KIO 1415/17 WYROK dnia 24 lipca 2017 r.

Sygn. akt KIO 1415/17    

WYROK 

                                                   z dnia 24 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Barbara Bettman 

Członkowie:        Agnieszka Trojanowska 

       Ewa Sikorska  

Protokolant:  Sylwia Muniak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

 24 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

10  lipca  2017  r.  przez  wykonawcę:  S.  P. 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul  (...),  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

 Gminę Miasto C. z siedzibą, 

ul.(...),  reprezentowana  przez  C.  Przedsiębiorstwo  Komunalne  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

S., ul. (…), zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego:  

R. Sp. z o.o., ul. (…) - po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego

  S.  P.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością, ul (...),   

3.  zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

  15  000,00  zł 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)

  uiszczoną  przez  odwołującego:  S. 

P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul (...), tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, 831, 996 i z 2016 r., poz. 1020,

2260  z  2017  r.  poz.  933)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w 

Częstochowie.  

         Przewodniczący: …………………… 

     Członkowie: .…………………… 

    ……………………. 

Sygn. akt: KIO 1415/17 

                                     U z a s a d n i e n i e: 

W  postępowaniu  o  zamówienie  z  wolnej  ręki  na  „Odbiór  i  transport  odpadów 

powstających  na  nieruchomościach  zamieszkałych  i  nieruchomościach,  na  których  nie 

zamieszkują  mieszkańcy  z  terenu  Gminy  Miasta  C.,  obsługę  punktów  selektywnej  zbiórki 

oraz  zagospodarowanie  niektórych  frakcji  odpadów  selektywnie  odbieranych,"  ogłoszenie  o 

udzieleniu  zamówienia  opublikowane  w  dniu  7  lipca  2017  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej (…), w dniu 10 lipca 2017 r. zostało wniesione na piśmie odwołanie przez firmę: 

S.  P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  C.,  (dalej  zwany  także  „odwołującym”).  Odwołanie  wniesiono 

wobec  czynności  udzielenia  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  o  szacunkowej  wartości 

przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 

11  ust.  8  ustawy  Pzp,  o  której  odwołujący  powziął  wiadomość  w  dniu  5  i  7  lipca  2017  r.  z 

ogłoszeń  o  udzieleniu  zamówienia.  Kopia  odwołania  została  doręczona  zamawiającemu  w 

tym samym terminie. 

Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  oparciu  o  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp. 

Na wezwanie zamawiającego z dnia 10 lipca 2017 r. przystąpienie do postępowania 

odwoławczego  w  trybie  art.  185  ustawy  Pzp  złożył  w  dniu  11  lipca  2017  r.  po  stronie 

zamawiającego  wykonawca,  któremu  udzielono  zamówienia  -  R.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie, w kopii przekazane stronom. 

Izba  postanowiła  dopuścić  wykonawcę  R.  Sp.  z  o.  o.  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym,  gdyż  przesłanki  wymienione  w  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  zostały 

wykazane.  Odwołanie  wniesiono  wobec  zastosowania  z  naruszeniem  ustawy  Pzp  trybu 

zamówienia z wolnej ręki i udzielenia na podstawie art. 67 ust 1 pkt 3 Pzp spółce R. Sp. z o. 

o.  zamówienia  na  „Odbiór  i  transport  odpadów  powstających  na  nieruchomościach 

zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy 

Miasta  C.,  obsługi  punktów  selektywnej  zbiórki  oraz  zagospodarowania  niektórych  frakcji 

odpadów selektywnie odbieranych. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu:  Gminie  Miasto  C.,  reprezentowanej  przez  C. 

Przedsiębiorstwo  Komunalne  Sp.  z  o.o.,  że  ten  wadliwie  udzielił  zamówienia  w  trybie  z 

wolnej  ręki,  czym  naruszył  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, 831, 996 i z 2016 r., poz. 1020,

2260 z 2017 r. poz. 933), tj.: 

art. 67 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 Pzp, poprzez zastosowanie trybu 

udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  sytuacji,  w  której  brak  jest  ustawowych  przesłanek 

stanowiących podstawę udzielenia zamówienia z wolnej ręki wskazanych w art. 67 ust 1 pkt 

3,  tj.  pomimo  nie  zaistnienia  wyjątkowej  sytuacji  niewynikającej  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć,  ani  też  nie  wystąpiła  wymagalność 

natychmiastowego wykonania zamówienia, w tym w szczególności nie wystąpiła sytuacja, w 

której  powyższe  przesłanki  ziściły  się  łącznie,  co  jest  obligatoryjnym  warunkiem  udzielenia 

zamówienia w trybie art. 67 ust 1 pkt 3 Pzp, 

art.  7  ust  1  i  3  Pzp  poprzez  rażące  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  polegające  na  zastosowaniu  niekonkurencyjnego 

wyjątkowego  trybu  udzielenia  zamówienia,  pomimo  braku  przesłanek  ustawowych 

uzasadniających  zastosowanie  procedury  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  w 

konsekwencji  niezgodne  z  regulacjami  Pzp  wyeliminowanie  innych  wykonawców  i 

pozbawienie ich szansy uzyskania zamówienia, 

oraz  naruszenia  innych  przepisów  wynikających  z  treści  niniejszego 

odwołania. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  w  związku  z  zaistnieniem 

przesłanki,  o  której  mowa  w  art.  146  ust  1  pkt.  1  Pzp  o  podjęcie  działań  przewidzianych  w 

art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a-c Pzp, tj. orzeczenie o: 

unieważnieniu 

umowy 

o 

udzielenie 

zamówienia 

zawartej 

przez 

zamawiającego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  z  wykonawcą  R.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

W., ewentualnie 

unieważnieniu  umowy  zawartej  przez  zamawiającego  w  trybie  zamówienia  z 

wolnej  ręki  z  R.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  w  zakresie  zobowiązań  niewykonanych  i 

nałożeniu stosownej kary finansowej, ewentualnie 

nałożeniu stosownej kary finansowej. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  ogłoszenie  o  udzieleniu  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki 

ukazało  się  w  Biuletynie  Informacji  Publicznej  C.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  S.  w  dniu  5  lipca 

2017 r. W ocenie S. w świetle art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp z dniem 6 lipca 2017r. rozpoczął się 

bieg terminu do wniesienia odwołania wobec czynności zamawiającego tj. wobec udzielenia 

zamówienia  w  trybie  art.  67  ust.  1  pkt  3  Pzp,  gdyż  w  tym  dniu  odwołujący  pozyskał  z 

oficjalnego  Biuletynu  Informacji  Zamawiającego  wiadomość  o  udzieleniu  zamówienia  w 

trybie  z  wolnej  ręki,  które  uznał  za  naruszenie  przepisów  Pzp.  Dodatkowo  w  dniu  7  lipca 

2017  r.  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  ogłoszenie  o  udzieleniu 

zamówienia (…). 

Odwołujący  stwierdził,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  w  dniu  6 

kwietnia  2017  r.  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej

  ogłoszenie  o 

[udzieleniu] zamówienia na „Odbiór i transport odpadów powstających na nieruchomościach 

zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy 

Miasta  C.,  obsługi  punktów  selektywnej  zbiórki  oraz  zagospodarowania  niektórych  frakcji 

odpadów 

selektywnie 

odbieranych, 

obsługi 

punktów 

selektywnej 

zbiórki 

oraz 

zagospodarowania  niektórych  frakcji  odpadów  selektywnie  zbieranych.  Nr  …"  („Ogłoszenie 

pierwotne" z dnia 6.04.2017 r). 

Ostateczny termin na składanie ofert w toku ww. postępowania wyznaczono na dzień 

19  maja  2017  r.  Postępowanie  podzielone  zostało  na  3  (trzy)  części.  Zamawiający  nie 

wprowadził ograniczenia co do ilości części, na które wykonawcy mogli składać oferty. 

W ww. postępowaniu na Część I, II, III oferty złożyli dwaj wykonawcy: 

- S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w C., oraz 

- konsorcjum firm: R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wraz z R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. 

Zamawiający  w  dniu  31  maja  2017 r.  ogłosił,  w zakresie  części  I, II  i III zamówienia 

wybór oferty konsorcjum R. jako oferty najkorzystniejszej. 

Wyrokiem  z  dnia  4  lipca  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO 1177/17  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła w części zarzuty podniesione przez S. i w konsekwencji: 

- unieważniła czynność wyboru oferty konsorcjum R. na część I, II i III zamówienia 

- nakazała zamawiającemu odrzucić ofertę konsorcjum R. złożoną w ramach części I, II i III 

zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, tj. z uwagi na brak należytego wniesienia 

wadium i zabezpieczenia oferty 

- nakazała dokonanie ponownej weryfikacji ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.   

Odwołujący  podał,  że  jest  wykonawcą,  którego  oferta  zajęła  drugie  miejsce  w 

przedmiotowym  przetargu.  Poza  ofertą  S.  i  konsorcjum  R.  nie  złożono  w  pierwotnym 

postępowaniu przetargowym żadnej innej oferty. 

Odwołujący  zaznaczał,  że  jednocześnie  zamawiający  zawarł  z  R.  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  W.  w  trybie  z  wolnej  ręki  umowę  o  udzielenie  zamówienia  w  analogicznym  do 

pierwotnego  zamówienia  przedmiocie.  Powyższe  nastąpiło,  pomimo  możliwości  udzielenia 

zamówienia  uzupełniającego,  przewidzianej  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

w  punkcie  18.3,  stanowiącej  podstawę  realizacji  dotychczasowych  usług  odbioru  odpadów 

przez  odwołującego  S.  w  latach  2015  -  2017  na  rzecz  zamawiającego.  Zdaniem 

odwołującego  skorzystanie  z  zastrzeżenia  udzielenia  zamówienia  uzupełniającego 

zapewniłoby, zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp, odbiór i wywóz odpadów na terenie 

miasta Częstochowy do czasu wyboru nowego wykonawcy w postępowaniu przetargowym.  

Z  powyższego  odwołujący  wywodził,  że  niezgodne  z  przepisami  Pzp  działania 

zamawiającego,  naruszają  interes  S.  polegający  na  pozbawieniu  spółki  szansy  zgodnego  z 

prawem uzyskania przedmiotowego zamówienia, co powoduje potencjalną szkodę po stronie 

odwołującego związaną z nieuzyskaniem zamówienia, zatem istnienie po stronie S. interesu 

w uzyskaniu zamówienia uznał za bezsprzeczne. 

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powtórzył, że:   

Jak  wskazał  powyżej  zamawiający  w  dniu  6  kwietnia  2017  r.  wszczął  procedurę 

udzielenia  zamówienia  na  „Odbiór  i  transport  odpadów  powstających  na  nieruchomościach 

zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy 

Miasta  C.,  obsługa  punktów  selektywnej  zbiórki  oraz  zagospodarowanie  niektórych  frakcji 

odpadów selektywnie odbieranych." 

W postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy: konsorcjum (R. Sp. z o.o. z siedzibą 

w W. oraz R. Serwis Sp. z o.o. z siedzibą  w  C. oraz  odwołujący. W dniu 31 maja 2017 r. 

Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum R., co zostało skutecznie zaskarżone przez 

odwołującego do Krajowej Izby Odwoławczej. 

W  wyroku  z  dnia  4  lipca  2017  r.  KIO,  sygn.  akt  1177/17  KIO  nakazała 

zamawiającemu  odrzucić  ofertę  konsorcjum.  Postępowanie  przetargowe  nie  zostało 

unieważnione.  Na  podstawie  powyższego  wyroku,  według  odwołującego    jedyną  zgodną  z 

treścią  SIWZ  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  jest  oferta  wykonawcy  S.  P.  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w C. 

Odwołujący  ponowił,  że  w  powyższych  okolicznościach  zamawiający  w  dniu  4  lipca 

2017 r. udzielił w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zamówienia na „Odbiór i transport odpadów 

powstających  na  nieruchomościach  zamieszkałych  i  nieruchomościach,  na  których  nie 

zamieszkują  mieszkańcy  z  terenu  Gminy  Miasta  C.,  obsługa  punktów  selektywnej  zbiórki 

oraz  zagospodarowanie  niektórych  frakcji  odpadów  selektywnie  odbieranych"  spółce 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firma  R.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  (lider 

konsorcjum).  Ogłoszenie  o  udzieleniu  zamówienia  zostało  opublikowane  w  Biuletynie 

Informacji  Publicznej  Zamawiającego  w  dniu  5  lipca  2017  r.  Ogłoszenie  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano w dniu 7 lipca 2017 r. (…). 

Odwołujący  podkreślił,  iż  śmieciarki  R.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  pojawiły  się  na 

terenie  Gminy  Miasta  C.  w  dniu  4  lipca  2017  r.  już  o  godz.  13.00  tj.  de  facto  w  chwili 

ogłaszania  wyroku  przez  Przewodniczącą  składu  orzekającego  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w sprawie o sygn. akt: KIO 1177/17. 

Okoliczność  ta  wskazuje  w  przekonaniu  odwołującego,  iż  Gmina  Miasto  C.  podjęła 

decyzję o udzieleniu zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp jeszcze przed werdyktem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Zorganizowanie  pojazdów  wyposażonych  w  wymagane  przez 

zamawiającego  systemy  GPS,  umożliwiające  kontrolę  realizacji  usług  odbioru  odpadów, 

wymagało  podjęcia  wcześniejszych  działań  ze  strony  R.  Sp.  z  o.o.  i  uprzedniego  ustalenia 

warunków odbioru odpadów z terenu C. przez ww. wykonawcę i zamawiającego. Powyższe 

dowodzi,  zdaniem  odwołującego,  iż  zamawiający  zaplanował  odpowiednio  wcześniej 

udzielenie zamówienia R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., z pominięciem innych wykonawców, tj. 

nie wystąpiła natychmiastowa potrzeba  udzielenia zamówienia, ani też wyjątkowa sytuacja, 

której nie przewidział i nie mógł przewidzieć zamawiający. 

Odwołujący  przekonywał,  że  „Natychmiastowa  wykonalność  zamówienia  może 

wchodzić  w  rachubę  jedynie  w  bardzo  nielicznych  przypadkach,  jak  chociażby  w  razie 

wystąpienia  siły  wyższej  (katastrofy,  awarii,  wypadku  komunikacyjnego  itp.),  jednak  nie 

występuje przy normalnie planowanym zamówieniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

„Poza  zakresem  oceny  zgodności  z  prawem  działań  zamawiającego  w  sprawie 

udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki pozostają argumenty odnoszące się do wartości 

społecznych, a niezwiązane z przesłankami określonymi w art. 67 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze 

zm.).”(Uchwała KIO z dnia 10 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO/KDSO/16). 

Odwołujący  S.  podnosił,  iż  obowiązek  organizowania  odbioru  lub  odbioru  i 

zagospodarowania odpadów komunalnych przez gminy jest realizowany od roku 2013, tj. od 

chwili  tzw.  „rewolucji  śmieciowej"  dokonanej  ustawą  z  dnia  13  września  2013  r.  (Dz.  U.  z 

2013  r.,  poz.  1399  z  późn.  zm.),  wprowadzającej  obowiązek  stosowania  przepisów  ustawy 

Pzp, tj. udzielania zamówień publicznych na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów 

komunalnych.  Organizowanie  procedur  przetargowych  wiąże  się  z  wnoszeniem  przez 

wykonawców w nich uczestniczących środków ochrony prawnej, tj. ze składaniem odwołań, 

przystąpień  itd.  Jest  to  powszechna,  standardowa  i  bardzo  częsta  praktyka.  Zamawiający 

jako  podmiot,  który  posiada  już  wieloletnie  doświadczenie  w  organizowaniu  i 

przeprowadzaniu postępowań w trybie Pzp ma pełną wiedzę i świadomość w ww. zakresie. 

Posiada  także  wiedzę  o  wpływie  składania  środków  ochrony  prawnej  i  ich  rozpatrywania 

przez Krajową Izbę Odwoławczą na czas trwania prowadzonych postępowań przetargowych. 

Zamawiający  ma  także  wiedzę  o  warunkach  i  czasie  trwania  umów,  na  podstawie  których 

zapewniony  ma  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  w  czasie  prowadzenia  procedur 

przetargowych w celu zorganizowania gospodarki odpadami na dalsze okresy.  

W  świetle  powyższego  za  bezsprzeczne  uznał,  iż  zamawiający  zobligowany  jest  do 

organizowania  procedur  przetargowych  z  odpowiednim  wyprzedzeniem  czasowym.  W 

praktyce  zamawiający  faktycznie  organizują  postępowania  przetargowe  ze  stosownym 

wyprzedzeniem czasowym, tj. przewidują możliwość przedłużania się postępowań, w tym z 

uwagi na składanie środków ochrony prawnej przez ich uczestników i nie podejmują ryzyka 

wystąpienia  sytuacji,  w  której  dochodzi  do  zakończenia  umów  stanowiących  podstawę 

realizacji usług przed terminem wejścia w życie kolejnej umowy dającej gwarancję ciągłości i 

kontynuacji  niezakłóconego  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  na  danym 

terenie. 

Odwołujący  podtrzymał  twierdzenie,  że  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  prawnych  i 

faktycznych  do  przyjęcia,  iż  zaistniała  którakolwiek  z  przesłanek  art.  67  ust.  1  pkt  3  Pzp 

uprawniająca  zamawiającego  do  udzielenia  zamówienia  R.  Sp.  z  o.o.  W  szczególności 

negował,  aby  wystąpiła  wyjątkowa  sytuacja,  której  zamawiający  nie  mógł  przewidzieć. 

Zamawiający  jako  podmiot  legitymujący  się  doświadczeniem  w  organizowaniu  i 

przeprowadzaniu procedur przetargowych winien w takim czasie organizować postępowania 

przetargowe,  by  wyeliminować  wpływ  wszelkich  ryzyk  związanych  z  wnoszeniem  środków 

ochrony prawnej i przedłużaniem postępowań na realizacje obowiązków w zakresie odbioru i 

zagospodarowania  odpadów  na  terenie  Gminy  Miasta  C..  Dysponowanie  umiejętnością  w 

powyższym  zakresie,  tj.  zdolnością  organizowania  i  przeprowadzania  postępowań 

przetargowych,  w  tym  w  szczególności  umiejętnością  należytego  szacowania  ryzyk 

czasowych  związanych  z  wyborem  wykonawcy  w  trybach  konkurencyjnych  przez 

zamawiającego,  który  posiada  w  przedmiotowym  zakresie  wieloletnie  doświadczenie  i 

praktykę  jest  rzeczą  naturalną,  racjonalną  i  bezsprzeczną.  Sytuacja,  w  której  wydłużenie 

czasu  trwania  procedury  przetargowej  m.in.  z  uwagi  na  liczne  zmiany  SIWZ  dokonywane 

przez zamawiającego, składanie środków ochrony prawnej przez uczestników postępowania 

-  nie  stanowi  sytuacji,  o  której  mowa  w  art.  67  ust  1  pkt  3  Pzp  i  w  konsekwencji  nie 

uzasadnienia  ani  nie  usprawiedliwienia  powierzenia  wykonania  usług  odbioru  i  transportu 

odpadów  w  oparciu  o  ww.  podstawę  prawną.  Liczne  zmiany  SIWZ  wskazują  jedynie  na 

nienależyte przygotowanie dokumentacji przetargowej, za co w pełnym zakresie odpowiada 

zamawiający,  co  w  konsekwencji  wyklucza  możliwość  powoływania  się  na  wystąpienie 

wyjątkowej sytuacji, w tym jej wystąpienie z przyczyn niezależnych od zamawiającego. 

Odwołujący  na  poparcie  swoich  twierdzeń  przywołał  orzecznictwo  Europejskiego 

Trybunału  Sprawiedliwości  [dalej:  ETS].  Zgodnie  z  orzecznictwem  ETS,  m.in.  C-385/02 

Komisja przeciwko W., C-394/02 Komisja przeciwko Grecji, czy C-337/02 Komisja przeciwko 

W.]  okolicznościami  stanowiącymi  nieprzewidywalną  sytuację  są  zdarzenia  wykraczające 

poza  normalne  warunki  życia  gospodarczego  i  społecznego,  w  szczególności  zdarzenia 

losowe,  awarie,  klęski  żywiołowe,  które  wymagają  podjęcia  natychmiastowych  działań 

zabezpieczających  [m.  in.  orzeczenia  C-385/02  Komisja  przeciwko  W.,  C-394/02  Komisja 

przeciwko G., czy C-337/02 Komisja przeciwko W.]. 

Odwołujący  zaznaczał,  że  podobne  stanowisko  prezentowane  jest  przez  Krajową 

Izbę  Odwoławczą  i  Prezesa  Urzędu  w  dokumentach  wydawanych  w  związku  z 

prowadzonymi  przez  niego  kontrolami  w  zakresie  prawidłowości  i  poprawności  udzielania 

zamówień publicznych. 

Okoliczność  przedłużającego  się  postępowania  przetargowego,  składanie  środków 

odwoławczych  nie  stanowi  sytuacji  wyjątkowo  występujących  w  obrocie  gospodarczym. 

Postępowania  przetargowe  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  których 

przedmiotem  jest  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  na  terenie  Gminy 

Miasta C. występują od kilku lat i prowadzone są cyklicznie, co 2-3 lata. Znany jest także „z 

góry"  czas  obowiązywania  umów,  na  podstawie  których  wykonywane  są  usługi  objęte 

zamówieniem,  znany  jest  czas  trwania  procedur  przetargowych,  czas  wnoszenia  i 

rozpatrywania  środków  ochrony  prawnej.  Powyższe  dowodzi,  iż  pierwsza  podstawowa 

przesłanka  zastosowania  trybu  art.  67  ust.  1  pkt  3  Pzp  nie  wystąpiła.  „Cechę  wyjątkowości 

należy  bowiem  przypisywać  wyłącznie  zdarzeniom  wykraczającym  poza  normalne  warunki 

ż

ycia  gospodarczego  i  społecznego,  w  szczególności  zdarzeniom  losowym,  awariom, 

klęskom 

ż

ywiołowym, 

które 

wymagają 

podjęcia 

natychmiastowych 

działań 

zabezpieczających  lub  podjęcia  innych  niestandardowych  działań  w  następstwie  zaistniałej 

sytuacji.  Odwołujący  dodał,  iż  w  niniejszej  sprawie  nie  występuje  sytuacja,  której 

zamawiający  nie  mógł  przewidzieć.  Trudno,  bowiem  mówić  o  okolicznościach 

nieprzewidywalnych w sytuacji,

 kiedy sam Zamawiający przyjął na siebie - umową z dnia 3 

czerwca 2014 r. - zobowiązanie wykonania zamówienia, określając warunki wykonania prac 

oraz cenę" (KNZ17/15)

W  niniejszym  stanie  faktycznym  także  trudno  przyjąć,  iż  zamawiający,  który  sam 

określa daty obowiązywania umów na realizację zamówienia publicznego, decyduje o czasie 

rozpoczęcia  kolejnej  procedury  przetargowej  itd.,  znalazł  się  w  sytuacji  wyjątkowej, 

niemożliwej  do  przewidzenia,  zaistniałej  z  przyczyn  niezależnych  do  niego.  „Zastosowanie 

trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  powinno  służyć  wyłącznie  do  przeciwdziałania  lub  do 

usunięcia  skutków  nieprzewidywalnej  sytuacji,  która  nie  była  przez  zamawiającego 

zawiniona,  i  której  nie  mógł  on  przeciwdziałać,  a  z  powodu  zaistnienia  której  zamawiający 

staje  przed  koniecznością  natychmiastowego wykonania  określonego  rodzaju  zamówienia." 

(Uchwała KIO z 27.01,2015 r. sygn. akt KIO/KD/2/15. 

Według  odwołującego  w  niniejszym  stanie  faktycznym  także  nie  sposób  przyjąć,  iż 

zaistniała  natychmiastowa  konieczność  wykonania  usługi,  gdyż  potrzeba  odbioru  i 

zagospodarowania  odpadów  na  terenie  Gminy  Miasta  C.  ma  charakter  trwały,  stały, 

nieprzerwany. 

„Cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza 

normalne  warunki  życia  gospodarczego  i  społecznego,  w  szczególności  zdarzeniom 

losowym,  awariom,  klęskom  żywiołowym,  które  wymagają  podjęcia  natychmiastowych 

działań  zabezpieczających  lub  podjęcia  innych  niestandardowych  działań  w  następstwie 

zaistniałej sytuacji. 2. „Przewidywalność sytuacji", o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2010  r.  Nr  113.  poz. 

759  ze  zm.),  w  kontekście  zastosowania  tego  przepisu  nie  należy  odnosić  tylko  do 

możliwości  zaistnienia  danej  sytuacji,  ale  raczej  badać  stopień  prawdopodobieństwa 

wystąpienia  tej  sytuacji  oraz  związaną  z  tym  racjonalność  i  zasadność  uprzedniego 

przedsiębrania  określonych  środków  związanych  ze  skutkami  wystąpienia  danego 

hipotetycznego  zdarzenia  oraz  ponoszenia  nakładów  z  tym  związanych."  (Uchwała  KIO  z 

dnia 06.01.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 115/14). 

Odwołujący podnosił, że bezspornym jest fakt, iż wniesienie środka odwoławczego od 

czynności (działań i zaniechań zamawiającego) jest powszechną praktyką, a w konsekwencji 

stopień  prawdopodobieństwa  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  jest  wysoce 

prawdopodobny wręcz pewny, iż w rzeczywistości wystąpi. 

„Zamawiający,  wszczynając  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

winien  uwzględnić  wszystkie  czynności  i  procedury  z  tym  związane,  w  tym  również 

możliwość  korzystania  przez  wykonawców  ze  środków  ochrony  prawnej.  Dwukrotne 

wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją 

z  całą  pewnością  możliwą  do  przewidzenia”  (wyrok  KIO  z  dnia  18  września  2013  r.,  sygn., 

akt: KIO 2137/13. 

„Przepis  art.  67  ust  1  pkt  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  907  ze  zm.)  ma  zastosowanie  do  postępowań 

wszczynanych  w  przypadku  nieprzewidywalnych  zdarzeń,  które  powodują  konieczność 

podjęcia  natychmiastowego  działania  ze  strony  podmiotu  zobowiązanego  do  stosowania 

ustawy, a jednocześnie zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego  z  zachowaniem  terminów  przewidzianych  dla  trybów, 

które gwarantują zachowanie pełnej zasady konkurencyjności. Dopuszczalność powoływania 

się  na  przesłankę  art.  67  ust  1  pkt  3  uzależniona  jest  od  łącznego  zaistnienia  wszystkich 

wymienionych  w  tym  przepisie  warunków,  między  którymi  powinien  zachodzić  związek 

przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy. 2.  Oprócz  zaistnienia  wyjątkowej  sytuacji, 

która  nie  wynikła  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego,  ustawodawca  wymaga 

również,  aby  sytuacji  tej  zamawiający  nie  mógł  wcześniej  przewidzieć,  a  wystąpienie 

okoliczności,  których  zamawiający  nie  mógł  przewidzieć,  musi  powodować  konieczność 

natychmiastowego  (bezzwłocznego)  wykonania  zamówienia.  Istotne  jest  przy  tym 

odróżnienie  przesłanki  „pilności  udzielenia  zamówienia  publicznego"  od  przesłanki 

„konieczności  natychmiastowego  wykonania  zamówienia".  Nie  wszystkie  zamówienia,  które 

powinny  być  udzielone  w  trybie  pilnym,  wymagają  natychmiastowego  ich  wykonania. 

Potrzeba  natychmiastowego  wykonania  zamówienia  wynika  najczęściej  z  konieczności 

przeciwdziałania  lub  usunięcia  skutków  nieprzewidywalnej  sytuacji,  która  nie  była  przez 

zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której 

zamawiający  staje  przed  koniecznością  natychmiastowego  wykonania  określonego  rodzaju 

zamówienia."  (Uchwała  KIO  z  dnia  8  sierpnia  2014  r..  sygn.  akt:  KIO/KD  70/14).  „Jak 

podkreślił Rzecznik Generalny w opinii z dnia 24 lutego 2005 r. w sprawie C- 394/02 Komisja 

przeciwko  Republice  G.,  władze  publiczne  zamierzające  udzielić  zamówienia  są 

zobowiązane do dochowania należytej staranności w związku z czym muszą być świadome 

konieczności dopełnienia wszelkich obowiązków związanych z zamówieniem i wynikających 

z  prawa  krajowego,  takich  jak  konieczność  dochowania  terminów,  czy  uzyskania 

zatwierdzenia  projektu.  Zamawiający  musi  zatem  brać  pod  uwagę  ewentualny  negatywny 

rezultat  takich  postępowań  lub  braku  wypełnienia  zobowiązań  i  nie  może  w  toku 

postępowania  powoływać  się  na  działania  lub  zaniechania  innego  organu  w  celu 

uzasadnienia  naruszenia  prawa  wspólnotowego.  W  uzasadnieniu  przytoczono  także  opinię 

rzecznika generalnego M. B. E w sprawie C-318/94 Komisja przeciwko N. przedstawionej w 

dniu  8  lutego  1996  r.,  w  której  Rzecznik  wskazał,  iż  gdyby  państwa  członkowskie  mogły 

odstępować  od  stosowania  podstawowych  procedur  przetargowych  za  każdym  razem,  gdy 

zagrożona  jest  realizacja  zaciągniętych  zobowiązań  umownych,  zakres  zastosowania 

wyjątku  przewidzianego  w  dyrektywie  byłby  niezmiernie  szeroki  (pkt  18).  W  związku  z  tym 

konieczność  zachowania  terminów  wynikających  z  zaciągniętych  uprzednio  przez 

Zamawiającego  zobowiązań,  nie  stanowi  wyjątkowej  sytuacji,  której  Zamawiający  przy 

dochowaniu  należytej  staranności  nie  był  w  stanie  przewidzieć”  (Wyrok  KIO  z  dnia 

16.01.2017 r., sygn. akt: KIO 19/17). 

„Wyjątkowość  sytuacji  jest  związana  z  dużą  rzadkością  występowania  zjawiska, 

szczególnością  osobliwością"  (Uchwała  KIO  z  dnia  8  marca  2013  r.,  sygn.  akt:  KIO/KD 

Mając  na  uwadze  przytoczone  powyżej  orzecznictwo,  w  ocenie  wykonawcy  S., 

zamawiający z rażącym naruszeniem prawa i bez ziszczenia się podstawowych przesłanek 

prawnych, udzielił R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  złożonej  na  posiedzeniu  Izby,  wnosił  o 

oddalenie odwołania. Podał następujące uzasadnienie swego stanowiska. 

 „Ustosunkowując  się  do  wszystkich  zarzutów  podniesionych  w  przedmiotowym 

odwołaniu wskazuję, iż  nie  znajdują one uzasadnienia prawnego ani faktycznego i stąd nie 

ma podstaw do uznania, iż w sprawie zachodzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów 

ustawy, a więc odwołanie nie może zostać uwzględnione. 

Zamawiający  potwierdza  podnoszone  w  odwołaniu  okoliczności  dotyczące 

ogłoszenia,  prowadzenia,  rozstrzygnięcia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (sygn.  akt  KIO 

1177/17)  w  postępowaniu  u  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na „Odbiór  i   transport   odpadów   powstających   na   nieruchomościach 

zamieszkałych   i   nieruchomościach,    na   których   nie   zamieszkują mieszkańcy z terenu 

Gminy  Miasta  C.,  obsługę  punktów  selektywnej  zbiórki  oraz        zagospodarowanie    

niektórych    frakcji odpadów   selektywnie   odbieranych"   -   zgodnie   z   ogłoszeniem   nr 

2017/5068-12847 z dnia 6 kwietnia 2017 roku (dalej postępowanie 2017- 2019). 

Zamawiający  wskazuje,  iż  w  dniu  4  lipca  2017  roku  (wtorek)  udzielił 

zamówienia w trybie z wolnej ręki na rzecz R. Sp.  z o.o. w W. dotyczącego:      „Odbioru i 

transportu odpadów powstających  na nieruchomościach zamieszkałych i nieruchomościach, 

na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy  z  terenu  Gminy  Miasta  C.,  obsługę  punktów 

selektywnej  zbiórki  oraz  zagospodarowanie  niektórych  frakcji  odpadów  selektywnie 

odbieranych"  i  opublikował  ogłoszenie  o  udzieleniu  tego  zamówienia  w  dniu  7  lipca  2017 

roku  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  (nr  2017/S  128-261685).  Zaproszenie  do 

wzięcia udziału w takim zamówieniu zostało wysłane do R. Sp. z o.o. w W. w dniu 4 lipca o 

godzinie  13.45.  O  godzinie  14.00  Zamawiając  otrzymał  ofertę  Wykonawcy  i  podjął  z  nim 

negocjacje. O godzinie 15.00 negocjacje zakończono i nastąpił wybór oferty Wykonawcy. O 

godzinie  16.00  w  siedzibie  Urzędu  Miasta  C.  -Wiceprezydent  Miasta  Pan  M.  S.  podpisał 

umowę z Przystępującym. 

Zamówienie  udzielone  zostało  do  dnia  31  lipca  2017  roku.  Jego  przedmiot 

odpowiadał  w  zasadniczej  części  przedmiotowi  zamówienia  w  postępowaniu  2017-2019.     

W  zamówieniu  z  wolnej  ręki  Zamawiający  na  okres  jednego  miesiąca  dokonał  zmian 

dotyczących: 

okresu  świadczenia  (25  dni),  połączył  wszystkie  części  zamówienia  przy  czym  

utrzymał  wyodrębnienie  rozliczania  odpadów  zielonych  i  odpadów  remontowo  -   

budowlanych, wyłączył niektóre zapisy dotyczące elektronicznych systemów kontrolujących - 

RFID. 

Zamawiający  zaprzecza  twierdzeniom  Odwołującej  jakoby  Przystępujący 

rozpoczął świadczenie usługi o godzinie 13.00. 

5. Zamawiający wskazuje, iż nie był prawnie zobowiązany do udzielenia zamówienia 

uzupełniającego  Odwołującemu.  Przepisy  prawa  zamówień  publicznych  a  w  szczególności 

art.  19  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016r.  o  zmianie  ustawy  -  Prawo  Zamówień  Publicznych 

oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 r. poz. 1020), który w sprawie ma zastosowanie - 

daje Zamawiającemu możliwość udzielania takiego zamówienia ale nie nakłada obowiązku. 

W oparciu o przedłożone w postępowaniu oferty i własne oszacowanie Zamawiający uznał, 

iż  zamówienie  z  wolnej  ręki  winno  mieć,  tak  ustalony  przedmiot  zamówienia,  że  umożliwi 

Zamawiającemu  uzyskanie  korzystnych  (podobnych)  cen  za  realizację  usługi.  Stąd  też 

Zamawiający  uznał  za  właściwe  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  którego  przedmiot 

pokrywał się z przedmiotem określonym postępowaniem 2017-2019. 

W  odniesieniu  do  takiego  przedmiotu  Zamawiający  dokonał  oszacowania 

przedmiotu  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  okres  do  31  lipca  2017  roku.  Podstawą 

oszacowania były ceny ofert przedłożonych w postępowaniu przetargowym 2015 - 2017. 

Zamawiający  wszczął  tryb  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  odniesieniu  do  R. 

Spółka z o.o. w W., do czego był w pełni uprawniony. Tryb udzielenia zamówienia z wolnej 

ręki  zawsze  odnosi  się  do  jednego  tylko  wykonawcy.  Jednocześnie,  Zamawiający  miał  na 

względzie również że: 

a) 

w  postępowaniu  2017-2019  Odwołująca  przedłożyła  znacznie  wyższa  ofertę 

od tej, która zaproponowała Przystępująca. Z racji na pokrywanie się przedmiotu zmówienia 

z  wolnej  ręki  z  przedmiotem  zamówienia  w  postępowaniu  2017-2019  oraz  mając  na 

względzie, iż w/w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą Odwołująca kwestionowała 

ceny  zaproponowane  przez  Przystępującą  jako  rażąco  niskie  oczywistym  było,  iż 

Odwołująca  nie  jest  w  stanie  zrealizować  przedmiotu  zamówienia  po  cenie  korzystnej  dla 

Zamawiającego: 

b) 

Odwołująca  dopiero  w  dniu 5 lipca 2017  roku  (a  wiec już   po udzieleniu   

zamówienia   z  wolnej   ręki)   złożyła   do   Zamawiającego pismo  o   gotowości   co   do   

dalszego   kontynuowania   umowy   nr … z dnia z dnia 24 czerwca 2015 roku na warunkach 

określonych w poprzedniej umowie. 

Dowód: pismo Odwołującej z dnia 5 lipca 2017 roku 

Po        otrzymaniu        przedmiotowego        pisma        Zamawiająca        dokonała 

oszacowania    kwoty        jaką        mogłaby        przeznaczyć        na        realizację  zamówienia     

uzupełniającego      na      okres    jednego    miesiąca  uwzględniając  warunki  cenowe  jakie 

otrzymała  w  postępowaniu  2017-2019.  Zamawiająca  zwróciła  się  do  Odwołującej  o 

przedłożenie  oferty  i  wzięcie  udziału  w  negocjacjach.    Odwołująca  w  trakcie    negocjacji 

utrzymała  poziom  cenowy  zgodny  z  przedłożoną  przez  nią  ofertą  w  postępowaniu  2017-

2019, a więc znacznie wyższy od tych, którymi dysponowała Zamawiająca. 

(dowód:  Protokół  z  negocjacji  z  dnia  17  lipca  2017  roku  z  załącznikiem  w  postaci 

oferty cenowej) 

Ponadto  należy  zauważyć,  iż  Zamawiający  -  mając  na  względzie,  iż  nie 

dysponuje  jeszcze  uzasadnieniem  Wyroku  KIO  w/w  postępowaniu  -  w  dniu  17  lipca  2017 

roku  wszczął  postępowanie  przetargowe  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  -  ze 

skróconym  terminem  składania  ofert  -  w  celu  zapewniania  odbioru  odpadów  w  roku  2017 

roku. Ogłoszenie o  zamówieniu ukazało się w Dz.  U. Unii Europejskiej w dniu 21.07.2017r. 

pod  Nr  …  Postępowanie  to  zostało  podjęte,  ponieważ  Zamawiający  zapewnił  odbiór 

odpadów i zniknęło zagrożenie dla życia i zdrowia mieszkańców. 

Należy również zauważyć, iż oferta Odwołującego złożona w postępowaniu na 

lata 2017-2019 przewyższała wartość środków budżetowych przeznaczonych na to zadanie. 

Powyższe  potwierdza;  iż  Zamawiający  w  celu  zapewnienia  odbioru  odpadów  komunalnych 

na terenie Gminy Miasta C. w związku z niemożliwością rozstrzygnięcia postępowania 2017-

2019  podjął  wszelki  możliwe  i  prawnie  dopuszczalne  kroki,  gwarantując  podmiotom,  które 

złożyły oferty tj. Odwołującej i Przystępującej możliwość realizacji zamówienia. 

11. Zamawiający uznaje, że udzielając zamówienia z wolnej ręki wyczerpał przesłanki 

określone  w  art.  67  ust.  1  pkt  3)  PZP  i  nie  naruszył  zasady  konkurencyjności  określonej  w 

art. 7 PZP. 

11.1.  Z  końcem  dnia  30  czerwca  2017  roku  z  uwagi  na  upływ  czasu  rozwiązaniu 

uległa umowa z dotychczasowym wykonawcą usługi odbioru odpadów - S. P. Sp. z  o.o. w 

C..  Brak  odbioru  odpadów  komunalnych  na  terenie  Gminy  Miasta  C.  w  okresie  od  1  do  4 

lipca  2017  roku  spowodował,    iż  odpady    zalegały  we          wiatach  śmietnikowych  i  innych 

punktach ich gromadzenia. 

(dowód: materiały prasowe opisujące stan sanitarny) 

Taki stan rzecz należy uznać za klęskę epidemiologiczną, która winna być traktowana 

jako „sytuacja wyjątkowa, o której mowa w art. 67 ust 1 pkt. 3) PZP. 

11.2.  W  celu  wyeliminowania  zaistniałej  sytuacji  Zamawiający  musiał  podjąć 

natychmiast - tj. już w dniu 4 lipca 2017 roku decyzję o udzieleniu zamówienia. Jak stwierdza 

KIO:  „Natychmiastowość  wykonania  zamówienia  musi  wynikać  z  konieczności  ochrony 

interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, 

a  który  może  doznać  uszczerbku  w  przypadku  zbyt  długiego  oczekiwania  na  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Do  takich  interesów  zalicza  się  ochronę  zdrowia  i  życia, 

bezpieczeństwo, zapobieganie  szkodzie  w majątku  czy ochronę środowiska" (zob. uchwałę 

KIO/KD 115/14). 

11.3.  Zamawiający  uznaje  również,  iż  konieczność  udzielenia  zamówienia  nie 

wynikała z przyczyn leżących po jego stronie oraz nie mógł on przewidzieć, że dojedzie do 

sytuacji  opisane  powyżej.  W  orzecznictwie  KIO  przyjmuje  się,  iż  charakter  niemożliwy  do 

przewidzenia  będzie  miała  również  konieczność  natychmiastowego  udzielenia  zamówienia, 

będąca  rezultatem  przeciągającego  się,  bez  winy  zamawiającego,  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego (tak: Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art. 67 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, publikator LEX). 

10.4.    Zamawiający  nie  miał  też  możliwości  przy  udzieleniu  przedmiotowego 

zamówienia - zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów postępowania. 

W  zasadzie  tryb  zamówienia  z  wolnej  ręki  był  jedynym,  który  dawał  możliwość 

natychmiastowego  tj.  w  dniu  4  lipca  2017  rozpoczęcia  odbioru  odpadów.  Odwołująca  z 

przyczyn  ekonomicznych  (cena  przekraczająca  możliwości  Zamawiającego),  do  dziś  nie 

podejmuje  się  realizacji  zamówienia  -  odmawiając  podpisania  aneksu  do  umowy  w  celu 

realizacji zamówienia uzupełniającego. 

11.  Jednocześnie  Zamawiający  baczył,  aby  udzielone  zamówienie  zmierzało  do 

odwrócenia  skutków  nieobierania  odpadów  i  zapewnienia  ich  odbioru  do  czasu 

rozstrzygnięcia  postępowania  w  trybach  konkurencyjnych.  W  uchwale  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/KD 21/09) stwierdza się,  że: Istotną 

cechą  charakteryzującą  zamówienia  udzielone  w  oparciu  o  przesłankę  art.  67  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Pzp  jest  natychmiastowość  wykonania,  szybka  reakcja  i  krótki  okres  trwania 

zamówienia/  mający  na  celu  jedynie  usunięcie  absolutnie  niezbędnych  skutków  zdarzenia 

niemożliwego do przewidzenia. Zamówienie udzielone zostało na okres do 31 lipca 2017 i w 

celu  uruchomienie  trybów  konkurencyjnych  oraz  na  potrzeby  podjęcia  niezbędnych 

czynności w postępowaniu 2017-2019.” 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  ogłoszeń  o  zamówieniu,  postanowień 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołów postępowania z załącznikami, z akt 

sprawy odwoławczej sygn. akt: KIO 1177/17. 

           Ponadto,  Izba  rozważyła  stanowiska  stron  i  przystępującego,  przedstawione  w 

złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.  

      Rozpatrując  sprawę  w  granicach  zarzutów  odwołania,  jak  nakazuje  art.  192  ust.  7 

ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje. 

Z  akt  postępowania  przetargowego  udostępnionych  przez  zamawiającego  na 

wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wynika następujący stan faktyczny, którego 

strony nie kwestionowały, ani nie wnosiły o jego uzupełnienie. 

SIWZ.  Zostało  wszczęte  postępowanie  o  zamówienie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

na:  „Odbiór  i  transport  odpadów  powstających  na  nieruchomościach  zamieszkałych  i 

nieruchomościach,  na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy  z  terenu  Gminy  Miasta  C., 

obsługa  punktów  selektywnej  zbiórki  oraz  zagospodarowanie  niektórych  frakcji  odpadów 

selektywnie odbieranych" w okresie od 1.07.2017 r. do 30.06.2019 r. 

Ostateczny  termin  na  składanie  ofert  w  toku  ww.  postępowania  wyznaczono  na  dzień  19 

maja  2017  r.  Postępowanie  podzielone  zostało  na  3  (trzy)  części.  Zamawiający  nie 

wprowadził ograniczenia, co do ilości części, na które wykonawcy mogli składać oferty. 

W ww. postępowaniu na część I, II, III oferty złożyli dwaj wykonawcy: 

- S. P. sp. z o.o. z siedzibą w C., oraz 

- konsorcjum firm: R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wraz z R. Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w C. 

Zamawiający  w  dniu  31  maja  2017  r.  ogłosił,  w  zakresie  części  I,  II  i  III  zamówienia  wybór 

oferty konsorcjum R. jako oferty najkorzystniejszej. 

Wyrokiem  z  dnia  4  lipca  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  1177/17  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła w części zarzuty podniesione przez odwołującego i w konsekwencji: 

- unieważniła czynność wyboru oferty konsorcjum R. na część I, II i III zamówienia 

- nakazała zamawiającemu odrzucić ofertę konsorcjum R. złożoną w ramach części I, II i III 

zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, tj. z uwagi na brak należytego wniesienia 

wadium i zabezpieczenia oferty 

- nakazała dokonanie ponownej weryfikacji ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.   

Ogłoszenie  o  udzieleniu  zamówienia  z  wolnej  ręki  opublikowane  w  dniu  7  lipca  2017  r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (….) podaje: 

Sekcja IV Procedura. Rodzaj procedury.  

Udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie 

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w przypadkach wymienionych poniżej. 

„Ze  względu  na  wystąpienie  pilnej  konieczności  spowodowanej  wydarzeniami,  których 

instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi 

w dyrektywie. 

Wyjaśnienie: Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Z  dniem  30.6.2017  roku  na  skutek  upływu  czasu  rozwiązaniu  uległa  umowa  zawarta  przez 

Gminę  Miasta  C.  dotycząca  odbioru  i  transportu  odpadów  powstających  na 

nieruchomościach  zamieszkałych  i  nieruchomościach,  na  których  nie  zamieszkują 

mieszkańcy  z  terenu  Gminy  Miasta  C.  oraz  zagospodarowania  niektórych  frakcji  odpadów 

selektywnie odbieranych.  

W dniu 31.5.2017 C. Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

w S. działając jako pełnomocnik Gminy Miasta C. ramach art. 15 ust. 2, 3 i 4 Ustawy Prawo 

Zamówień  Publicznych  dokonało  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu 

przetargowym  nr  07/2017  dotyczącym  odbioru  i  transportu  odpadów  powstających  na 

nieruchomościach  zamieszkałych  i  nieruchomościach,  na  których  nie  zamieszkują 

mieszkańcy  z  terenu  Gminy  Miasta  C.,  obsługi  punktów  selektywnej  zbiórki  oraz 

zagospodarowania  niektórych  frakcji  odpadów  selektywnie  odbieranych.  Od  rozstrzygnięcia 

postępowania  odwołanie  złożył  Wykonawca  -  S.  P.  Sp.  z  o.o.  w  C.  W  dniu  4.7.2017  roku 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  Warszawie  wydała  wyrok,  w  którym  nakazała  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenie  oferty  wybranej  przez 

Zamawiającego  z  powodu  nie  złożenia  wadium  w  prawidłowy  sposób  (ubezpieczeniowa 

gwarancja  wadialna  wystawiona  została  przez  ubezpieczyciela  w  odniesieniu  do  jednego 

tylko członka Konsorcjum). W tej sytuacji na dzień 4.7.2017 roku odpady komunalne z terenu 

Gminy Miasta C. nie są odbierane i stan ten trwa 3 dzień. Powoduje to sytuację zagrożenia 

epidemiologicznego na terenie gminy. Zamawiający uznaje więc taką sytuację za wyjątkową, 

która powoduje konieczność natychmiastowego wykonania  zamówienia, a nie jest na dzień 

dzisiejszy  możliwe  zachowanie  terminów  określonych  dla  innych  trybów  udzielania 

zamówienia,  jednocześnie  informujemy,  że  niniejsze  zamówienie  będzie  obowiązywało  do 

W tej sytuacji Zamawiający uznał, iż konieczne jest udzielenie  zamówienia w oparciu o art. 

67 ust. 1 pkt. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający udziela 

zamówienia  „z  wolnej  ręki"  w  przypadku,  gdy:  „ze  względu  na  wyjątkową  sytuację 

niewynikającą  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego,  której  nie  mógł  on 

przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować 

terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.” 

W  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  punkcie  18.3,  stanowiącej  podstawę 

realizacji  dotychczasowych  usług  na  rzecz  zamawiającego  -  odbioru  odpadów  przez 

odwołującego  S.  w  latach  2015  -  2017  przewidziano  możliwości  udzielenia  zamówienia 

uzupełniającego, co zamawiający potwierdził. 

Umowa  z odwołującym  S. wygasła  z dniem upływu terminu, do którego została  zawarta, tj. 

30 czerwca 2017 r. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  zostało 

wszczęte  ogłoszeniem  w  dniu  6  kwietnia  2017  r.  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii  Europejskiej

  na:  „Odbiór  i  transport  odpadów  powstających  na  nieruchomościach 

zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy 

Miasta  C.,  obsługi  punktów  selektywnej  zbiórki  oraz  zagospodarowania  niektórych  frakcji 

odpadów 

selektywnie 

odbieranych, 

obsługi 

punktów 

selektywnej 

zbiórki 

oraz 

zagospodarowania  niektórych  frakcji  odpadów  selektywnie  zbieranych  Nr  …  („Ogłoszenie 

pierwotne"), i przewiduje okres realizacji od 1.07.2017 r. do 30.06.2019r.  

Postępowanie  wszczęte  ogłoszeniem  Nr  2017/S  068-128470  („Ogłoszenie  pierwotne"),  jest 

w toku. Nie zostało unieważnione.  

Zamawiający oświadczył, że z weryfikacją oferty odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy 

Pzp,  jako  drugą  ofertą  złożoną  w  danym  postępowaniu  na  wszystkie  części  zamówienia  - 

wstrzymał  się  do  czasu  otrzymania  uzasadnienia  wyroku  KIO  w  sprawie  sygn.  akt:  KIO 

1177/17.  Ponadto  cena  oferty  wykonawcy  S.  w  pierwszej  części  przekroczyła  wartość 

oszacowania. 

Zamawiający  prowadził  negocjacje  z  odwołującym  w  dniu  17  lipca  2017  r.  w  sprawie 

udzielenia zamówienia uzupełniającego, które nie skończyły się zawarciem umowy. 

Zamawiający ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 21 lipca 2017 r. wszczął nowe postępowanie 

w trybie przetargu nieograniczonego na ten sam przedmiot zamówienia na okres 3 miesięcy. 

Termin składania ofert wyznaczył na 2 sierpnia 2017 r. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 

ustawy  Pzp,  skoro  wykazywał,  że  w  wyniku  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  uszczerbku 

doznał  jego  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w 

postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na okres realizacji zamówienia od 1 lipca 

2017 r. do 30 czerwca 2019 r., która dotychczas nie została rozpatrzona.  

Odwołujący  w  swoim  odwołaniu  pominął  jednak  najbardziej  istotną  dla  sprawy 

okoliczność, że zamawiający zawarł umowę z wolnej ręki z firmą R. Sp. z o.o. z siedzibą w 

W.  na  odbiór  i  transport  odpadów  powstających  na  nieruchomościach  zamieszkałych  i 

nieruchomościach,  na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy  z  terenu  Gminy  Miasta  C., 

obsługi  punktów  selektywnej  zbiórki  oraz  zagospodarowania  niektórych  frakcji  odpadów 

selektywnie  odbieranych,  obsługi  punktów  selektywnej  zbiórki  oraz  zagospodarowania 

niektórych frakcji odpadów selektywnie zbieranych, ale jedynie doraźnie -na okres od  4 lipca 

2017 r. do 31 lipca 2017 r. 

Przepis  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  może  udzielić 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli  zachodzi  między  innymi  okoliczność,  że  względu  na 

wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie 

mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe  wykonanie zamówienia, a nie można 

zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. 

Izba  w  pełni  podziela  przytoczone  przez  odwołującego  poglądy  wynikające  z 

ugruntowanego  orzecznictwa,  że  przedłużenie  się  procedury  przetargowej  skutkiem 

korzystania  przez  wykonawców  ze  środków  ochrony  prawnej,  nie  jest  okolicznością 

wyjątkową,  gdyż  zamawiający  z  takim  rozwojem  sytuacji  winien  się  liczyć  i  z  odpowiednim 

wyprzedzeniem czasowym wszcząć procedurę o udzielenie zamówienia publicznego. 

Nie  stanowi  jednak  naruszenia  normy  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  stosowanej 

odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki 

na  usługi  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  -  na  okres  do  zakończenia  postępowania 

przetargowego  w  trybie  konkurencyjnym  i  wyboru  wykonawcy  zamówienia  na  przewidziany 

czas do dnia 30 czerwca 2019 r.  

Izba  nie  zaaprobowała  stanowiska  odwołującego,  że  zamawiający  może  czekać  z 

odbiorem odpadów od mieszkańców C. do czasu zakończenia postępowania przetargowego. 

Sam  odwołujący  w  treści  odwołania  przyznał,  że:  „potrzeba  odbioru  i  zagospodarowania 

odpadów  na  terenie  Gminy  Miasta  C.  ma  charakter  trwały,  stały,  nieprzerwany.”  Odpady 

winny być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzać zagrożeń epidemiologicznych. 

Nawet,  gdy  zamawiający  w  postępowaniu  na  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów 

prowadzonym w 2014 r., w wyniku którego została zawarta umowa z odwołującym Nr … na 

okres  od  24.06.2015  do  30.06.2017  r.  przewidział  udzielenie  zamówień  uzupełniających, 

które zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp mogą być udzielone z wolnej ręki w okresie 3 

lat  od  udzielenia  zamówienia  podstawowego  dotychczasowemu  wykonawcy  usług  (…),  tj. 

zamówienia  polegającego  na  powtórzeniu  podobnych  usług  (…),  jeżeli  takie  zamówienie 

było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z 

jego  przedmiotem  oraz  całkowita  wartość  tego  zamówienia  została  uwzględniona  przy 

obliczaniu  jego  wartości  -  nie  stanowiło  to  jednak  podstawy  roszczenia  podmiotowego 

odwołującego do zawarcia umowy z wolnej ręki. 

Odwołanie  jest  skierowane  przeciwko  wyborowi  przez  zamawiającego  trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  przy  czym  odwołujący  w  rzeczywistości  kwestionuje  nie  wybór 

tego trybu, ale konkretne podstawy jego zastosowania, gdyż jak wynika ze strony 5 akapit 2 

odwołania - odwołujący uznawał, że pierwszeństwo winno mieć zastosowanie zamówienia z 

wolnej ręki - jako zamówienia uzupełniającego w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.  

Nie  można  również  pomijać,  że  zamieszczenie  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu  informacji  o  przewidywanych  zamówieniach 

uzupełniających nie daje wykonawcy, któremu udzielono zamówienia podstawowego prawa 

domagania  się  udzielenia  zamówienia  uzupełniającego.  Z  tego  względu  nie  zachodzi 

sytuacja  zaniechania  przez  zamawiającego  czynności,  do  której  był  zobowiązany  z  mocy 

ustawy. 

Reasumując, zarzuty i wnioski odwołania okazałby się uzasadnione wówczas, gdyby 

zamawiający udzielił wykonawcy R. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zamówienia z wolnej 

ręki na znaczny/cały okres realizacji, tj. do dnia 30.06.2019 r., lub wielokrotnie powtarzał bez 

uzasadnionej przyczyny udzielenie tego zamówienia w trybie z wolnej ręki na kolejne krótkie 

okresy, gdyż łączne przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie byłyby spełnione.  

Udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  czas  niezbędny  do  zakończenia 

postępowania  przetargowego  prowadzonego  w  procedurze  konkurencyjnej  w  sytuacji 

wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte w praktyce i nie budzi zastrzeżeń 

w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wręcz  jest  wskazywane  -  jako  sposób 

rozwiązania  problemu,  przy  zamówieniach  zwłaszcza  na  usługi,  których  ciągłość 

ś

wiadczenia nie może zostać przerwana.  

Zamawiający zna treść opublikowanego w dniu 4 lipca 2017 r. wyroku Izby sygn. akt: 

KIO  1177/17,  w  którym  -  w  sentencji  -  Izba  nakazała  jednoznacznie  odrzucenie  oferty 

konsorcjum firm: R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. Nie jest więc 

konieczne oczekiwanie na doręczenie uzasadnienie ww. wyroku, gdyż zgodnie z art. 183 ust. 

1 ustawy Pzp, w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do 

czasu  ogłoszenia  przez  Izbę  wyroku,  lub  postanowienia  kończącego  postępowanie 

odwoławcze.  Zamawiający  ma  obowiązek  bez  zbędnej  zwłoki,  doprowadzić  w  możliwie 

najkrótszym terminie do zakończenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na 

dany przedmiot zamówienia, wszczętego ogłoszeniem w Dz. Urz. UE Nr … 

Przedmiotem  odwołania,  a  zatem  rozpatrzenia  przez  Izbę,  zgodnie  z  art.  192  ust.  7 

ustawy Pzp nie były objęte nowe czynności zamawiającego, tj.: 

1.  wystąpienie  przez  odwołującego  pismem  z  dnia  5  lipca  2017  r.  do 

zamawiającego,  zgłaszającym  gotowość  realizacji  zamówienia  uzupełniającego  i 

prowadzenie w tym zakresie negocjacji cenowych stron w dniu 17 lipca 2017 r. 

2.  wszczęcie  ogłoszeniem  z  dnia  21.07.2017  r.  Nr  …  nowego  przetargu 

nieograniczonego  na  ten  sam  przedmiot  zamówienia,  z  uwagi  na  hipotetyczną  - 

wskazywaną  przez  zamawiającego  -  możliwość  unieważnienia  postępowania 

rozpoczętego dnia 06.04.2017 r. za ogłoszeniem Nr … 

Postępowanie  dowodowe  przeprowadzone  w  sprawie  nie  potwierdziło  naruszenia 

przez zamawiającego: 

art. 67 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 Pzp, poprzez zastosowanie trybu 

udzielenia zamówienia z wolnej ręki, gdyż krótkotrwałe udzielenie zamówienia w tym trybie w 

celu  dokończenia  procedury  wyboru  oferty  w  pierwotnym  przetargu  nieograniczonym,  nie 

stanowi naruszenia tej normy, 

art.  7  ust  1  i  3  Pzp  poprzez  rażące  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  polegające  na  zastosowaniu  niekonkurencyjnego, 

wyjątkowego  trybu  udzielenia  zamówienia,  pomimo  braku  przesłanek  ustawowych 

uzasadniających  zastosowanie  procedury  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  - 

postępowanie  przetargowe  bowiem  trwa,  i  na  chwilą  obecną  odwołujący  nie  został 

pozbawiony szansy uzyskania zamówienia, 

- udzielenie doraźnego - krótkotrwałego zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów 

z  terenu  C.,  z  uwagi  na  nieodzowną  potrzebę  utrzymania  ciągłości  tych  usług  -  było 

konieczne.  

W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/KD 

21/09) stwierdza się, że: „Istotną cechą charakteryzującą zamówienia udzielone w oparciu o 

przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest natychmiastowość wykonania, szybka reakcja 

i krótki okres trwania zamówienia/ mający na celu jedynie usunięcie absolutnie niezbędnych 

skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia.” 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  oddaliła  odwołanie  o  czym  orzekła  na  podstawie  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  zaliczyła  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  uiszczony  przez 

odwołującego  wpis  stosownie  do  postanowień  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzaju  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238, z 2017 r. poz. 47). 

                      Przewodniczący: …………………… 

                    Członkowie: .…………………… 

                   …………………….