczenia  p.  P.  przy  realizacji 

inwestycji dotyczącej budowy przedszkola przy  ul. Dąbka wynikała z błędnego przekonania 

konsorcjum, iż krótkotrwałe doświadczenie tej osoby na stanowisku kierownika budowy jest 

wystarczające  dla  spełniania  wymagań  opisanych  w  kryterium  nr2.  Konsorcjum  tkwiło  w 

przekonaniu, że celem zdobycia dodatkowych punktów nie jest konieczne doświadczenie  w 

kierowaniu  budowami  budynków  na  stanowisku  kierownika  budowy.  Okoliczności  te 

ś

wiadczą o tym, że nie można konsorcjum zarzucić wprowadzenia Zamawiającego w błąd i 

celowego działania. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska Odwołującego co do  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  24 

ust.  1  pkt  19  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  konsorcjum  jak  wykonawcy,  który  brał 

udział w przygotowaniu zamówienia lub którego pracownik a także osoba wykonująca pracę 

na postawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenia usług, brał 

udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że  spowodowane  tym  zakłócenie 

konkurencji  może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie  wykonawcy  z 

udziału w postępowaniu.  Przywołany przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w 

powiązaniu  z  art.  24  ust.  8  i  ust.  10  Pzp.  Zgodnie  z  art.  24  ust.  8  Pzp  wykonawca,  który 

podlega  wykluczeniu  m.  in.  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp,  może  przedstawić 

dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności,  w  szczególności  wyczerpująco  wyjaśnić,  że  jego  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  lub  jego  pracownika  lub  osoby 

zatrudnionej  przez  niego  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej 

umowy o świadczenie usług, nie spowoduje naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 

1 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 

Pzp,  przed  wykluczeniem  wykonawcy,  zamawiający  jest  obowiązany  zapewnić  temu 

wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji,  co  zamawiający  wskazuje  w  protokole 

postępowania. W konsekwencji  stwierdzić  należy,  że  naruszenie  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt 

19 nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przestawienia dowodów na to, 

ż

e  jego  udział  w  postępowaniu  nie  zakłóci  konkurencji  oraz  zastosowania  instytucji  self 

cleaning. Już tylko z tego względu podniesiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy 

Pzp nie może zostać uznany za zasadny. 

Odwołujący, wykazując spełnienie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, podnosił, że 

twórcą  dokumentacji  projektowej,  projektów  wykonawczych,  przedmiarów  robót  wraz  z 

kosztorysami  inwestorskimi,  stanowiącymi  opis  przedmiotu  zamówienia  jest  spółka 

TBIArchitekci  Sp.  z  o.o.,  która  jest  powiązana  osobowo  i  biznesowo  z  jednym  z  członków 

konsorcjum: TB.Invest sp. z o.o. Sp.k. Okoliczności faktyczne sprawy nie były sporne między 

stronami.  Istota  sporu  sprowadzała  się  do  tego  czy  fakt  realizacji  dokumentacji  projektowej 

przez spółkę powiązaną osobowo i biznesowo z członkiem konsorcjum, wypełnia przesłanki 

wykluczenia  tego  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu,  w  oparciu  o  art.  24  ust.  1pkt  19.             

W  ocenie  Izby,  z  uwagi  na  konsekwencje  w  postaci  wyeliminowania  wykonawcy  z  udziału               

w  postępowaniu  przesłanki  wykluczenia  należy  interpretować  w  sposób  ścisły.  Zgodnie                  

z literalnym brzmieniem tego przepisu wykluczeniu podlega wykonawca, który brał udział w 

przygotowaniu  postępowania  lub  którego  pracownik,  a  także  osoba  wykonująca  prace  na 

podstawie umowy zlecenia, o dzieło agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała 

udział  w  przygotowaniu  postępowania.  Przepis  ten  nie  wskazuje  na  jakiekolwiek  inne 

powiązania  rodzinne  i  osobowe,  które  mogłyby  powodować  wykluczenie  wykonawcy                     

z udziału w postępowaniu.  

W analizowanym stanie faktycznym nie zachodzi żadna z okoliczności wskazanych w art. 24 

ust.  1  pkt  19  Pzp:  Po  pierwsze,  brak  jest  tożsamości  wykonawcy,  który  brał  udział                           

w  przygotowaniu  postępowania  (TBArchitekci)  z  wykonawcą,  który  miałby  podlegać 

wykluczeniu  (członek  konsorcjum:  TBInvest  Sp.  z  o.o.  Sp.k.).  Po  drugie,  Odwołujący  nie 

wykazał także, że pracownik wykonawcy lub inna osoba po stronie wykonawcy brała udział 

w  przygotowaniu  tego  postępowania.  Pani  A.B.,  która  jak  wykazywał  Odwołujący  jest 

wspólnikiem  spółki  TBArchitekci  sp.  z  o.o.,  przygotowującej  dokumentację  projektową,  nie 

jest aktualnie  i  nie  była  w  czasie  składania  oferty  członkiem  zarządu  TBInvest  (jak  wyjaśnił 

sam Odwołujący  została  wykreślona  z  KRS  w  dniu  25.01.2017r).  Zatem  i  w  odniesieniu  do 

tych okoliczności nie można mówić o spełnieniu przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. 

Niezasadnym  jest  także  zarzut  naruszenia  art.  22  a  ust.  6  Pzp  polegający  na 

zaniechaniu  wezwania  konsorcjum  do  zastąpienia  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

dotyczące  zdolności  technicznych  lub  zawodowych  lub  zobowiązania  się  do  osobistego 

wykonania  przez  konsorcjum  odpowiedniej  części  zamówienia,  mimo,  że  konsorcjum  nie 

wykazało dysponowania odpowiednimi zasobami tych podmiotów.  

Stan  faktyczny  sprawy  nie  budzi  wątpliwości  i  został  zaprezentowany  w  sposób 

wyczerpujący w treści odwołania. Konsorcjum celem wykazania spełniania warunków udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  polega  na  zasobach 

podmiotu trzeciego - Ekoinbud Sp. z o.o. Informacja ta została zawarta w formularzu JEDZ 

złożonym  w  ofercie  oraz  zobowiązaniu  wykonawcy  Ekoinbud  Sp.  z  o.o.  W  treści 

zobowiązania  Ekoinbud  sp.  z  o.o.  określił,  że  przekazuje  „zdolność  techniczną  – 

udostępnienie  wiedzy  i  doświadczenia  potwierdzone  referencjami”,  nie  wymieniając  jednak 

jakiego konkretnie doświadczenia dotyczą. W wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 6 i 7 

czerwca  2017r.  konsorcjum  przedłożyło  wyjaśnienia  i  nowe  zobowiązanie  wykonawcy 

Ekoinbud  doprecyzowujące  zakres  zasobów  i  sposób  ich  przekazania  (wskazano  na 

poszczególne inwestycje).  

W  ocenie  Izby,  analiza  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  Ekoinbud  sp.  z  o.o.,  złożonego 

wraz  z  ofertą  jak  również  udzielone  na  wezwanie  Zamawiającego  wyjaśnienia  i  nowe 

zobowiązanie  wykonawcy  Ekoinbud  sp.  z  o.o.  wskazują  wprost  na  zakres  zasobów,  które 

zostają  udostępnione.  Podnieść  należy,  że  już  w  pierwotnym  zobowiązaniu  zawartym  w 

ofercie  wskazano  na  zdolność  techniczną  -  udostępnienie  wiedzy  i  doświadczenia 

potwierdzone  referencjami,  z  czego  należało  wywodzić,  że  udostępniony  zasób  dotyczy 

doświadczenia  w  realizacji  zadań  inwestycyjnych,  które  zostały  ujęte  w  dokumencie  JEDZ. 

Przedłożone wyjaśnienia i nowe zobowiązania Ekoinbud sp. z o.o. jedynie uszczegóławiają i 

potwierdzają zakres i sposób udostępnienia zasobów uprzednio wskazanych w dokumencie 

JEDZ. Nie ulega także wątpliwości, że Ekoinbud sp. z o.o. będzie brała bezpośredni udział w 

realizacji  i  nadzorowaniu  robót  budowlanych  i  instalacyjnych,  stanowiących  przedmiot 

zamówienia.  W  kolejnym  piśmie  z  dnia  21  czerwca  2017r.  konsorcjum  na  wezwanie 

Zamawiającego doprecyzowało, że wykona instalacje sanitarne, elektryczne, teletechniczne i 

wentylacyjne.  Brak,  w  ocenie  Izby  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  zakresu,  sposobu 

udostępnionych  zasobów  oraz  faktycznego  uczestnictwa  podmiotu  trzeciego  w  realizacji 

zamówienia. Stąd niezasadnym jest zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:     

………………..….