KIO 1396/17 POSTANOWIENIE dnia 02 sierpnia 2017 roku

Sygn. akt KIO 1396/17 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 02 sierpnia 2017 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Aneta Mlącka 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

Sylwia Muniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  lipca  2017  roku  i  02  sierpnia  2017  roku  

w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 

2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia M. P. Sp. z o.o., ul. (…) 

w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w O., Al. (…),  

przy  udziale  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  S.  J.  M.  Sp.  z  o.o.,  ul. 

(…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia  M.  P.  Sp.  z  o.o.,  ul.  (…)  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami)  na  niniejsze 

postanowienie  –  w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący: 

 
……………………………… 

Sygn. akt KIO 1396/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny  w  O.  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Zakup  i  dostawę  sprzętu 

medycznego dla potrzeb Pracowni Elektrofizjologii”  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  13  kwietnia  2017  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2017/S 073-140436. 

Odwołujący  M.  P.  sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  od  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

dotyczących  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  zakresie  zadania  nr  9,  w  tym  przyznania 

punktacji  ofercie  S.  J.  M.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w W.  (dalej:  SJM)  w  zakresie  zadania  nr  9, 

zaniechania  wykluczenia  SJM  w  zakresie  zadania  nr  9,  wyboru  oferty  SJM  jako 

najkorzystniejszej  w  zakresie  zadania  nr  9,  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Zakup  i  dostawę 

sprzętu medycznego dla potrzeb Pracowni Elektrofizjologii”. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie:art.  91  ust.  1  PZP  przez  dokonanie  oceny 

oferty złożonej przez SJM w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, 

polegające  na  przyznaniu  ofercie  SJM  w  zadaniu  nr  9  zawyżonej  punktacji  w  zakresie 

wskazanych  w  poz.  6  warunków  technicznych  podlegających  ocenie  (przyznano 

maksymalną liczbę punktów - 50), podczas gdy kardiowertery-defibrylatory oferowane przez 

SJM (Unify/Unify Quadra) wyposażone są w system (algorytm) SenseAbility, zaś wskazane 

przez  SJM  w  treści  oferty  parametry  Decay  Delay  i  Treshold  Start  są  wyłącznie  funkcjami 

algorytmu  SenseAbility,  a  w  konsekwencji  Decay  Delay  i  Treshold  Start  nie  stanowią 

odrębnych  od  algorytmu  SenseAbility  systemów  i  tym  samym  oferta  SJM  w  poz.  6  nie 

spełnia  najwyżej  punktowanego  wymagania  „możliwości  programowania  i  osobnego 

algorytmu”, co powinno skutkować przyznaniem ofercie SJM 20 pkt za kryterium wskazane w 

poz.  6;  art.  24  ust.  1  pkt  17  PZP  polegające  na  zaniechaniu  wykluczenia  SJM  pomimo 

przedstawienia  przez  SJM  Zamawiającemu  informacji  wprowadzających  go  w  błąd,  które 

miały  istotny  wpływ  na  podjętą  przez  Zamawiającego  decyzję  o  przyznaniu  ofercie  SJM 

maksymalnej  punktacji  w  zakresie  poz.  6,  a  w  konsekwencji  na  decyzję  o  wyborze  oferty 

SJM  jako  najkorzystniejszej  w  zadaniu  nr  9,  przejawiające  się  w  złożeniu  przez  SJM  w 

ofercie  oświadczenia,  które  sugerowało  wyposażenie  oferowanych  kardiowerterów- 

defibrylatorów  w  najwyżej  punktowaną  „możliwość  programowania  i  osobny  algorytm”, 

podczas  gdy  kardiowertery-defibrylatory  oferowane  przez  SJM  (Unify/Unify  Quadra) 

wyposażone są w system (algorytm) SenseAbility, zaś wskazane przez  SJM  w treści oferty 

parametry Decay Delay i Treshold Start są wyłącznie funkcjami algorytmu SenseAbility, a w 

konsekwencji  Decay  Delay  i  Treshold  Start  nie  stanowią  odrębnych  od  algorytmu 

SenseAbility  systemów,  a  w  konsekwencji  naruszenie  art.  24  ust.  4  PZP  polegające  na 

uwzględnieniu  oferty  SJM  w  procesie  oceny  ofert  i  wyborze  jej  jako  najkorzystniejszej, 

podczas  gdy  oferta  ta  powinna  zostać  uznana  za  odrzuconą  wobec  złożenia  jej  przez 

wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia;  art.  92 

ust.  1  pkt  1)  PZP  polegające  na  zaniechaniu  podania  w  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pismo  z  dnia  27  czerwca  2017  r.)  punktacji  przyznanej  złożonym  w 

zadaniu nr 9 ofertom Odwołującego i SJM - w każdym pozacenowym kryterium oceny ofert, 

podczas  gdy  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  poinformowanie  wykonawców  o  ocenie  w 

każdym z takich kryteriów w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości podjętej przez 

Zamawiającego decyzji; art. 92 ust. 1 PZP polegające na zaniechaniu podania w informacji o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (pismo  z  dnia  27  czerwca  2017  r.)  uzasadnienia 

faktycznego  dla  przyznania  ofercie  SJM  maksymalnej  liczby  punktów  w  zakresie  warunku 

technicznego wskazanego w poz. 6 zadania nr 9, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego 

jest  podanie  wykonawcom  uzasadnienia  przyznanej  punktacji  w  zakresie  pozacenowych 

kryteriów  oceny  ofert,  w  tym  przedstawienia  przebiegu  i  podstaw  faktycznych  procesu 

decyzyjnego  co  do  oceny  poszczególnych  elementów  oferty;  art.  7  ust.  1  PZP  przez 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  w  związku  z 

pozbawionym uzasadnienia zawyżeniem punktacji przyznanej ofercie SJM w zadaniu nr 9 w 

zakresie poz. 6, jak również w związku z zaniechaniem wykluczenia SJM z postępowania z 

powodu przedstawienia przez SJM informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  zadania  nr  9,  o  nakazanie  Zamawiającemu  wykonania 

następujących  czynności:  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert  złożonych  w  postępowaniu  w 

ramach  zadania  nr  9;  wykluczenie  SJM  z  postępowania  w  zakresie  zadania  nr  9  i  uznanie 

złożonej  przez  niego  oferty  za  odrzuconą,  względnie  przyznanie  ofercie  SJM  prawidłowej 

punktacji  w  zakresie  zadania  nr  9  w  odniesieniu  do  warunku  technicznego  wskazanego  w 

poz. 6, tj. liczby 20 punktów; ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 

9,  w  przypadku  ustalenia,  że  Zamawiający  zawarł  umowę  z  SJM  w  zakresie  dotyczącym 

zadania  nr  9  z  naruszeniem  przepisu  art.  94  PZP,  z  ostrożności  procesowej  wniósł  o 

unieważnienie umowy. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  dniu  12  czerwca  2017  r.  poinformował  wszystkich 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  o  wynikach  dokonanych  przez  siebie 

czynności. W treści zawiadomienia znalazły się informacje o wykonawcach wykluczonych  z 

postępowania,  o  ofertach  odrzuconych,  o  tym,  w  których  zadaniach  oferta  poszczególnego 

wykonawcy  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  a  także  uzasadnienie,  które  zawierało 

podanie  szczegółowej  i  końcowej  punktacji  przyznanej  poszczególnym  wykonawcom  w 

ramach każdego zadania.  

W  informacji  tej,  w  odniesieniu  do  zadania  nr  9  Zamawiający  podał,  że  najkorzystniejszą 

ofertę złożył zarówno Odwołujący, jak i Wykonawca S. J. M. sp. z o.o.  

27 czerwca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że w piśmie z dnia 12 czerwca 

2017 r. doszło do popełnienia omyłki pisarskiej, w wyniku której Zamawiający wskazał dwóch 

wykonawców,  których  oferty  w  odniesieniu  do  zadania  nr  9  zostały  uznane  za 

najkorzystniejsze.  Zamawiający  dokonał  zatem  poprawienia  tej  omyłki  i  poinformował 

Odwołującego i Wykonawcę S. J. M. sp. z o.o. o wybraniu oferty Wykonawcy S.. J. M. sp. z 

o.o. jako najkorzystniejszej.  

Zgodnie  z  art.  182  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  odwołanie  wnosi  się  w 

terminie  10  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  Zamawiającego  stanowiącej 

podstawę  jego  wniesienia.  [Wartość  niniejszego  postępowania  –  stosownie  do  informacji 

przekazanej przez Zamawiającego - przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych].  

Odwołujący  już  w  dniu  12  czerwca  2017  roku  otrzymał  informację  o  wynikach  całego 

postępowania.  Nadto  już  w  dniu  12  czerwca  2017  roku  otrzymał  informację  o  przyznanej 

punktacji  każdemu  z  wykonawców.  O  ile  zatem  treść  zawiadomienia  o  wynikach 

postępowania  zawierała  informację,  że  zarówno  oferta  Odwołującego,  jak  i  Wykonawcy 

Przystępującego  jest  najkorzystniejsza,  to  jednocześnie  z  treści  zawiadomienia 

jednoznacznie  wynikała  informacja  o  przyznanej  punktacji.  Ta  część  zawiadomienia  nie 

zmieniła się. Co więcej, z tej części zawiadomienia Odwołujący mógł powziąć wiadomość o 

tym,  że  uzyskał  mniej  punktów  niż  Wykonawca  Przystępujący,  zatem  jego  oferta  nie  jest 

najkorzystniejsza.  

Podkreślić  należy,  że  dwie  oferty  nie  mogą  zostać  wybrane  jako  najkorzystniejsze  w 

postępowaniu (w jednym czasie). Tymczasem z otrzymanego przez Odwołującego w dniu 12 

czerwca  2017  r.  zawiadomienia  wynikało,  że  Zamawiający  wybrał  jako  najkorzystniejsze 

dwie  oferty  (ofertę  Odwołującego  i  Wykonawcy  Przystępującego)  oraz  że  oferta 

Odwołującego otrzymała mniej punktów od oferty Wykonawcy Przystępującego.  

Z  treści  zawiadomienia  wynikała  także  informacja  o  wykonawcach  wykluczonych  i  ofertach 

odrzuconych.  Z  treści  zawiadomienia  nie  wynika,  żeby  Wykonawca  Przystępujący  został 

wykluczony  z  postępowania.  Tym  samym  podnoszone  przez  Odwołującego  na  obecnym 

etapie  żądanie  dotyczące  konieczności  wykluczenia  z  postępowania  Wykonawcy 

Przystępującego jest spóźnione.  

Ponadto  Odwołujący  stawia  zarzuty  w  zakresie  przyznanej  Przystępującemu  punktacji  –  ta 

natomiast nie podlegała zmianie Zamawiającego. Treść zawiadomienia w tym zakresie była 

jednoznaczna.  

Odwołujący  przy  zachowaniu  należytej  staranności  mógł  zauważyć  błąd  Zamawiającego. 

Należyta staranność w tym zakresie polegała na zwykłym przeczytaniu informacji do końca 

(choćby  tylko  w  zakresie  zadania  nr  9),  a  więc  na  standardowym  działaniu  każdego,  kto 

otrzymuje pismo. 

Nadto  Odwołujący  w  treści  odwołania  podniósł  zarzuty  dotyczące  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającego na 

zaniechaniu  podania  w  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (pismo  z  dnia  27 

czerwca  2017  r.)  punktacji  przyznanej  złożonym  w  zadaniu  nr  9  ofertom  Odwołującego  i 

Wykonawcy S. J. M. sp. z o.o. - w każdym pozacenowym kryterium oceny ofert, podczas gdy 

obowiązkiem Zamawiającego jest poinformowanie wykonawców o ocenie w każdym z takich 

kryteriów  w sposób umożliwiający  weryfikację prawidłowości podjętej przez Zamawiającego 

decyzji;  art.  92  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  polegającego  na  zaniechaniu 

podania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 27 czerwca 2017 r.) 

uzasadnienia  faktycznego  dla  przyznania  ofercie  Wykonawcy  S.  J.  M.  sp.  z  o.o. 

maksymalnej  liczby  punktów  w  zakresie  warunku  technicznego  wskazanego  w  poz.  6 

zadania  nr  9,  podczas  gdy  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  podanie  wykonawcom 

uzasadnienia  przyznanej  punktacji  w  zakresie  pozacenowych  kryteriów  oceny  ofert,  w  tym 

przedstawienia  przebiegu  i  podstaw  faktycznych  procesu  decyzyjnego  co  do  oceny 

poszczególnych elementów oferty. Są to zatem zarzuty dotyczące treści informacji, która w 

tym zakresie w ogóle nie podlegała zmianie. Zarzuty w tym zakresie dotyczą bowiem braku 

(w  ocenie  Odwołującego)  właściwego  sposobu  przedstawienia  uzasadnienia  przyznania 

punktacji poszczególnym wykonawcom. Podnoszenie tych zarzutów w dniu 7 lipca 2017 roku 

jest spóźnione. Informacje w tym  zakresie dostępne były już 12 czerwca 2017 roku i od tej 

daty należy liczyć termin na wniesienie odwołania.  

Oznacza  to,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  artykułu  189  ust.  2  pkt  3  w 

związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Odwołujący  twierdził,  że  wnosząc  odwołanie  w  terminie  10  dni  od  dnia  pierwszej  decyzji 

Zamawiającego o wynikach postępowania z dnia 12 czerwca 2017 roku, Odwołujący nie miał 

interesu we wniesieniu odwołania.  

Powyższe  twierdzenie  Odwołującego  jest  bezpodstawne.  Odwołujący  miał  interes  w 

zaskarżeniu co najmniej czynności polegającej przyznaniu przez Zamawiającego punktów w 

zakresie  oceny  ofert  złożonych  na  zadanie  nr  9  oraz,  co  istotne,  uznaniu  za 

najkorzystniejszej  ofert  dwóch  wykonawców,  co  w  świetle  przepisów  ustawy  jest 

niedopuszczalne.  

Izba  ustaliła,  że  23  czerwca  2017  roku  Zamawiający  zawarł  z  Odwołującym  umowę  na 

realizację  zadań  nr.  6,  8,  11,  15.  Co  istotne,  w  ramach  jednej  umowy  objęto  realizację 

wszystkich  zadań,  w  jakich  oferta  Odwołującego  była  najkorzystniejsza.  Z  treści 

zawiadomienia  o  wynikach  postępowania  z  dnia  12  czerwca  2017  roku  wynikało,  że  oferta 

Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą w zadaniach nr 6, 8, 9, 11, 15. Zatem już 

w  dniu  23  czerwca  2017  roku  (dzień  podpisania  umowy  z  Zamawiającym)  Odwołujący 

posiadał  wiedzę,  że  w  ramach  jednego  z  zadań  –  zadania  9  -  nie  została  z  nim  zawarta 

umowa.  

Z  treści  art.  182  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wynika,  że:  odwołanie  wobec 

czynności  innych  niż  określone  w  ust.  1  i  2  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym 

powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o 

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. 

W  ocenie  Izby,  już  23  czerwca  2017  roku  Odwołujący  miał  wiedzę,  że  nie  zawarto  z  nim 

umowy  na  zadanie  9,  a  zawarto  na  wszystkie  pozostałe  zadania,  w  odniesieniu  do  których 

oferta Odwołującego uznana została za najkorzystniejszą. W dodatku, jedną umową zawartą 

z  Zamawiającym  objęte  zostały  wszystkie  zadania,  w  których  oferta  Odwołującego  była 

najkorzystniejsza. Oznacza to, że już 23 czerwca 2017 roku Odwołujący mógł mieć wiedzę, 

ż

e w zakresie zadania nr 9, jego oferta nie była najkorzystniejsza.  

Na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  w  treści  odwołania  wniósł  o  unieważnienie 

umowy w przypadku ustalenia, że Zamawiający zawarł umowę z Wykonawcą S. J. M. sp. z 

o.o.  w  zakresie  dotyczącym  zadania  nr  9  z  naruszeniem  przepisu  art.  94  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Swoje  żądanie  Odwołujący  uzasadnił  ostrożnością  procesową. 

Podkreślić należy, że tego rodzaju żądania co do zasady nie są podnoszone w odwołaniach. 

Powyższe  dowodzi,  że  Odwołującemu  wcześniej  znana  była  okoliczność,  że  Zamawiający 

zawarł  już  z  wykonawcami  umowy  na  realizację  zadań,  w  których  oferty  zostały  uznane  za 

najkorzystniejsze, w tym także na zadanie nr 9. 

Wniesione  w  dniu  7  lipca  2017  roku  odwołanie  jest  zatem  również  w  świetle  przesłanki 

określonej  w  art.  182  ust.  3  ustawy  Pzp  –  spóźnione.  Oznacza  to,  że  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  w  związku  z  art.  182  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych.  

Izba  podkreśla,  że  całość  okoliczności  w  niniejszym  postępowaniu,  a  więc  zarówno  treść 

informacji z dnia 12 czerwca 2017 roku o wynikach postepowania, jak i treść umowy (zakres 

zadań, na które umowa została zawarta) dawały pełny obraz, że Odwołujący już w dniu 12 

czerwca  2017  roku  wiedział,  że  w  zakresie  zadania  9  jego  oferta  nie  została  uznana  za 

najkorzystniejszą  oraz  że  Wykonawca  S.  J.  M.  sp.  z  o.o.  nie  został  wykluczony  z 

postępowania. Z kolei już  w dniu 23 czerwca 2017 roku Odwołujący  wiedział na pewno, że 

nie  uzyskał  zamówienia  w  zakresie  zadania  9.  Zatem  najpóźniej  23  czerwca  2017  roku 

Odwołujący  mógł  powziąć  wiedzę  o  braku  wyboru  jego  oferty  w  zakresie  zadania  9. 

Podkreślić ponownie należy, że przepis art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

w  zakresie  początku  biegu  terminu  do  wniesienia  odwołania  stanowi,  że  termin  ten 

rozpoczyna  bieg  od  chwili,  gdy  wykonawca  „mógł  powziąć  wiadomość”  o  czynności 

Zamawiającego, a nie od chwili, gdy wykonawca o tej czynności faktycznie się dowiedział.  

Skoro zatem Odwołujący podpisał umowę (nie zawierającą zakresu zadania nr 9), to należy 

uznać, że już 23 czerwca 2017 roku mógł powziąć wiadomość, że w zakresie tego zadania 

jego oferta nie była najkorzystniejsza. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na  

podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  czyli  stosownie  do 

wyniku postępowania oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w  sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w   postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238)  w  związku  z  Rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia 

2017  r.  zmieniającym  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  47),  obciążając  Odwołującego  tymi  kosztami,  na  które  złożył  się 

uiszczony  przez  niego  wpis  od  odwołania.  Izba  nie  uwzględniła  wniosku  o  zasądzenie 

kosztów  dla  Zamawiającego  Zamawiający  złożył  oświadczenie,  w  którym  uwzględnił 

odwołanie  w  całości,  co  oznacza,  że  koszty  postępowania  Izba  zasądza  stosownie  do  §  5 

ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………