WYROK
z dnia 26 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie
20 i 21 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
7 lipca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.R.U.M. S.A.
z siedzibą w G., Z.I.R. – W. S. i spółka sp. j. z siedzibą w B., „A.C.” M. B., R. W. sp. j. z
siedzibą w W.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa systemu detekcji na
terenie miasta Gliwice wraz z modernizacją wybranych sygnalizacji świetlnych, etap II
(nr postępowania ZA.271.101.2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Gliwice
przy udziale wykonawcy:
A.V. S.A. z siedzibą w B. (H.) – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
Miastu Gliwice: unieważnienie
wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności –
odrzucenie oferty złożonej przez A.V. S.A. z siedzibą w B. jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na niepotwierdzenie
spełniania przez zaprezentowany sterownik wszystkich parametrów opisu
przedmiotu zamówienia, które podlegały weryfikacji w toku prezentacji sterownika
według reguł określonych w załączniku nr 12 do tej specyfikacji.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Gliwice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
P.R.U.M. S.A. z siedzibą w G., Z.I.R. – W. S. i spółka sp. j. z siedzibą w B.,
„A.C.” M. B., R. W. sp. j. z siedzibą w W. wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia;
2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Gliwice na rzecz Przedsiębiorstwa
Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w G., Zakładu Inżynierii Ruchu – W.
S. i spółki sp. j. z siedzibą w B., „A.C.” M. B., R. W. sp. j. z siedzibą w W.
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Gliwice prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy pn. Rozbudowa systemu detekcji na terenie miasta
Gliwice wraz z modernizacją wybranych sygnalizacji świetlnych, etap II (nr postępowania
ZA.271.101.2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2016/S_203-366585 20 października 2016 r., Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
{
www.gliwice.eu}, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia
{dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
27 czerwca 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu tj.
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Z.R.U.M. S.A. z siedzibą w G., Z.I.R. –
W. S. i spółce sp. j. z siedzibą w B., „A.C.” M. B., R. W. sp. j. z siedzibą w W., wspólnie
ubiegającym się {dalej również: „Konsorcjum Z.R.U.M.”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez A.V. S.A. z siedzibą w
B. (H.) {dalej również: „A.”}.
7 lipca 2017 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od zaniechania odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
{lista zarzutów}:
1. Art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 – przez błędną ocenę wyjaśnień Wykonawcy i uznanie za udowodnione,
ż
e cena jego oferty nie jest rażąco niska, podczas gdy w rzeczywistości wyjaśnienia te
potwierdzają rażąco niską cenę jego oferty, co powinno skutkować jej odrzuceniem,
a nie wyborem jako najkorzystniejszej, a co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty A. z
powodu błędów w obliczeniu ceny.
3. Art. 89 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty A. z powodu
niezgodności jej treści z treścią SIWZ.
4. (z ostrożności procesowej) Art. 97 ust. 1 i 2 zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zwrócenie sterownika, który podlegał procesowi
badania i stanowił podstawę do weryfikacji oferty A. co do spełnienia wymagań
postawionych przez Zamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty A..
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
{A.}
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące badania oferty A.
przez Zamawiającego:
Zamawiający pismem z 31.01.2017 r. (UM. 71248.2017) zwrócił się do A. w trybie art.
90 ust. 1 pzp o złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
istotnych części składowych zaoferowanej ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Wezwanie dotyczyło złożenia wyjaśnień odnośnie cen z załączonej do oferty Tabeli
cen ryczałtowych dla zadań o numerach:
2 „Uprzywilejowanie pojazdów służb ratowniczych przejeżdżających przez skrzyżowania
wyposażone w sygnalizacje świetlne – Wyposażenie pojazdów służb ratowniczych
w urządzenia zapewniające obsługę priorytetu”, gdzie Zamawiający zakwestionował cenę
547.882,36 zł netto (brutto 673.895,30 zł), uznając że nie gwarantuje dostarczenia systemu
spełniającego warunki wskazane w SIWZ;
4 „Wprowadzenie mobilnej aplikacji informacyjnej dla użytkowników ruchu drogowego”, gdzie
Zamawiający zakwestionował cenę 56.562,90 zł netto (brutto 69.572,90 zł), uznając że nie
gwarantuje wykonania zadania w tym zakresie;
6 „Rozbudowa monitoringu skrzyżowań wraz z analityką obrazu wideo informującą
automatycznie o niebezpiecznych zdarzeniach drogowych – Udzielenie licencji na
użytkowanie systemu analizy obrazu wideo”, gdzie Zamawiający zakwestionował cenę
395.798,87 zł netto (brutto 486.832,61 zł.), uznając że nie gwarantuje udzielenia licencji na
użytkowanie systemu oraz analizy obrazu wideo;
9 „Wprowadzenie systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów na wlotach do miasta”, gdzie
Zamawiający zakwestionował cenę 2.197.716,13 zł. netto (brutto 2.703.190,84 zł.), uznając
ż
e nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia.
Dodatkowo w odniesieniu do wszystkich zakwestionowanych pozycji Zamawiający
wskazał, że zaoferowane ceny nie gwarantują wykonania zadań zgodnie z wymaganiami
określonymi w PFU (zał. nr 7) oraz w znacznym stopniu odbiegają od przyjętych przez niego
kalkulacji cenowych.
A. w piśmie z 3.01.2017r. przedstawił wyjaśnienia i dokumenty na ich potwierdzenie z
założenia mające potwierdzić treść złożonych wyjaśnień na okoliczność prawidłowo
skalkulowanej ceny oferty.
W szczególności Wykonawca wyjaśnił odnośnie:
– pytania 3., że udzielenie licencji na użytkowanie systemu analizy obrazu wideo zostało
przez niego potraktowane jako element podzielony na wszystkie części zadania z pkt 6
powyżej. A na dowód rzeczywistego wyliczenia ceny przedłożył ofertę handlową firmy G.G.S.
adresowaną do G.G.S. S. (wraz z tłumaczeniem na język polski) z 2 lutego 2017 r. (załącznik
nr 2 do wyjaśnień);
– pytania 4. dot. zadania z pkt 9 powyżej, że oferta została przygotowana m.in. na podstawie
wyceny nadesłanej przez firmę S. ( załącznik nr 3 do wyjaśnień).
Złożone wyjaśnienia nie usatysfakcjonowały Zamawiającego, który pismem
z 23.02.2017 r. (UM. 97921.2017) w trybie art. 90 ust. 1 pzp wezwał A. do złożenia
dodatkowych wyjaśnień odnośnie złożonych dokumentów mających uwiarygodnić treść
poprzednich wyjaśnień. W szczególności o wyjaśnienie treści ofert firm T., A. oraz G.G.S.
odnośnie ich skierowania do Wykonawcy na potrzeby tego zamówienia i wykorzystania na
potrzeby skalkulowania zakwestionowanych cen ofertowych.
Ponadto Zamawiający domagał się wyjaśnienia kwestii upływu okresu ważności oferty firmy
T..
A. w piśmie z 27.02 2017 r. przesłał kolejne wyjaśnienia. W odpowiedzi na pytanie
pierwsze odnośnie skierowania oferty handlowej G.G.S. do innego kontrahenta niż
Wykonawca, stwierdził że Oferta firmy G.G.S. została opatrzona nazwą G.G.S. S. omyłkowo.
Oferta ta przygotowana była dla A.V. S.A..
Powyższe wyjaśnienie nie usatysfakcjonowało Zamawiającego, który pismem
z 2.03.2017 r. (UM. 145580.2017) ponownie wezwał w trybie art. 90 ust. 1 pzp Wykonawcę
do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących oferty firmy G.G.S.. W szczególności powyższe
oświadczenie wzbudziło zaniepokojenie Zamawiającego, który oczekiwał od A., w jaki
sposób może potwierdzić (udowodnić), że oferta ta była skierowana do niego na potrzeby
realizacji niniejszego zamówienia, czyli posłużyła do wyliczenia ceny. Zamawiający domagał
się przedstawienia w tym zakresie dowodów.
A. w piśmie z 6.03.2017r. przesłał wyjaśnienia, w których na powyższe odpowiedział
wskazując, że przesyła „zaktualizowaną ofertę na produkty firmy G.", (która de facto jest
nową ofertą pochodzącą tym razem z firmy A. H. S.L .)
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaniechał odrzucenia oferty A., pomimo że
ten nie wykazał, że oferowane ceny znajdują potwierdzenie w ofertach handlowych
dostawców, w oparciu o które dokonał kalkulacji cen dla każdego z zadań objętych
procedurą badania rażąco niskiej ceny.
{B. Udzielenie licencji na użytkowanie systemu analizy obrazu wideo pkt 6 tabeli cen (oferta)}
Odwołujący zarzucił, że oferta handlowa G.G.S. nie mogła potwierdzić prawidłowości
wyceny pozycji, gdyż:
– po pierwsze, została sporządzona dla odbiorcy G.G.S. S.;
– po drugie, ponieważ została sporządzona 2 lutego 2017 r., czyli po dniu składania ofert, nie
mogła stanowić podstawy do wyliczenia ceny oferty;
– po trzecie, podana w niej cena 138.837,77 euro (598.323,15 zł dla średniego kursu NBP
z dnia składania ofert 1 EUR = 4,3725 zł) jest kwotą przewyższającą cenę 395.798,87 zł
podaną w ofercie A.;
Odwołujący dodał, że również złożona jako dowód rzetelnego wyliczenia ceny oferta
TV Przemysłowa.pl została sporządzona po terminie składania ofert.
Według Odwołującego A. dopiero po pierwszym wezwaniu do złożenia podjął próbę
znalezienia jakiejkolwiek branżowej oferty handlowej, która miałaby uwiarygodnić jego
sposób wyliczenia ceny. Ewentualnie oferty te miały na celu dopasowanie do cen
wskazanych w ofercie A..
Odwołujący wywiódł z tego, że już pierwsze wyjaśnienia powinny zakończyć proces
badania rażąco niskiej ceny i skutkować odrzuceniem oferty A..
Na marginesie Odwołujący skonstatował, że po dwóch kolejnych wezwaniach
Zamawiający winien uzyskać przeświadczenie, że posłużenie się przez Wykonawcę tak
wątpliwymi dokumentami nie może potwierdzać rzetelności ceny oferty. Twierdzenia zawarte
w drugich wyjaśnieniach nie zostały bowiem poparte żadnymi dowodami (np. oświadczeniem
firmy G.G.S.). Natomiast po trzecim wezwaniu Wykonawca, wobec niemożności
udowodnienia, że oferta handlowa złożona przez G.G.S. była skierowana do niego, złożył
inną ofertę od nowego podmiotu. Tym samym Zamawiający nie doczekał się udowodnienia
okoliczności, których oczekiwał.
{C. Wprowadzenie systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów na wlotach do miasta (pkt
9)}
W ocenie Odwołującego w ofercie A. przedstawiono zaniżone kalkulacje, znacznie
odbiegające od cen rynkowych, a w niektórych przypadkach nie uwzględniono warunków
infrastrukturalnych, które wymuszają konieczność wykonania robót budowlanych w zakresie
przekraczającym zwykły montaż wagi na odcinku nowo wybudowanej drogi. Cena oferty w
zakresie części zamówienia obejmującej wprowadzenie systemu preselekcyjnego ważenia
pojazdów na wlotach do miasta na kwotę 2.197.716,13 zł netto, nie jest realna i rzetelnie
wyliczona, za którą Wykonawca byłby w stanie wykonać przedmiotowe prace zgodnie z
wymogami PFU rozdział 11 oraz projektu umowy, warunkami realizacji zamówienia,
zasadami sztuki budowlanej, udzielonymi w trakcie postępowania wyjaśnieniami, a także w
oparciu o posiadane doświadczenie w realizacji tego typu przedsięwzięć, bez obniżenia
jakości oferowanych przez siebie dostaw, usług i robót.
Odwołujący podał dla porównania, że Zamawiający oszacował wartość
przedmiotowego zadania na kwotę 6.273.000,00 zł. netto.
Ponadto Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w wyjaśnieniach dotyczących
pytań nr 28-32 udzielonych 30.11.2016 r. (pismo nr UM.736952.2016) wskazał, że oczekuje
od wykonawcy dostosowania stanu nawierzchni do wymaganych klas systemu preselekcji.
Zamawiający potwierdził również, że nie dysponuje badaniami nawierzchni i w ten sposób
jednoznacznie przerzucił na wykonawcę konieczność przeprowadzenia badań wg. standardu
COST 323 i w przypadku konieczności dostosowania nawierzchni do systemu preselekcji.
Odwołujący zarzucił, że A. nie dokonał w tym zakresie kalkulacji w oparciu o
przeprowadzenie wizji lokalnej w punktach miasta, w których należy wykonać stacje WIM dla
projektowanego systemu wagowej preselekcji pojazdów, oraz faktycznych ofert dostawców
urządzeń i materiałów, gdyż w tak nisko skalkulowanej cenie te pozycje siłą rzeczy nie mogły
się znaleźć.
Następnie Odwołujący zrelacjonował, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z 31.01.2017 {o którym była już mowa powyżej} dot. pkt 9 tabeli, A. wyjaśnił, że cena dla tej
pozycji: została przygotowana m.in. na podstawie wyceny nadesłanej do Wykonawcy przez
firmę S.. Ponadto załączył również oferty na switche z wkładkami SFP, szafy, UPS, oraz
przyjął ceny kamery AIMPR+MMR na podstawie cen rynkowych. Przy czym ceny zostały
przeliczone po kursie 4,50 zł za 1 euro. Poniższa tabela przygotowana przez A. zawiera
wycenę poszczególnych części składowych przyjętych w tym zadaniu. Wszystkie ceny są
cenami netto:
Wyjaśnił dodatkowo, że:
a) pozycja „Stacje WIM koszt "na 1 pas"" zawiera sumaryczną cenę za dostarczenie
elementów preselekcyjnych stacji ważenia wg. PFU i późniejszych wyjaśnień.
b) Pozycja „instalacja koszt "na i pas" zawiera koszty instalacji z materiałami.
c) Pozycja „Logistyka, konserwacja, inne, itp." Zawiera wszystkie koszty związane z pracą
osób przy przedmiotowym zadaniu (oprócz ww. instalacji), wykonanie pomiarów nawierzchni
w miejscu instalacji, a także rezerwę w przypadku konieczności renowacji drogi. Koszt ten
jest przyjęty z dużą rezerwą i przyjęto tu prawie 7908 godzin pracy pracowników przy stawce
40 zł brutto za godzinę.
d) Pozycja „Podłączenie zasilania” zawiera koszty związane z doprowadzeniem zasilania do
stacji
e) Koszt „Zabezpieczenie robót” zawiera koszty związane z zabezpieczeniem prac
drogowych.
f) Pozycje od „Szafa sterownicza” do „Wspornik kamerowy” zawierają pozostałe elementy
elektroniczne i mechaniczne do budowy stacji.
g) Pozycja „Podsystem preselekcyjnego ważenia pojazdów” zawiera koszty wykonania
systemu przez firmę Aluvisa. Przyjęto tu 2500 godzin prac informatyków przy stawce
godzinowej 40zł brutto.
h) Pozycja „Koszty wspólne dla wszystkich zadań" zawiera materialne koszty związane m.in.
z wynajmem biura czy zakupem tablic pamiątkowych.
i) Pozycja „Ryzyko/koszty nieprzewidziane" zawiera rezerwę na koszty, które mogą wystąpić
na etapie wdrożenia bądź też wiążą się z materialnymi kosztami powstałymi na etapie
gwarancyjnym, a nie sposób ich przewidzieć na etapie ofertowym. Zawiera też ryzyko
na wypadek konieczności zastosowania innego modelu urządzenia, np. w wyniku wycofania
z
produkcji. W przypadku niewyczerpanie rezerwy stają się dodatkowym zyskiem
Wykonawcy.
j) Pozycja „Zysk" zawiera założony zysk Wykonawcy.
Wątpliwości Odwołującego wzbudziło, że Wykonawca w ogóle nie skalkulował robót
budowlanych koniecznych do przebudowy odcinka drogi w obrębie stacji WIM, wskazując
również w powyższych wyjaśnieniach jedynie na „renowację drogi” W w/w wyjaśnieniach,
które również znajdują się w piśmie z dnia 03.02.2017 Wykonawca użył sformułowania
renowacji drogi, wskazując kwotę 316.330,73 zł netto. Odwołujący podniósł, że budowa
systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów na wlotach do Gliwic nie polega tylko
i wyłącznie na instalacji wagi w nawierzchni drogi. W ofercie przedstawiciela firmy S.,
wskazano, że aby uzyskać dokładność A(5) dla masy całkowitej koniecznym będzie
zapewnienie następującej charakterystyki drogi: pochylenie <1%. nośność > 200 MPA,
nierówność < 0,20 mm.
Zdaniem Odwołującego również przebudowa na krótkim odcinku drogi w celu
montażu systemu preselekcji wagowej nie pozwoli na jego prawidłowe funkcjonowanie, gdyż
jeżeli pojazdy wjeżdżające np. z drogi o innym pochyleniu lub z koleinami będą pojazdami
„nieuspokojonymi", będzie to powodowało nieprawidłowe odczyty w systemie.
Według Odwołującego dlatego Zamawiający wymagał od wykonawcy rozpoznania
potencjalnego frontu robót w terenie oraz przeprowadzenia stosownych badań nawierzchni w
miejscach przewidzianych do montażu systemu.
Odwołujący dokonał takiego rozpoznania i dokonał rzetelnej analizy stanu
faktycznego na drodze krajowej nr (…) i D. G., z której wynika, że w miejscu budowy stacji
WIM w ciągu (…), w rejonie projektowanej bramownicy V. przy (…), pochylenie podłużne
wynosi 1,2% w kilometrażu 19+000-19+200L, a spadek poprzeczny 2-2,1%. Ponadto
dokonał analizy grubości warstwy bitumicznej na ww. kilometrażu, z której wynika że
konstrukcja bitumiczna drogi posiada grubość 20 cm. Aby system wag preselekcyjnych mógł
działać prawidłowo to należy dokonać przebudowy drogi na odcinku około 150 mb przed
wagą oraz 50 mb za wagą. Na powyższą okoliczność Odwołujący załączył do odwołania
analizę, kosztorys ofertowy z zestawieniem (RMS) na wykonanie robót drogowych
dostosowujących nawierzchnie drogowe do montażu systemu preselekcyjnego ważenia
pojazdów na terenie G. oraz porównanie założeń cenowych na wykonanie robót drogowych.
Odwołujący dodał, że założył konieczność wykonania:
– rozbiórki nawierzchni drogowej oraz pozostałej konstrukcji drogi i wykonanie nowej
konstrukcji drogi w ciągu (…) (w rejonie projektowanej bramownicy V. przy ul. Tarnogórskiej)
na powierzchni około 1900 m
na potrzeby budowy instalacji WIM;
– częściowej rozbiórki nawierzchni asfaltowej (w rejonie projektowanej bramownicy V. przy
(...) relacji K.-(...)) na powierzchni około 1400 m
i jej odtworzenia (po instalacji WIM) na
nowo powstałym odcinku D.;
– częściowej rozbiórki nawierzchni asfaltowej (w rejonie projektowanej bramownicy V. przy
D. relacja B.-W.) na powierzchni około 600 m
i jej odtworzenia na odcinku (...) (po instalacji
WIM)
Odwołujący zestawił {w tabelach na str. 11 odwołania} ceny, jaki przyjął (774.654,00
zł) z ceną z oferty A. (316.330,73 zł) i stwierdził, że ta ostatnia stanowi około 40,84% tej
pierwszej. Ponadto do odwołania załączył kosztorys przewidzianych przez siebie robót
opracowany na podstawie stawek i narzutów cen minimalnych S.u dla IV kwartału 2016 r.,
wskazując, że wtedy opiewałby on na łączną kwotę 677.614,00 zł netto. Dodał, że kwota
przyjęta przez A. stanowi 46,68% tego ostatniego kosztorysu.
Ponadto Odwołujący poddał w wątpliwość, czy w kwocie przyjętej przez A. ujęto koszt
zapewnienia 5-letniej gwarancji zadeklarowanej w ofercie Wykonawcy, skoro firma S. udziela
tylko 2-letniej gwarancji.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Odwołujący
zrelacjonował
następujące
okoliczności
odnośnie
przebiegu
postępowania.
W PFU pkt 8 ust. 2 c) (str. 64-65): Zamawiający wymaga aby dostarczone
oprogramowanie było objęte 5-letnim wsparciem producenta w zakresie aktualizacji
oprogramowania w przypadku pojawienia się poprawek producenta oraz aktualizację
oprogramowania w przypadku pojawienia się nowych wersji oprogramowania producenta.
Zestawienie oferowanych licencji wraz z podaniem numerów katalogowych i ich ilości musi
stanowić załącznik do oferty.
Zamawiający w swoim pierwszym wezwaniu z 31.01.2017 r. w pkt 3 wymagał od A.
udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny dla tej części zadania,
w szczególności podania założeń kalkulacji ceny, kosztów licencji oraz załączenia ofert
handlowych i przedłożenia Zamawiającemu zestawienia oferowanych licencji.
A. w odpowiedzi jedynie podał, że licencje M. na nowe kamery i licencja M. C.P.
zawiera cenę licencji dla wymaganej w PFU ilości kamer, nie wskazując jednocześnie okresu
lat jej obowiązywania.
Odwołujący ponownie zwrócił uwagę na sposób wyjaśnienia odnośnie pozycji
cenowej dotyczącej udzielenia licencji na użytkowanie systemu analizy wideo {o którym była
już mowa powyżej}.
Odwołujący zarzucił, że oferta cenowa A. nie zawiera wymaganego przez
Zamawiającego 5 letniego okresu wsparcia producenta i licencji, a jedynie została udzielona
na rok. Odwołujący nadmienił, że jedynie producent ma prawo udzielania licencji do nowych
wersji i dokonywania poprawek w kodzie źródłowym oprogramowania w wypadku
konieczności integracji z innymi elementami systemu analizy wideo.
Zdaniem Odwołującego dowodem nieujęcia w cenie oferty 5-letniego okresu wsparcia
producenta i licencji jest oferta handlowa firmy G.G.S. (omówiona powyżej), z której wynika,
ż
e zaoferowana cena ujmuje jedynie roczny okres wsparcia producenta (G. - M. S. -
Konserwacja S. (15%), Wsparcie 8x5 (w godzinach pracy), max 2 dni robocze na odpowiedź,
zawiera roczne uaktualnienia, trening możliwy na żądanie). Odwołujący dodał, że również z
treści oferty firmy A. E. S.L. jednoznacznie wynika, że obejmuje jedynie roczny okres
wsparcia producenta.
Odwołujący skonstatował, że koszt wsparcia i aktualizacji przez okres 5 lat udzielony
przez producenta oprogramowania stanowi zawsze istotny czynnik cenotwórczy.
Odwołujący stwierdził, że gdyby oferta handlowa firmy G.G.S. stanowiła faktyczną
podstawę do wyliczenia ceny oferty wykonawcy koszt wsparcia i aktualizacji za każdy rok
stanowiłby 15% wartości licencji. Odwołujący wyliczył, że nawet zakładając zastosowanie
upustu cenowego koszt licencji uwzględniający 5 letnie wsparcie producenta powinien
wynieść: (2.377,65€ + 10,781,25€ + 84.093,75€) + (2.377,65€ + 10,781,25€ +
84.093,75€)x(5*15%) 170.192,10 €, czyli 744.165,12 zł {przy kursie euro wskazanym już
powyżej}. Odwołujący skonstatował, że jest to kwota wyższa o 348.366,25 zł netto od kwoty
przedstawionej w ofercie A..
Odwołujący zauważył, że systemy analizy obrazu wideo są oferowane przez szereg
firm. Odwołujący dla zobrazowania rzeczywistych kosztów licencji dla systemu zgodnego z
zapisami w PFU do odwołania załączył 2 oferty (załącznik 1 – A.T.M., Załącznik 2 – A.V.I.),
które, jak stwierdził, obejmują specjalne upusty dla tego konkretnego zadania. Ponadto
Odwołujący zaprezentował porównanie cen rocznego i 5-letniego wsparcia (bez kosztów
licencji) dla tych dwóch systemów {tabele zamieszczone na str. 14-15 odwołania, z których
wynika, że to drugie jest droższe od pierwszego około 2,5 raza}
Odwołujący przedstawił również {w tabeli na str. 16 odwołania} dla powyższych
producentów zestawienie kosztów zakupu licencji wraz z 5-letnim wsparciem producenta w
zakresie aktualizacji oprogramowania w przypadku pojawienia się poprawek producenta oraz
aktualizacji oprogramowania w przypadku pojawienia się nowych wersji oprogramowania
producenta, konstatując, że kwota z oferty A. jest o ponad 60% niższa.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
{A.}
Odwołujący
zrelacjonował
następujące
okoliczności
dotyczące
przebiegu
postępowania.
W pkt 8 PFU na str. 55-61 Zamawiający szczegółowo opisał wymagania dotyczące
inteligentnego systemu analizy obrazu w zakresie architektury systemu, analizy obrazu
z kamer w czasie rzeczywistym, statystycznych informacji analitycznych dotyczących osób
i pojazdów oraz możliwości przeszukiwania obrazu wideo nagranego w zewnętrznym
systemie V..
A. na wezwanie Zamawiającego złożył opis techniczny oferowanych systemów
potwierdzający wymagania wskazane w PFU, który w znakomitej większości stanowi kopię
wymagań przedstawionych w PFU. W szczególności opis techniczny proponowanego
rozwiązania dotyczącego systemu analizy obrazu ogranicza się jedynie do podania nazwy
producenta oraz ogólnej nazwy produktu, a pewne informacje, które pojawiły się w ofercie
firmy A., uszczegółowiają ten opis w niewielkim zakresie.
Odwołujący zarzucił, że z uwagi na powyższe Zamawiający nie mógł zweryfikować,
czy oferowane rozwiązanie posiada wszystkie wymagane cechy, czy też nie. Odwołujący
dodał, że na rynku istnieje wiele rozwiązań mogących spełnić wymogi PFU, jednakże w
zależności od wyboru rozwiązania konkretnego producenta i wykupienia odpowiednich opcji
licencyjnych uzyskuje się produkt posiadający wszystkie wymagane cechy lub jedynie tylko
ich część. Z oczywistych względów wybór rozwiązania o ograniczonej funkcjonalność wiąże
się z istotnym zmniejszeniem kosztów zakupu licencji. Stąd oferent, który zaoferuje produkt
niespełniający w pełni wymagań Zamawiającego będzie zwykle w uprzywilejowanej pozycji w
stosunku do oferenta, który dochował pełnej rzetelności w przygotowaniu oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w powszechnym rozumieniu na opis techniczny
oferowanych systemów powinny składać się opisy rozwiązań przyjętych w celu spełnienia
zasadniczych wymagań w tym: lista zastosowanych elementów, urządzeń, oprogramowania;
dane techniczne, cechy, funkcjonalność wykorzystanych urządzeń i oprogramowania;
sposób ich wykorzystania w realizacji zadania np. w postaci schematów zależności itp.;
szczegółowy opis elementów funkcjonalnych, a także ich zgodność z wymaganiami
kompletność proponowanego systemu.
Odwołujący podniósł, że jeśli wystarczyłoby tylko skopiowanie zapisów PFU,
Zamawiający wymagałby jedynie oświadczenia o spełnieniu wymagań przedstawionych
w PFU.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dochował minimalnej nawet staranności
przy badaniu oferty, akceptując brak wyczerpującego opisu technicznego przy jednoczesnej
wiedzy na temat zdecydowanie zaniżonej ceny zarówno w stosunku do cen rynkowych, jak i
do własnej kalkulacji Wykonawcy.
{B.}
Odwołujący
zrelacjonował
następujące
okoliczności
dotyczące
przebiegu
postępowania.
Prezentacja 3 miała służyć sprawdzeniu, czy sterownik umożliwia wprowadzanie
modyfikacji najczęściej używanych parametrów niezwłocznie i bez przerywania pracy
sterownika, bez konieczności posiadania komputera.
W pkt 4.3.2, kropki 1-5 zał. nr 12 (str.4) podano jest przebieg, w którym następuje
między innymi: a) uruchomienie przygotowanego Programu Testowego; b) przełączenie
wszystkich detektorów pętlowych w stan aktywny (pojazd wykryty) – za wyjątkiem detektorów
D7 i D16; c) załączenie sterowania obiektem –Tablicą Testową; d) Wykreślenie w czasie
rzeczywistym wykresu pracy programu (wykres rysowany od początku sygnału żółto
czerwonego w grupie KI do końca sygnału zielonego w grupie K2L); e) wyeksportowanie
wykresu do pliku PDF lub XLS; PNG, JPG.
Ponadto w załączniku nr 12 zdefiniowano Program Testowy – program sterownika
przygotowany na podstawie uproszczonego projektu ruchowego stanowiącego załącznik
„Załącznik nr 1” do niniejszego dokumentu.
W uproszczonym projekcie ruchowym dla potrzeb prezentacji w pkt 4 (str. 13)
maksymalny czas sygnału zielonego dla grup sygnałowych K2L i K5L został określony na 15
sek. Ta wartość maksymalnego czasu sygnału zielonego została również powtórzona na
wykresie programu sygnalizacji w pkt 6 (str. 16).
Na wykresie, jaki Zamawiający otrzymał od A. maksymalny czas sygnału zielonego w
grupach K2L i K5L wynosi 18 sekund.
Zamawiający ocenił, że prezentacja spełniła wymagania postawione w PFU.
Odwołujący zarzucił, że ponieważ otrzymany przez Zamawiającego od A. wykres
programu sygnalizacji różni się od wykresu programu testowego określonego w załączniku
12 do SIWZ, przebieg prezentacji jest niezgodny z załącznikiem 12 do SIWZ, a
funkcjonalność polegająca na realizacji założonego programu sygnalizacji sterownika nie
została osiągnięta, a co za tym idzie warunek nie może zostać oceniony jako spełniony.
Według Odwołującego niezgodność ta oznacza również, że sterownik nie realizuje
złożonego programu sygnalizacji, przez co nie spełnia warunków określonych w załączniku
nr 3 do rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003r. w sprawie szczegółowych
warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach.
{C.}
Odwołujący
zrelacjonował
następujące
okoliczności
dotyczące
przebiegu
postępowania.
Załącznik nr 12 do SIWZ określa w pkt 1 (na str. 1) że celem prezentacji jest
weryfikacja, czy oferowane przez wykonawcę sterowniki spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego w PFU.
Załącznik nr 7 do SIWZ – Program Funkcjonalno-Użytkowy Dodatkowe wymagania
dotyczące wymienianych sterowników (str. 23): Spełnienia warunków zawartych w
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych
warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach.(...)
W załączniku nr 3 do ww. rozporządzenia:
– w pkt 2.2 (str. 342) do ww. rozporządzenia zawarta jest definicja Czas międzyzielony —
czas między chwilami zakończenia i rozpoczęcia sygnałów zielonych dla dwóch wzajemnie
kolizyjnych strumieni ruchu, z których pierwszy jest strumieniem ewakuującym się, a drugi
wjeżdżającym lub wkraczającym (...)
– w pkt 8.3.4 (str. 386) określona jest zasada wyznaczania długości czasów
międzyzielonych: Czasy międzyzielone przyjęte w programie sygnalizacyjnym dla wszystkich
par strumieni kolizyjnych o niedopuszczalnym jednoczesnym zezwoleniu na ruch powinny
być tak dobrane, aby strumień dojeżdżający osiągnął punkt kolizji dopiero po opuszczeniu go
przez wszystkich uczestników ruchu ze strumienia ewakuującego się (...)
Załącznik nr 12 do SIWZ wymagania sterownika sprawdzane podczas prezentacji
sterownika w ramach Prezentacji 5 pkt 4.5.3. punktor 1 i 2 (str. 6):
• Sterownik posiada funkcjonalność dynamicznego wydłużania czasu międzyzielonego;
• Na wykresie paskowym zaznaczony został fakt wydłużenia czasu międzyzielonego.
Załącznik nr 1 do załącznika nr 12 – Uproszczony projektu ruchowego dla potrzeb
prezentacji
– w pkt 4 Czasy trwania sygnałów określone zostały maksymalne wartości czasów
międzyzielonych po ewakuacji (zakończeniu nadawania sygnału zielonego) dla grup K3 i K6
na 10 sekund {Czas t-mz maksymalny) - Rys nr 6.
– w pkt 5 określone zostało iż czas międzyzielony ma być wydłużany aktywnością
detektorów D7 i D16 {Wydłużanie t-mz) - Rys nr 7.
W Załączniku nr 12 w pkt 4.5.2. punktor 5 – Włączyć aktywność detektorów (pojazd
wykryty) D7 i D16
Odwołujący wskazał,. że stała aktywność detektorów D7 i D16 powinna spowodować,
ż
e wartość czasu międzyzielonego po ewakuacji (zakończeniu nadawania sygnału
zielonego) grup K3 i K6 wyniesie 10 sekund
Wykres paskowy programu sygnalizacji otrzymany przez Zamawiającego od A. nie
przedstawia określonego w załączniku nr 12 do SIWZ czasu międzyzielonego,
Zamawiający ocenił, że prezentacja spełniła wymagania postawione w PFU.
Odwołujący zarzucił, że sterownik Oferenta A. nie spełnia wymagań określonych
przez Zamawiającego.
Odwołujący
wyjaśnił, że funkcjonalność dynamicznego wydłużania czasu
międzyzielonego wykorzystywana jest na skrzyżowaniach z sygnalizacją świetlną, na których
na przeciwległych wlotach nie ma wydzielonych relacji lewoskrętnych. Pojazdy skręcające w
lewo mijają linię zatrzymania na sygnale zielonym i zatrzymują się na tarczy skrzyżowania
(obszar skrzyżowania wyznaczony przez linie zatrzymania na każdym z wlotów) oczekują na
możliwość jazdy, ustępując pierwszeństwa pojazdom jadącym na wprost z przeciwległego
wlotu. W momencie zakończenia nadawania sygnału zielonego kierowcy tych pojazdów
pozostają na tarczy skrzyżowania, mimo że sygnał zielony otrzymują już relacje do nich
kolizyjne. Aby zapobiec tak niebezpiecznej sytuacji stosuje się detektory na tarczy
skrzyżowania, które wydłużają czasy międzyzielone, jak w uproszczonym projekcie
ruchowym dla potrzeb prezentacji w załączniku nr 12 do SIWZ (str. 10 pkt 1 Plan
skrzyżowania, detektory D7 i D16 – przedstawione na Rys nr 5. W momencie gdy dla
opisanych wyżej relacji zakończony zostaje sygnał zielony, a pojazdy nadal znajdują się na
tarczy skrzyżowania (powodując tym aktywność detektorów), czas międzyzielony zostaje
wydłużony maksymalnie do wartości określonej w projekcie ruchowym. W załączniku nr 12
do SIWZ - Prezentacja sterownika na:
Odwołujący
dodał,
ż
e
czas
międzyzielony
jest
krytycznym
parametrem
odpowiedzialnym za bezpieczeństwo ruchu, stąd nieprawidłowe jego dobranie powoduje
bezpośrednie zagrożenie dla wszystkich uczestników ruchu.
Odwołujący podsumował, że zarzuty nieosiągnięcia prze sterownik A. wymaganych w
PFU, jak i obowiązujących przepisach parametrów same w sobie stanowi powód do
odrzucenia jego oferty. Parametry osiągnięte podczas prezentacji sterownika nie gwarantują
właściwego funkcjonowania systemu, a co za tym idzie stanowią o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ, jak i niespełnieniem postawionych w SIWZ jak i wymagań dotyczących
przedmiotu opisu zamówienia.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Prezentacja sterownika
A.
Odwołujący opisał następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania:
Odwołujący zacytował lub opisał postanowienia specyfikacji zawarte w rozdzale 10
pkt 4) pkt 3 oraz postanowienia Załącznika nr 12 – Prezentacja sterownika
Prezentacja sterownika została wyznaczona na 7.04.2017 r. godz. 9.00. i odbyła się w
siedzibie ZDM w G., o czym A. został powiadomiony pismami z 27 i 30 03. 2017 r.
Zamawiający uznał, że zaprezentowany przez A. sterownik nie zaliczył wszystkich
testów (w poz. 23 i 24 zał. nr 2) w ramach wszystkich funkcjonalności, co zostało
odnotowane w zał. nr 2 (Formularz oceny prezentacji) do zał. nr 12.
Pismem z 28. 04 2017 r. Zamawiający wezwał A. w trybie art. 26 ust. 3 pzp do
ponownej (uzupełnienia) prezentacji oferowanego towaru (1 sztuki) sterownika opisanego w
PFU. W treści pisma stwierdził, że podczas prezentacji sterownika Wykonawca nie wykazał,
iż prezentowany sterownik współpracuje z istniejącymi sterownikami zainstalowanymi na
terenie miasta Gliwice tzn. nie wizualizował na wykresie paskowym swego sterownika
stanów pierwszych ośmiu grup sygnałowych i stanów pierwszych 8 detektorów sterownika
zamawiającego (zgodnie z celem prezentacji nr 6 oraz z ocenianymi funkcjonalnościami).
Dodatkowo wykonawca nie wykazał, że rozbieżność pomiędzy punktami zmian nie
przekraczają 3 sekund. Z tego względu w imieniu Zamawiającego , wzywam Państwa do
uzupełnienia prezentacji w zakresie wskazanym w wyżej wskazanym zakresie. Wyznaczając
jednocześnie uzupełnienie prezentacji sterownika na 4.05.2017 r.
Z informacji uzyskanych od Zamawiającego wynika, że prezentowany sterownik
został zwrócony Wykonawcy.
Ponowna prezentacja sterownika została przeprowadzona na nowym sterowniku
dostarczonym na tą okoliczność przez Wykonawcę i odbyła się w wyznaczonym terminie, z
tym że została przeprowadzona w zakresie ograniczonym do poz. 23 i 24 zał. nr 2 do zał. nr
Jak wynika z treści zał. nr 2 testowanie w dwóch zakresach zostało ocenione
pozytywnie.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający sprzeniewierzył się nie tylko postawionym przez
siebie warunkom, ale również uchybił zasadzie równego traktowania wykonawców i
procedowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, gdyż ponowne dopuszczenie do
uzupełnienia sterownika, a w konsekwencji dopuszczenie do ponownej jego oceny narusza
normę wskazaną w treści zał. nr 12 do SIWZ. Norma ta obliguje bowiem Zamawiającego w
przypadku negatywnej oceny prezentowanego sterownika do odrzucenia oferty wykonawcy.
W takim przypadku będzie to oznaczać niezgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie
załącznika nr 7 do SIWZ (PFU wraz z załącznikami) i powinna skutkowała odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Tak pojmowana ocena niezgodności treści oferty,
w tym przypadku parametrów sterownika, z treścią SIWZ wynika z tego, że Zamawiający
sam w SIWZ określił zasady postępowania w niestandardowym procesie oceny zgodności
treści oferty z SIWZ i tych reguł musi przestrzegać. Wzywając Wykonawcę do poddania się
ponownej próbie oceny sterownika naruszył zapisy nie tylko SIWZ, ale i ustawy pzp,
wyczerpując znamiona art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 7 ust. 1 pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, że nie do końca wiadomo, na
czym miało polegać uzupełnienie prezentacji, gdyż Zamawiający tego nie sprecyzował.
Trudno uznać za wskazówkę odesłanie do zakresu wskazanego powyżej. Czy ma
zmodyfikować sterownik, bo chyba w tym celu został mu przekazany, czy też użyć nowego
sterownika na nowo skonfigurowanego, który spełniał by zadane mu parametry.
Zdaniem Odwołującego trzeba sobie zadać pytanie, czy w tym przypadku mamy do
czynienia z uzupełnieniem sterownika, czy uzupełnieniem prezentacji.
Odwołujący przywołał brzmienie art. 25 ust. 1, art. 16 ust. 3 pzp oraz § 13 ust. 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(dalej także: rozporządzenie).
Odwołujący zapytał retorycznie, w jaki sposób Zamawiający ratował ofertę
Wykonawcy, skoro wyniki prezentacji były dla niej eliminujące. Jeżeli zakwalifikujemy
sterownik jako przedmiot możliwy do badania np. jako inne podobne materiały (§ 13 ust. 1
rozporządzenia), uzupełnienie czy też poprawienie jego funkcji winno dotyczyć sterownika,
który był przedmiotem wcześniejszej oceny i musiałby pozostawać w depozycie
Zamawiającego przez cały okres pomiędzy pierwszą a kolejną prezentacją. W przypadku
wydania badanego pierwotnie sterownika Wykonawcy, proces ponownego jego badania
byłby niemożliwy. Mielibyśmy do czynienia z sytuację, w której Wykonawca zmieniłby „treść
oferty" (dostarczył inny sterownik), a co za tym idzie koniecznym stało by się jej odrzucenie.
Gdyby jednak hipotetycznie uznać, że jest to możliwe, prezentacja, a w jej trakcie i ocena
nowego (ale również wydaje i „starego" sterownika) musiała by zostać przeprowadzona
zgodnie z procedurą wskazaną w zał. nr 12 i znaleźć swoje odzwierciedlenie w zał. nr 2, a
przede wszystkim obejmować komplet 9 prezentacji, a nie tylko 1 w zakresie prezentacji 6,
jak to miało miejsce w dniu 4.05. 2017 r.
Jak się zdaje, to sam nie wiedział jak wybrnąć z tej sytuacji i pokusił się na tak
karkołomną procedurę, z której i tak nic dobrego wyjść nie mogło.
Tak prowadzonym postępowaniem narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp, a ze względu, na fakt, że sterownik
podczas pierwszej prezentacji nie spełnia dwóch funkcjonalności, Zamawiający winien był
odrzucić oferty Wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Warunkiem bowiem
zaakceptowania prezentacji było zaliczenie wszystkich testów w ramach wszystkich
funkcjonalności. Niezaliczenie chociaż jednej prezentacji (testu), czyli uzyskanie negatywnej
oceny według postanowień SIWZ miało oznaczać niezgodność oferty z treścią SIWZ
w zakresie załącznika nr 7 do SIWZ (PFU wraz z załącznikami) i skutkować odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Pismem z 11 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 10 lipca 2017 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu.
11 lipca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie (datowane na 10 lipca 2017 r.) przez A. przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego .
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust.
2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, a następnie rozwinął swoje stanowisko
w piśmie z 17 lipca 2017 r.
Zamawiający na posiedzeniu nie uznał zasadności żadnego z zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia i dalszym piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył drugą ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3 listy zarzutów
(AD.II od str. 17, AD.III. i AD IV. w uzasadnieniu odwołania)}
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia:
Odnośnie postanowień s.i.w.z {podkreślenia pochodzą od Izby}:
Pismem z 10 listopada 2016 r. Zamawiający wprowadził do pkt 10. „Dokumenty
lub oświadczenia, składane w toku postępowania o zamówienie publiczne” pkt 4) „Wykaz
dokumentów i oświadczeń, które wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie
Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt ustawy
pzp:” pkt 3. w następującym brzmieniu: W zakresie potwierdzenia że oferowany sterownik
odpowiada określonym wymaganiom Zamawiającego, Wykonawcy w drugim etapie oceny
ofert zademonstrują działanie przedmiotowego urządzenia. Zamawiający wymaga
przeprowadzenia przez wykonawców prezentacji oferowanego towaru (1 sztuki) sterownika
opisanego w Programie Funkcjonalno- Użytkowym. Prezentacja ma na celu potwierdzenie
spełnienia wszystkich punktów ZAŁĄCZNIKA NR 7 do SIWZ opisujących ten produkt.
Szczegółowy opis sposobu przygotowania i oceny prezentacji oferowanego towaru zawiera
ZAŁĄCZNIK NR 12 do SIWZ.
W Załączniku nr 12 „Prezentacja sterownika” zamieszczono następujące
postanowienia generalne:
1. Cele i założenia badania / prezentacji sterownika
Niniejszy dokument określa:
1. Procedurę weryfikacji przez Zamawiającego parametrów sterownika określonych
w ZAŁĄCZNIKU nr 7 do SIWZ – PFU wraz z załącznikami (opis przedmiotu zamówienia);
2. Sposób przedstawienia prezentacji oferowanego towaru w celu dokonania weryfikacji,
o której mowa w pkt 1.
Celem prezentacji jest weryfikacja, czy oferowane przez Wykonawcę sterowniki spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego w PFU.
Ocena dokonana przez komisję przetargową na podstawie badania sterownika Wykonawcy,
będzie się odbywała przy jego obecności, zgodnie z procedurą określoną w dalszej części
niniejszego dokumentu.
2. Pojęcia
Prezentacja Sterownika – sterownik (kaseta sterownika – bez obudowy/szafy) będący
przedmiotem prezentacji. Sterownik winien być wyposażony w moduły umożliwiające
obsługę 8 grup sygnałowych, 8 pętli indukcyjnych, 8 wejść i 8 wyjść dwustanowych.
Tablica Testowa – tablica wyposażona w komplet żarówek 230V niezbędnych do wizualizacji
pracy 8 grup sygnałowych 3 komorowych – kołowych (24 żarówki).
Program Testowy – program sterownika przygotowany na podstawie uproszczonego projektu
ruchowego stanowiącego załącznik „Załącznik nr 1” do niniejszego dokumentu.
3. Zasady prezentacji sterownika
3.1. Informacje ogólne
Prezentacja zostanie przeprowadzona na wezwanie Zamawiającego. Informacje o godzinie
i miejscu prezentacji oferowanego towaru zostaną przekazane wykonawcom w wezwaniu.
Nie przeprowadzenie prezentacji oferowanego towaru w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego skutkować będzie uznaniem treści oferty za nieodpowiadającą treści SIWZ
i odrzuceniem jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.). Z przeprowadzonej
Prezentacji Zamawiający sporządzi protokół. Prezentacja sterownika będzie przeprowadzana
na sprzęcie i przy udziale Wykonawcy.
3.2. Przygotowanie i warunki prezentacji
Prezentacja funkcjonalności sterownika przeprowadzona będzie w pomieszczeniu
konferencyjnym wyposażonym w urządzenia do rejestracji obrazu i dźwięku. Każdy
Wykonawca podczas Prezentacji sterownika będzie miał dostęp do zasilania 230V,
projektora multimedialnego (złącza VGA i HDMI) oraz switcha ethernetowego. Wykonawca
otrzyma również adresy IP: pierwszy należy zaprogramować w sterowniku, drugi należy
wpisać w komputerze biorącym udział w prezentacji.
Dla potrzeb prezentacji Wykonawca winien przygotować sterownik, własną tablicę testową
oraz program testowy.
Przed prezentacją Wykonawca otrzyma czas (20 minut) na przygotowanie się do prezentacji
tj. podłączenie projektora, sterownika, wgranie programu testowego, podłączenie tablicy
testowej. Należy przygotować również nośnik na którym na koniec prezentacji zostaną
zapisane wszystkie wyeksportowane wykresy pracy sterownika celem dołączenia ich do
protokołu końcowego z prezentacji.
3.3. Zasady oceniania
Każdy z testów ma określone cele, przebieg i sposób oceniania. Warunkiem zaakceptowania
prezentacji jest zaliczenie wszystkich testów w ramach wszystkich funkcjonalności.
Wszystkie oceny zostaną spisane na formularzu ocen stanowiącym załącznik „Załącznik nr
2” do niniejszego dokumentu.
Ocena zostanie dokonana na zasadzie: spełnia/nie spełnia (wymagań SIWZ). Pozytywna
ocena będzie oznaczała zgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie ZAŁĄCZNIKA NR 7 do
SIWZ (PFU wraz z załącznikami). Negatywna ocena będzie oznaczała niezgodność oferty z
treścią SIWZ w zakresie ZAŁĄCZNIKA NR 7 do SIWZ (PFU wraz z załącznikami) i będzie
skutkowała odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29.01.2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) – nie wykazano
zgodności oferowanego sterownika z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Reasumując, z powyższych postanowień wynika, że Zamawiający wprowadził
procedurę sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią specyfikacji, polegającą na
prezentacji funkcjonalności sterownika. Zastrzegł jednocześnie, że nieprzeprowadzenie
prezentacji w miejscu i terminie przez niego wyznaczonym w sposób potwierdzający
spełnienie wszystkich wymagań PFU odnoszących się do sterownika skutkować będzie
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
W Załączniku nr 12 „Prezentacja sterownika” w pkt 4. „Weryfikacja funkcjonalności
sterownika” zamieszczono również następujące postanowienia odnośnie części prezentacji
objętych szczegółowymi zarzutami odwołania:
4.3 Prezentacja 3
4.3.1 Cel prezentacji
Zamawiający sprawdzi czy sterownik umożliwia wprowadzanie modyfikacji najczęściej
używanych parametrów niezwłocznie i bez przerywania pracy sterownika, bez konieczności
posiadania komputera.
4.3.2 Przebieg prezentacji
•
Uruchomić przygotowany Program Testowy
•
Przełączyć wszystkie detektory pętlowe w stan aktywny (pojazd wykryty) – za wyjątkiem
detektorów D7 i D16
•
Załączyć sterowanie obiektem – Tablicą Testową
•
Wykreślić w czasie rzeczywistym wykres pracy programu (wykres rysowany od początku
sygnału żółto czerwonego w grupie K1 do końca sygnału zielonego w grupie K2L).
•
Wyeksportować wykres do pliku PDF lub XLS, PNG, JPG
•
Zwiększyć wartość czasu międzyzielonego między grupą K1 a grupą K3 z poziomu
pulpitu dialogowego sterownika do wartości 10 sekund.
•
Wykreślić w czasie rzeczywistym wykres pracy programu (wykres rysowany od początku
sygnału żółto czerwonego w grupie K1 do końca sygnału zielonego w grupie K2L)
•
Wyeksportować wykres do pliku PDF lub XLS, PNG, JPG
•
Pobrać Program Testowy ze Sterownika na komputer, wykazać Zamawiającemu
zwiększoną wartość czasu międzyzielonego a następnie powrócić do wartości
pierwotnej i wgrać zmiany do sterownika.
•
Wykreślić w czasie rzeczywistym wykres pracy programu (wykres rysowany od początku
sygnału żółto czerwonego w grupie K1 do końca sygnału zielonego w grupie K2L)
•
Wyeksportować wykres do pliku PDF lub XLS, PNG, JPG
4.3.3 Oceniane elementy
•
Możliwość rejestracji pracy sterownika w czasie rzeczywistym w postaci wykresu
paskowego, możliwość eksportowania wykresu do jednego z popularnych formatów
•
Możliwość zmiany parametru z poziomu wyświetlacza/pulpitu sterownika
•
Możliwość
rejestracji
wykresu
w
dowolnym
wybranym
przedziale
(punkty
charakterystyczne)
•
Praca sterownika (sterowanie obwodami wykonawczymi) odbywa się nieprzerwanie
przez cały okres testu
4.5 Prezentacja 5
4.5.1 Cel prezentacji
Dynamiczne wydłużanie czasu międzyzielonego. Funkcjonalność używana gdy na wlotach
bez wydzielonych kierunkowych grup sygnałowych występuje duże natężenie ruchu na
relacjach lewoskrętów – pojazdy gromadzą się na tarczy skrzyżowania nie mogąc jej
opuścić. Wydłużenie czasu międzyzielonego pomaga pojazdom bezpiecznie opuścić tarczę
skrzyżowania przed podaniem sygnału zielonego dla kolejnej fazy.
4.5.2 Przebieg prezentacji
•
Przełączyć wszystkie detektory pętlowe w stan aktywny (pojazd wykryty) – za wyjątkiem
detektorów D7 i D16
•
Uruchomić w sterowniku przygotowany Program Testowy
•
Wykreślić w czasie rzeczywistym wykres programu (1 cykl)
•
Wyeksportować wykres do pliku PDF lub XLS, PNG, JPG
•
Włączyć aktywność detektorów (pojazd wykryty) D7 i D16
•
Wykreślić w czasie rzeczywistym wykres programu (1 cykl)
•
Wyeksportować wykres do pliku PDF lub XLS, PNG, JPG
4.5.3 Oceniane elementy
•
Sterownik posiada funkcjonalność dynamicznego wydłużania czasu międzyzielonego
•
Funkcjonalność może być aktywowana dowolnym z detektorów (w tym przypadku D7 lub
D16)
•
Na wykresie paskowym zaznaczony został fakt wydłużenia czasu międzyzielonego
Ponadto załącznik nr 12 obejmuje 1 „Uproszczony projekt ruchowy dla potrzeb
prezentacji” (stanowiący załącznik nr 1), w którym zamieszczono: 1. Plan skrzyżowania
z numeracją elementów sterowania (rysunek), 2. Matryca minimalnych czasów
międzyzielonych (tabela), 3. Podstawowy układ faz (rysunek), 4. Czasy trwania sygnałów
(tabela), 5. Wykaz detektorów ruchu (tabela z 4 zamieszczonymi poniżej uwagami),
6. Wykres programu sygnalizacji.
Odnośnie prezentacji sterownika oferowanego przez A. Izba stwierdziła, że w
odwołaniu adekwatnie podano okoliczności faktyczne dotyczące jej przebiegu.
Przy czym za niesporną okoliczność należy uznać, że pierwotna prezentacja
zakończyła się wynikiem negatywnym w zakresie stwierdzonym przez Zamawiającego, a
następna prezentacja dotyczyła tylko tego zakresu i odbyła się niemal miesiąc później.
Ponieważ zgodnie z art. 185 ust. 5 pzp czynności uczestnika postępowania
odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
strony, do której przystąpił (z zastrzeżeniem zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 186
ust. 3 pzp, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego),
bez znaczenia dla sprawy było stanowisko Przystępującego, który podnosił, że nie wie
dlaczego Zamawiający uznał za konieczne przeprowadzenie uzupełniającej prezentacji,
bo pierwsza zakończyła się wynikiem pozytywnym. Jest to stanowisko wprost kwestionujące
czynności podjęte w postępowaniu przez Zamawiającego, które mogłoby być wzięte pod
uwagę wyłącznie w sprawie z odwołania A. od tej czynności, a nie w sytuacji, gdy ma status
przystępującego po stronie Zamawiającego, który nie uznał w jakimkolwiek zakresie
zarzutów odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że wbrew obiekcjom Przystępującego wyrażonym w piśmie
procesowym, w odwołaniu trafnie zidentyfikowano, że podczas pierwszej prezentacji A. nie
wykazał działania sterownika w częściach 3. i 5. prezentacji w zakresie opisanym w
odwołaniu, gdyż nie uwzględnił obowiązujących podczas prezentacji parametrów
wynikających z uproszczonego projektu ruchowego, który stanowił integralną część
załącznika nr 12.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
ż
e zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
ś
wiadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
ż
e chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do
zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego
ś
wiadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść
oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach co do zasady
pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost
wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2 - 5
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach,
rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych
materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który
będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, co jednak musi być poprzedzone
umożliwieniem uzupełnienia dokumentu dotkniętego brakiem w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Odmiennie przedstawia się jednak sytuacja, w której próbka zostanie w s.i.w.z.
uznana za swoisty rzeczowy element treści oferty podlegający badaniu pod względem
zgodności z treścią pisemnego oświadczenia woli wykonawcy, gdyż w takim przypadku brak
praktycznego potwierdzenia treści oferty nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Ewentualna zmiana treści oferty może być bowiem jedynie wynikiem zastosowania instytucji
z art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp. Natomiast złożenie oferty, której treść „słowna” nie znajduje
potwierdzenia w treści „rzeczowej” oznacza zaistnienie nieusuwalnej wewnętrznej
sprzeczności treści oferty, co również należy uznać za przejaw niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z próbką nie należy utożsamiać prezentacji, która ma się odbyć na podstawie
przedłożonej przez wykonawcę wraz z ofertą próbki. Prezentacja jest dopuszczalna
wówczas, gdy samodzielne badanie próbek przez zamawiającego jest niemożliwe z racji
potrzebnych do tego specjalistycznych testów bądź nieposiadanych przez zamawiającego
wiadomości
specjalnych.
W
ś
wietle
orzecznictwa
prezentacja
sprzętu
wraz
z oprogramowaniem, celem przeprowadzenia testów nie stanowi bowiem stricte próbki
wyrobu w rozumieniu § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia. Stąd prezentacja wyrobu i możliwości
jego działania oraz współdziałania z innymi urządzeniami posiadanymi przez zamawiającego
odbywa się jednokrotnie, bez wzywania do uzupełniania braków w tym zakresie w trybie art.
26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp np. w przypadku, gdy w wyznaczonym terminie nie
dostarczono sprzętu do testów, wykonawca nie stawił się celem uczestnictwa w testach lub
gdy wypadły one niepomyślnie według ustalonego programu, co znalazłoby odzwierciedlenie
w stosownym protokole z tych czynności. Jeżeli oferowany wyrób nie przejdzie próby testów
objętych prezentacją oznacza to, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i powinnością
zamawiającego jest jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.{por.
uzasadnienie wyroku Izby z 30 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO1219/14}. Wynika to z tego,
ż
e negatywny wynik prezentacji na podstawie próbki stanowi wykazanie stanu sprzecznego z
oczekiwanym, którym miało być potwierdzenie zgodności treści oferty z wymaganiami opisu
przedmiotu zamówienia.
Reasumując, przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp powszechnie
interpretowana jest przede wszystkim jako niezgodność w zakresie zaoferowanego
przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. W zakresie zastosowania tej podstawy
prawnej mieści się jednak szersze spektrum sytuacji, w których można jednoznacznie
stwierdzić, że złożona oferta nie odpowiada treści s.i.w.z.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
W tej sprawie, jak Izba powyżej ustaliła, Zamawiający w s.i.w.z. wprowadził
prezentację oferowanego sterownika jako praktyczny test, który miał potwierdzić jego
zgodność z wymaganiami opisanymi w PFU. Zamawiający opisał również szczegółowo
zarówno sposób przeprowadzenia prezentacji, jak i skutki jej niepomyślnego wyniku, którym
miało być odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Uzupełniająco do
powyższych rozważań o skutkach prezentacji w kontekście przepisów ustawy pzp należy
zauważyć, że skoro według s.i.w.z. nieprzystąpienie w ogóle do prezentacji miało
powodować odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, bez zastosowania art. 26
ust. 3 pzp, nie ma również podstaw, aby przepis ten znalazł zastosowanie w przypadku
negatywnego wyniku prezentacji. Niepowodzenie testu spełniania przez sterownik wymagań
PFU nie może być odmiennie traktowane niż odmowa przeprowadzenia takiego testu.
Zupełnie inna sytuacja zachodzi w przypadku klasycznej próbki, którą zamawiający jest w
stanie ocenić samodzielnie co do tego, czy potwierdza spełnianie jego wymagań
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji znajduje zastosowanie art.
26 ust. 3 pzp, zarówno w przypadku niezłożenia tej próbki, jak i złożenie próbki, która nie
potwierdziła spełniania tych wymagań.
Niezależnie od powyższego przeprowadzenie dwóch prezentacji, w tym drugiej
w odstępie niemal miesięcznym, w ograniczonym zakresie i w oparciu o na nowo
zaprogramowany sterownik, nie tylko stanowi naruszenie obowiązującego w postępowaniu
regulaminu przeprowadzenia prezentacji, ale rażące naruszenie zasad wynikających z art. 7
ust. 1 pzp, w szczególności zasad proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający nie miał
ż
adnej kontroli nad tym, jakie zmiany wprowadził w sterowniku Wykonawca, i nie wiadomo,
czym kierował się ustalając tak odległy termin ponownej prezentacji oraz ograniczając jej
zakres do zakresów, których test zakończył się negatywnie w pierwszym terminie.
Ponadto Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty negatywnego wyniku pierwszej
prezentacji w szerszym zakresie niż ustalił to Zamawiając, gdyż również 3 i 5 część
prezentacji nie powinny zostać zaliczone. Podlegające oceniane w ramach tych części
prezentacji elementy nie mogły być pozytywnie ocenione w oderwaniu od parametrów
wynikających z uproszczonego projektu ruchu stworzonego dla potrzeb tej prezentacji.
Jedynie zarzut dotyczący opisu technicznego należy uznać za niezasadny, gdyż z
odwołania nie wynika, aby był on sprzeczny z postanowieniami s.i.w.z., które niestety nie
precyzowały wymaganego zakresu i sposobu jego prezentacji.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1-2 listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia:
W odwołaniu adekwatnie odzwierciedlono przebieg badania przez Zamawiającego
oferty A. w trybie art. 90 ust. 1 pzp.
Natomiast Izba ustaliła, że wskazywany w odwołaniu zakres robót koniecznych dla
budowy systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów w trzech lokalizacjach na terenie Gliwic
nie znajduje oparcia w opisie przedmiotu zamówienia wynikającym z PFU.
Izba stwierdziła również, że okoliczności podnoszone na uzasadnienie zarzutu błędu
w obliczeniu ceny w istocie dotyczą kwestii zgodności treści oferty A. z treścią s.i.w.z. w
zakresie wymaganego 5-letniego okresu wsparcia dla oferowanego oprogramowania.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty nie są zasadne.
Według art. 90 pzp:
– (ust.1) jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
– (ust. 1a) w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
– (ust. 2) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
– (ust. 3 ) Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, że zarzut zaniżenia kosztów budowy systemu preselekcyjnego ważenia
pojazdów jest bezzasadny jako oparty na błędnych założeniach faktycznych. Udzielone
przez Zamawiającego wyjaśnienia nie zmieniły opisu przedmiotu zamówienia wynikającego
z programu funkcjonalno-użytkowego. Okoliczność, że Odwołujący z ostrożności
przeprowadził z własnej inicjatywy wizję lokalną, która nie była wymagana od wykonawców
w tym postępowaniu (abstrahując od tego, że zastępowanie przez zamawiających
możliwego obiektywnie uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia nakazaniem
wykonawcom przeprowadzenia wizji lokalnej stanowi niedopuszczalne obejście art. 29 ust. 1
pzp), nie oznacza, że ustalony w ten sposób zakres prac może stanowić punkt odniesienia
dla oceny, czy cena wskazana w ofercie innego wykonawcy jest adekwatna do zakresu prac,
które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego. Z tego
względu bez znaczenia dla sprawy były wszystkie zgłoszone w tym zakresie przez
Odwołującego dowody, gdyż nie dotyczyły zakresu prac wynikającego z obowiązującego
w postępowaniu opisu przedmiotu zamówienia. Sama zasada wynagrodzenia ryczałtowego
nie oznacza, że wykonawca może być obciążony kosztami wykonania prac, które nie
wynikają z tego opisu przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji nie ma znaczenia, czy wyjaśnienia A. odnośnie kosztów udzielenia
licencji udzielił wystarczająco przekonujących i popartych dowodami wyjaśnień, gdyż w
aktualnym stanie prawnym nadal odrzucenie oferty jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy
zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do całości przedmiotu zamówienia, czego nie
sposób stwierdzić na podstawie tak niewielkiego zakresu rzeczowego i wartościowego oferty
w stosunku do zakresu rzeczowego i oszacowania całości przedmiotu zamówienia.
{zarzut z pkt 4 listy zarzutów}
Ponieważ zarzut ten został podniesiony jedynie z ostrożności procesowej, wobec
uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, jego rozstrzygnięcie jest nie
jest konieczne.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła,
jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"