KIO 1421/17 WYROK dnia 25 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1421/17 

WYROK 

z dnia 25 lipca 2017 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  lipca  2017  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  lipca  2017  r.

  przez  wykonawcę: 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  sp.  z  o.o.,  ul.  Komunalna  8,  62  -  700  Turek  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Gmina  Turek,  ul.  Ogrodowa  4,  

62-700 Turek,  

przy  udziale  wykonawcy 

J.  W.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Budowlanych  J.  W.,  ul.  Zaręby  16/9  62-740 

Tuliszków  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  

4 lipca 2017 r., 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenie  

z  postępowania  wykonawcy  -  J.  W.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Przedsiębiorstwo 

Robót 

Drogowo-

Budowlanych J. W. - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art. 22a 

ust. 2 Pzp oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, 

2.  kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Turek, ul. Ogrodowa 4, 

62-700 Turek, i: 

 
1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o.

 ul. Komunalna 8

Turek tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza kwotę 

13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy)  od  zamawiającego:

  Gmina  Turek,  ul.  Ogrodowa  4,  62-700  Turek  na 

rzecz  wykonawcy:

  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  sp.  z  o.o.

ul.  Komunalna  8

  62  -  700  Turek  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu 

i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Koninie.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1421/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Gmina  Turek  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.: 

„Budowa sieci kanalizacji 

sanitarnej  w  m.  Cisew  -  etap  III". 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr

 503216-N-2017 w dniu 8 maja 2017 r. 

Wykonawca  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Turku 

wniósł odwołanie wobec czynności dokonanej przez Zamawiającego w dniu 4 lipca 2017 r. tj. 

wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  -  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  J.  W.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych J. W.. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj.: 

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp,  poprzez  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego; 

art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  art.  22a  ust.  2  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  

z  postępowania  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  -  Budowlanych,  który  nie 

wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej 

i  zawodowej  wobec  nieprzedstawienia  odpowiedniego  zobowiązania  do  udostępnienia 

zasobów w zakresie doświadczenia oraz ilości zatrudnionego personelu; 

art.  90  ust.  1  Pzp,  poprzez  uznanie,  iż  wyjaśnienia  złożone  przez  Przedsiębiorstwo 

Robót  Drogowo  -  Budowlanych  dotyczące  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny oferty stanowiły wykazanie i udowodnienie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny; 

art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Przedsiębiorstwa  Robót  Drogowo  -  Budowlanych  na  skutek  braku  wykazania,  

ż

e zaoferowana cena jest rażąco niska; 

art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt.  5  Pzp,  poprzez  wybór  oferty  złożonej  przez 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  -  Budowlanych  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu, 

pomimo iż oferta złożona przez Odwołującego jest najkorzystniejszą; 

art.  7  ust.  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt.  12  Pzp,  poprzez 

naruszenie  obowiązku  udzielania  zamówienia  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  

z  przepisami  ustawy  Pzp,  polegające  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  pominięciem 

ustawowego  obowiązku  wykluczenia  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty 

Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Budowlanych, która zawiera rażąco niską cenę; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przedsiębiorstwa 

Robót  Drogowo  -  Budowlanych,  która  jest  niezgodna  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  (SIWZ)  wobec  niezłożenia  oświadczenia  o  udostępnieniu  do  dyspozycji 

wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu 

zamówienia  niespełniającego  warunków  określonych  w  SIWZ  oraz  którego  treść  narusza 

przepisy Pzp mimo, iż Zamawiający był do dokonania powyższej czynności zobowiązany na 

mocy wskazanych przepisów ustawy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Przedsiębiorstwa  Robót  Drogowo  - 

Budowlanych jako najkorzystniejszej; 

ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 

wykluczenia  z  postępowania  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  -  Budowlanych  jako 

wykonawcy, który nie spełniała warunków udziału w postępowaniu; 

odrzucenia  oferty  Przedsiębiorstwa  Robót  Drogowo  -  Budowlanych  jako  oferty 

zawierającej rażąco niską cenę oraz niezgodnej z SIWZ; 

uznania oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Budowlanych za odrzuconą z tytułu 

dodatkowych argumentów wskazanych w odwołaniu. 

Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych 

w treści odwołania na okoliczności przedstawione i wskazane w odwołaniu oraz obciążenie 

Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztami  zastępstwa 

prawnego. 

Odwołujący  wskazał  na  postanowienia  pkt  5.3.3  SIWZ  „Warunki  udziału  

w  postępowaniu,  zdolności  techniczne    i  zawodowe”  oraz  podniósł,  że  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  -  Budowlanych  w  Wykazie  robót  budowlanych,  celem 

wykazania  spełniania  warunku  określonego  w  pkt  5.3.3.  lit.a  SIWZ,  powołał  się  na  zasoby 

podmiotu  trzeciego  -  roboty  wykonane  przez  spółkę  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. 

W  odniesieniu  do  treści  ww.  Wykazu  robót  budowlanych,  Odwołujący  zarzucił 

niezgodność  w  kwotach  wskazanych  w  wykazie  oraz  referencjach  udzielonych  spółce 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. gdyż wartość brutto 

robót  dot.  budowy  sieci  kanalizacji  sanitarnej  w  mieście  Miejska  Górka  i  wsi  Karolinki  w 

wykazie  opiewa  na  wartość  13.599.418,61  zł,  natomiast  w  referencjach  całkowita  wartość 

wykonanych  robót  wynosi  16.823.169,90  zł.  Zamawiający  zaniechał  wyjaśnienia  tej 

oczywistej rozbieżności w treści oferty wykonawcy. 

Ponadto,  w  pkt  5.3.3  lit.  c  SIWZ  Zamawiający  wymagał  wykazania,  iż  w  ostatnich  3 

latach  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  w  przypadku,  gdy  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonawca  posiada  średnioroczne  zatrudnienie,  

w tym personel kierowniczy, w liczbie co najmniej 20 pracowników.  

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  -  Budowlanych  w  celu  spełnienia  tego  warunku 

udziału  w  postępowaniu  również  powołało  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  –  tj. 

zatrudnienie spółki Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. 

Zamawiający  wezwał  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  -  Budowlanych  w  dniu  21 

czerwca  2017  r.  do  złożenia  „wyjaśnień

  dotyczących  uzupełnienia  zobowiązania  o 

udostępnienie  zdolności  zawodowych  i  technicznych”.  Wyjaśnienia  miały  obejmować 

informacje dot.: 

danych podmiotu udostępniającego zasób oraz przyjmującego zasób, 

zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, 

sposobu  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę,  przy 

wykonywaniu zamówienia, 

charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, 

zakresu  i  okresu  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia  oraz  czy 

podmiot,  na  zdolnościach  którego  wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  

w  postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  -  Budowlanych 

przedstawiło  własne  oświadczenie  pn.  „Uzupełnienie  zobowiązania  o  udostępnienie 

zdolności zawodowych i technicznych", a nie zobowiązanie podmiotu trzeciego. Oznacza to, 

ż

e zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów nie zostało przez wykonawcę 

uzupełnione. 

Ponadto,  treść  tego  dokumentu  nie  czyni  zadość  wezwaniu  Zamawiającego.  Nie 

wynika  z  niego,  jaki  będzie  zakres  zasobów  innego  podmiotu  udostępnionych  wykonawcy.  

W  tych  okolicznościach  złożone  oświadczenie  na  temat  wielkości  średniego  rocznego 

zatrudniania  w  podmiocie  udostępniającym  zasoby  -  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Inżynierii  EKO  -  INŻYNIERIA"  sp.  z  o.o.  nie  stanowi  zobowiązania  ww.  podmiotu  trzeciego 

do udostępnienia zasobów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. 

Dodatkowo,  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  -  Budowlanych  nie  określiło  zakresu 

udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, jak również z pkt 5 ww. wyjaśnień 

nie  wynika,  iż  to  podmiot,  na  zdolnościach  którego  wykonawca  polega  w  odniesieniu  do 

warunków udziału  w postępowaniu dotyczących  wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi. 

Odwołujący  wskazał na  poważne  wątpliwości odnośnie możliwości powołania się na 

zasoby  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  warunku  dotyczącego  odpowiedniego  poziomu 

zatrudnienia  personelu  na  podstawie  umowy  o  pracę,  poprzez  udział  tego  podmiotu 

trzeciego  w  realizacji  zadania  jako  podwykonawcy.  Przedmiotowy  warunek  dotyczy 

pozostawania  przez  wykonawcę  w  stosunku  pracy  z  określoną  liczbą  osób  fizycznych. 

Stosunek  pracy  znacząco  różni  się  od  stosunku  prawnego  wynikającego  z  umowy 

cywilnoprawnej  zawartej  ze  Spółką  będącą  pracodawcą.  Ponadto,  stałość  zatrudnienia 

wymagana  przez  okres  3  lat  wymagana  przez  Zamawiającego  powinna  stanowić 

potwierdzenie  wiarygodności  oferenta  -  możliwość  bezpośredniego  dysponowania  przez 

niego  odpowiednią  kadrą  przez  cały  okres  realizacji  inwestycji.  Zatem,  nawet  wykazywanie 

udostępnienia przedmiotowych zasobów - poprzez udział tego podmiotu w realizacji drobnej 

części zamówienia w charakterze podwykonawcy - nie stanowi potwierdzenia rzeczywistego 

dostępu  do  tych  zasobów  i  możliwości  korzystania  z  nich  w  dowolnym  czasie,  zgodnie  z 

SIWZ.  Z  treści  oferty  nie  wynika,  aby  zorganizowana  część  spółki  Przedsiębiorstwo 

Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. (w postaci zespołu osób) miałaby np. 

zostać przejęta przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych lub aby podmioty te 

zawarły  jakiekolwiek  porozumienie  dotyczące  przejścia  pracowników.  Odwołujący  powołał 

się  na  orzecznictwo  -  wyrok  KIO  z  dnia  13  lipca  2010  r.,  KIO  1288/10.  Wskazał,  że 

udowodnienie  dysponowania  zasobami  powinno  obejmować  nie  tylko  wykazanie  faktu 

udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, ale także wykazanie rzeczywistego 

dostępu wykonawcy do potencjału danego podmiotu.  

Powyższe okoliczności uzasadniają zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22a 

ust.  2  w  zw.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp.  Złożone  oświadczenia  nie  potwierdzają  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  -  Budowlanych  

w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  -  w  szczególności  w  zakresie  doświadczenia 

oraz  ilości  zatrudnionego  personelu,  bowiem  niemożliwe  jest  udostępnienie  zatrudnionych 

pracowników  innemu  podmiotowi.  Wykonawca  nie  wykazał,  w  jaki  sposób  i  w  jakiej  formie 

miałoby nastąpić udostępnienie i dysponowanie zasobem innego podmiotu. 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  -  Budowlanych  nie  przedłożyło  wraz  z  ofertą 

zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  wymaganego  postanowieniami  SIWZ  ani  innego 

dowodu  potwierdzającego  rzeczywisty  dostęp  do  zasobów  podmiotu  trzeciego. 

Oświadczenie  o  udostępnieniu  zasobów  podmiotu  trzeciego  nie  spełnia  wymogów  Pzp, 

rozporządzenia  Ministra Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

oraz  pkt  5.4  SIWZ  „Dysponowanie  zasobami  innych  podmiotów",  który  stanowi,  

ż

e  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków  prawnych.  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 

podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia. 

Za  niewystarczające  dla  udowodnienia,  w  świetle  powyżej  przytoczonego fragmentu 

SIWZ  oraz  przepisów  Pzp,  faktu  dysponowania  odpowiednimi  zasobami  w  zakresie 

doświadczenia,  należy  uznać  złożenie  jedynie  ogólnego  oświadczenia  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  wraz  z  referencjami  potwierdzającymi  doświadczenie  podmiotu 

udostępniającego  zasoby,  które  nie  dowodzi,  że  wykonawca  faktycznie  będzie  mógł 

skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.  

Mając na uwadze powyższe trzeba uznać, iż oświadczenie o udostępnieniu zasobów 

nie  spełnia  ww.  wymagań  i  tym  samym  wykonawca  nie  przedłożył  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego,  a  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  ww.  przepisów  oraz  art.  89  ust.  1  pkt.  2 

Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która jest niezgodna z SIWZ.  

Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 

ust. 1 pkt. 12 Pzp nastąpiło wskutek naruszenia obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  oraz  na  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  z  pominięciem  ustawowego  obowiązku  wykluczenia  wykonawcy, 

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  w  pkt  5.4.3  SIWZ  wskazano,  iż  Zamawiający  oceni, 

czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub 

ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  zbada,  czy  nie  zachodzą  wobec  tego 

podmiotu  podstawy  wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  13-22  i  ust.  5  Pzp

O

ś

wiadczenie  Przedsiębiorstwa  Robót  Drogowo  -  Budowlanych  o  braku  podstaw  do 

wykluczenia  dotyczące  podmiotu,  na  którego  zasoby  powołuje  się  wykonawca,  nie  zawiera 

oświadczenia  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  5  Pzp. 

Zamawiający,  nie  wzywając  do  uzupełnienia  oferty  w  tym  zakresie,  dopuścił  do  udziału 

wykonawcę,  który  powinien  podlegać  wykluczeniu  jako  niespełniający  warunków  udziału  

w postępowaniu.  

Odwołujący  zauważył  ponadto,  że  oświadczenie  o  braku  podstaw  do  wykluczenia 

podmiotu, na którego zasoby powołuje się Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych 

nie  wskazuje  numeru  prowadzonego  przez  Krajowy  Rejestr  Sądowy  dla  spółki 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA” sp. z o.o. mimo, że formularz 

załączony  do  SIWZ  tego  wymagał.  W  tym  zakresie  Zamawiający  również  nie  wezwał 

wykonawcy do uzupełnienia. 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  -  Budowlanych  w  sposób  niewystarczający 

wykazało brak rażąco niskiej ceny złożonej oferty. W wyjaśnieniach z dnia 30 maja 2017 r. 

wykonawca  podkreślił,  że  cena  ryczałtowa  za  wykonanie  zamówienia  jest  ceną  stałą 

i  niezmienną,    dlatego  została  określona  na  tak  niskim  poziomie.  Powyższy  pogląd  budzi 

wątpliwości  biorąc  pod  uwagę  orzecznictwo  oraz  poglądy  doktryny,  które  stanowią,  

ż

e  w  przypadku  istotnej  zmiany  okoliczności  oraz  stosunków,  ryczałt  może  ulec  zmianie. 

Przyjęcie  przez  wykonawcę  tak  ryzykownych  założeń  i  opieranie  się  na  przekonaniu  

o niezmienności ryczałtu niesie za sobą poważne ryzyko dla Zamawiającego. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  29  maja  2017  r., 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  -  Budowlanych  nie  przedstawiło  żadnego  rozbicia  ceny,  

o  które  wyraźnie  wnioskował  Zamawiający.  Mając  na  względzie  charakter  ryczałtu, 

wykonawca  musiał  mimo  wszystko  dokonać  obliczeń  oferowanej  ceny,  rozbijając  ją  na 

poszczególne  czynniki  cenotwórcze,  inaczej  nie  byłby  w  stanie  skalkulować  kosztów 

wykonania zamówienia.  

Wykonawca  nie  podał  również  żadnej  argumentacji  w  celu  uzasadnienia,  że  jego 

oferta stanowi tylko ok. 55% średniej arytmetycznej ceny ofert oraz jest niższa o prawie 54% 

od wartości zamówienia. Jak wykonawca sam przyznał w treści wyjaśnień, niektóre elementy 

zaoferowanej  ceny  są  nietypowo  niskie,  a  wręcz  wycenione  w  sposób  nierealny.

Zgodnie  

z  art.  90  ust.  1  Pzp,  „Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  (...) 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu". Powyższe potwierdza, że nawet jeżeli jeden z elementów oferty 

jest rażąco niski, oferta może podlegać odrzuceniu. W konsekwencji, Zamawiający naruszył 

art. 90 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zamawiający  naruszył  także  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt.  5  Pzp,  poprzez  wybór  oferty 

złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  -  Budowlanych  jako  najkorzystniejszej, 

pomimo  że  to  oferta  złożona  przez  Odwołującego  jest  najkorzystniejszą  w  rozumieniu 

przepisu art. 2 ust. 5 Pzp 

W dniu 12 lipca 2017 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą 

Przedsiębiorstwo 

Robót 

Drogowo-Budowlanych 

J. 

W.  

z  siedzibą  w  Tuliszkowie  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.  

Pismem  z  dnia  21  lipca  2017  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie. 

Zamawiający  wniósł  o  odrzucenie  odwołania,  podnosząc,  że  odwołanie  dotyczy  czynności, 

która  nie  wchodzi  w  zakres  przesłanek  uprawniających  do  wniesienia  odwołania, 

określonych w art. 180 ust. 2 Pzp, ewentualnie oddalenie odwołania, jako niezasadnego. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 Pzp, gdyż 

wykonawca  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Budowlanych  nie  udowodnił  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  poziomu  zatrudnienia  i/lub 

nieuznania  zobowiązania  złożonego  przez  podwykonawcę  Zamawiający  wyjaśnił,  

ż

e wykonawca przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz samodzielnie 

dysponuje  18  pracownikami  skierowanymi  do  wykonania  zamówienia,  co  należy  oceniać 

proporcjonalnie.  Podmiot  udostępniający  zasoby  zobowiązał  się  do  częściowej  realizacji 

zamówienia  jako  podwykonawca.  Ponadto  wykonawca  uzupełnił  zobowiązanie  do 

przekazania zasobów na wezwanie z dnia 21 czerwca 2017 r., wskazując zakres dostępnych 

zasobów  oraz  okres  udostępnienia,  a  forma  udziału  podmiotu  trzeciego  w  postaci 

podwykonawstwa  implikuje konieczność  wykonania  robót  i  usług  przez  podmiot trzeci. Tym 

samym  podmiot  trzeci  będzie  zobowiązany  również  do  zatrudnienia  osób  wykonujących 

przedmiot zamówienia, na umowę o pracę stosownie do brzmienia art. 29 ust. 3a Pzp. 

W  zakresie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Robót 

Drogowo-Budowlanych,  Zamawiający  wyjaśnił,  że  sposób  uzasadnienia  i  argumentacja 

przedstawiona przez tego wykonawcę co do faktu, że cena oferty nie jest rażąco niska, jest 

w  zasadzie  tożsama,  jak  w  wyjaśnieniach  złożonych  przez  Odwołującego.  Zamawiający 

podziela  opinię  ww.  wykonawcy,  że  nie  był  on  zobowiązany  wskazywać  poszczególnych 

elementów  cenowych  oferty,  a  podane  przez  niego  czynniki  kosztowe  zostały  przez  niego 

wyjaśnione w stopniu uzasadniającym uznanie ich za wiarygodne i potwierdzające, że cena 

oferty nie jest rażąco niska. 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  w  brzmieniu  nadanym  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  – 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła 

w życie w dniu 28 lipca 2016 r.  

Izba  nie  stwierdziła  przesłanek  do  odrzucenia  odwołania,  w  tym  w  szczególności 

przesłanki określonej w art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp. W tym zakresie Izba 

nie  uwzględniła  wniosku  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania.  Izba  wzięła  pod  uwagę,  

ż

e  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp,  wskazuje  jednoznacznie,  że  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  wartości  poniżej  progów  tzw.  unijnych  wykonawcy 

przysługuje odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta może 

być  zaskarżona  przez  wykonawcę  jako  wynik  błędnej  oceny  danej  oferty  przez 

Zamawiającego, i w efekcie - jako następstwo zaniechania wykluczenia danego wykonawcy 

lub zaniechania odrzucenia danej oferty. Wybór oferty najkorzystniejszej powinien być zatem 

rozumiany  szeroko,  jako  efekt  wszelkich  działań  Zamawiającego  związanych  z  badaniem 

i oceną ofert złożonych w postępowaniu, składających się na decyzję o wyborze danej oferty 

jako  najkorzystniejszej,  tj.  oferty,  która  nie  podlega  odrzuceniu  oraz  która  przedstawia 

najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu albo ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących 

się do przedmiotu zamówienia. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Wykonawca  J. W.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Robót  Drogowo-Budowlanych  J.  W.  skutecznie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1 

pkt  12  Pzp  w  zw.  art.  22a  ust.  2  Pzp  -  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Budowlanych,  który  nie  wykazał  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  wobec 

nieprzedstawienia  przez  wykonawcę  odpowiedniego  zobowiązania  do  udostępnienia 

zasobów w zakresie doświadczenia oraz zatrudnionego personelu.

Zamawiający  określił  w  punkcie  5.3.3  SIWZ  „Warunki  udziału  w  postępowaniu, 

zdolności techniczne  i zawodowe”. Zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca: 

a) 

w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  co  najmniej  3  roboty 

budowlane,  zbliżone  jak  w  przedmiocie  zamówienia,  za  kwotę  łącznie  co  najmniej 

2.500.000,00  zł  brutto  (słownie:  dwa  miliony  pięćset  tysięcy  złotych  brutto  00/100),  w  tym 

jedną robotę budowlaną obejmującą wykonanie co najmniej 2 km sieci kanalizacji sanitarnej 

wraz z 2 przepompowniami. 

b) 

dysponuje co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję kierownika budowy posiadającą 

uprawnienia budowlane w branży sanitarnej - bez ograniczeń; dysponuje co najmniej jedną 

osobą posiadającą uprawnienia budowlane w zakresie branży elektrycznej oraz co najmniej 

jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane w zakresie branży drogowej. 

c) 

w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku gdy okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  posiada  średnioroczne  zatrudnienie,  

w tym personel kierowniczy, w liczbie co najmniej 20 pracowników. 

W  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

potencjału  technicznego  i  zawodowego  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-

Budowlanych  złożył  w  ofercie  załącznik  nr  3  do  SIWZ  „Oświadczenie  o  udostępnieniu 

zasobów” z dnia 24 maja 2017 r., w którym podmiot Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii 

„EKO  -  INŻYNIERIA"  sp.  z  o.o.  zobowiązał  się  do  udostępnienia  swoich  zasobów 

technicznych  i  zawodowych  na  rzecz  tego  wykonawcy,  poprzez  udział  własny  (pracownicy 

firmy PBI „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o.) w realizacji robót. Powyższe zobowiązanie zawiera 

bardzo  krótkie  i  ogólne  oświadczenie  ww.  podmiotu,  bez  określenia  terminu,  zakresu  oraz 

sposobu udostępnienia zasobów na rzecz wykonawcy. 

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2017 r. do przedłożenia wymaganych 

dokumentów  ww.  wykonawca  przedłożył  w  dniu  9  czerwca  2017  r.  m.in.  „Oświadczenie  na 

temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u Podwykonawcy” złożone przez PBI „EKO 

-  INŻYNIERIA"  sp.  z  o.o.  z  dnia  24  maja  2017  r.  -  na  potwierdzenie  spełniania  warunku 

określonego  w  pkt  5.3.3.  c),  Wykaz  robót  budowlanych  wykonanych  samodzielnie  przez 

wykonawcę,  obejmujący  „Budowę  sieci  kanalizacji  sanitarnej  dla  miejscowości  Gniazdów 

i  Boczków”  o  wartości  3 063 640,78  zł  -  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  określonego  

w pkt 5.3.3. a) SIWZ oraz  w odniesieniu do tego warunku także Wykaz robót budowlanych 

wykonanych  przez  PBI  „EKO  -  INŻYNIERIA"  sp.  z  o.o.,  obejmujący  trzy  roboty  

o  wartościach  odpowiednio:  13 599 418,61  zł,  37 799 613,80  zł,  11 592 649,79  zł,  wraz  z 

referencjami.  

W odniesieniu do treści Wykazu robót budowlanych, Odwołujący zarzucił w odwołaniu 

brak wyjaśnienia przez Zamawiającego rozbieżności co do wartości wskazanych w wykazie 

oraz w referencjach udzielonych spółce PBI „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. odnośnie robót 

dot. budowy sieci kanalizacji sanitarnej w mieście Miejska Górka i wsi Karolinki (w wykazie –

wartość robót wynosi 13.599.418,61 zł, a w referencjach -  16.823.169,90 zł).  

Zamawiający  wyjaśnił  na  rozprawie,  że  spełnienie  warunku  doświadczenia  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Budowlanych  stwierdził  na  podstawie  roboty 

wykonanej  samodzielnie  przez  tego  wykonawcę,  której  wartość  przekracza  wartość 

wymaganą w ramach warunku łącznie dla trzech zamówień, tj. 2 500 000,00 zł. Zamawiający 

nie wyjaśniał zatem ww. rozbieżności w wartościach, gdyż uznał, że nie mają one znaczenia 

dla wykazania spełniania warunku.  

Powyższe  stanowisko  Zamawiającego  jest  błędne,  w  ocenie  Izby.  Wykaz  robót  

w  ramach  doświadczenia  udostępnionego  przez  PBI  „EKO  -  INŻYNIERIA"  sp.  z  o.o. 

powinien  podlegać  ocenie  w  kontekście  warunku  określonego  w  pkt  5.3.3  lit.a).  Zważyć 

należało,  że  Zamawiający  wymagał  wykazania  co  najmniej  3  robót  (umów/zamówień)  

o  określonej  łącznej  wartości,  a  nie  1  roboty  o  danej  wartości.  Zgodnie  z  treścią  warunku, 

oprócz  wartości,  istotna  jest  również  ilość  wykonanych  zamówień  określonego  rodzaju.  

W  świetle  jednoznacznej  treści  warunku  Zamawiający  nie  mógł  przyjąć,  że  jedna  robota 

budowlana  o  wartości  przekraczającej  wartość  ustaloną  przez  Zamawiającego,  jako  łączna 

dla trzech zamówień, wskazana w Wykazie wykonanych robót wykonawcy, spełnia warunek 

wymagający  wykonania  trzech  odrębnych  robót.  Doświadczenie  wynikające  z  wykonania 

jednego  zadania  nie  jest  bowiem  tożsame  z  doświadczeniem  w  wykonaniu  trzech  zadań, 

nawet jeśli wartość tej roboty jest wyższa. Zatem, w niniejszej sprawie doświadczenie własne 

wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Budowlanych  nie  jest  wystarczające  do 

spełnienia  warunku  określonego  w  pkt  5.3.3  lit.a)  SIWZ.  Zamawiający  powinien  był  zatem 

dokonać oceny spełniania tego warunku w oparciu o wykaz wykonanych robót złożony przez 

podmiot  udostępniający  swoje  zasoby,  tj.  PBI  „EKO  -  INŻYNIERIA"  sp.  z  o.o.  w  złożonym 

wykazie.  Stosownie  do  powyższego,  Zamawiający  powinien  był  wezwać  wykonawcę  do 

wyjaśnienia  wszelkich  wątpliwości  co  do  treści  złożonych  w  tym  zakresie  dokumentów,  tj. 

wykazu i referencji. Izba nie nakazała jednak wykonania tych czynności ze względu na fakt, 

ż

e  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Budowlanych  podlega  wykluczeniu  

z innych przyczyn, a jego oferta podlega odrzuceniu, o których to przesłankach mowa będzie 

poniżej w uzasadnieniu wyroku. 

W związku z powoływaniem się przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-

Budowlanych na zasoby innego podmiotu i złożone w ofercie oświadczenie o udostepnieniu 

zasobów Zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 21 czerwca 2017 r. na podstawie art. 26 

ust.  3  Pzp  do  złożenia  „wyjaśnień

  dotyczących  uzupełnienia  zobowiązania  o  udostępnienie 

zdolności  zawodowych  technicznych”.  Jak  wyjaśnił  Zamawiający  na  rozprawie,  powyższe 

oświadczenie  nie  zawierało  wszystkich  wymaganych  informacji,  pozwalających  na 

stwierdzenie,  że  udostępnienie  zasobów  ma  charakter  realny  i  zapewnia  prawidłową 

realizacje  zamówienia.  Zarówno  wskazana  w  wezwaniu  podstawa  prawna,  jak  i  cel 

wezwania przesądzają o tym, że wykonawca został wezwany do uzupełnienia zobowiązania 

o udostępnieniu wykonawcy swoich zasobów przez inny podmiot. 

Wykonawca  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  przedstawił  dokument 

„Uzupełnienie  zobowiązania  o  udostępnienie  zdolności  zawodowych  i  technicznych",  który 

stanowi  oświadczenie  własne  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Budowlanych,  

a  nie  oświadczenie  podmiotu  udostępniającego  zasoby.  Tym  samym,  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  Zamawiającego,  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  o  udostępnieniu  zasobów  nie 

zostało  przez  wykonawcę  uzupełnione.  Zamawiający  jednoznacznie  przyznał  na  rozprawie,  

ż

e  pierwotne  zobowiązanie  o  udostępnieniu  zasobów  zawierało  istotne  braki,  a  zatem 

podlegało  uzupełnieniu.  Uzupełniony  dokument  –  oświadczenie  wykonawcy  nie  może 

zastępować zobowiązania innego podmiotu, które jest wymagane jako, jeden z możliwych do 

przedłożenia,  dowód  potwierdzający  oddanie  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby  realizacji  zamówienia,  stosownie  do  art.  22a  ust.  2  Pzp.  Złożony  w  ofercie 

dokument  nie  zawiera  informacji  koniecznych  do  wykazania  spełniania  warunków  udziału, 

gdyż nie potwierdza przede wszystkim zobowiązania podmiotu trzeciego co do określonego 

zakresu  udostępnianych  zasobów,  sposobu  udostępnienia  zasobów,  terminu  udostępnienia 

zasobów, charakteru stosunku łączącego podmiot trzeci z wykonawcą, zakresu udziału tego 

podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia,  zapewniającego  rzeczywistą  możliwość 

korzystania  przez  wykonawcę  z  udostępnionych  mu  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia.  Oświadczenie  własne  wykonawcy  nie  jest  wystarczające,  w  świetle  art.  22a 

ust.2  Pzp  do  udowodnienia  Zamawiającemu,  że  wykonawca  będzie  dysponował 

niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. 

Złożone  przez  wykonawcę  „Oświadczenie  na  temat  wielkości  średniego  rocznego 

zatrudniania u Podwykonawcy” tj. w PBI „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. stanowi co prawda 

dokument potwierdzający spełnienie warunku określonego w  pkt 5.3.3. lit. c) SIWZ, jednak 

dokument ten nie jest wystarczający do potwierdzenia, że potencjał kadrowy związany z tym 

warunkiem  udziału  w  postepowaniu  zostanie  wykonawcy  udostępniony.  Dokument  ten  nie 

stanowi  zobowiązania  PBI  „EKO  -  INŻYNIERIA"  sp.  z  o.o.  do  udostępnienia  zasobów  

w  zakresie  zdolności  technicznych  i  zawodowych,  potwierdzającego  realne  udostępnienie 

zasobów w zakresie kadrowym na rzecz wykonawcy. 

W  świetle  orzecznictwa  KIO  i  sądów  okręgowych  nie  budzi  wątpliwości  fakt,  

ż

e  dysponowanie  zasobami  musi  być  jednoznaczne,  niebudzące  wątpliwości  i  realne, 

gwarantujące  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  powołujący  się  na 

potencjał  innych  podmiotów  powinien

  przedstawić  zamawiającemu  dowód,  z  którego  

w  sposób  jednoznaczny  będzie

  wynikać,  że 

dysponowanie  zasobami  tego  podmiotu  ma 

charakter  realny.  Treść  zobowiązania  powinna  zatem  bezspornie  i  jednoznacznie 

wskazywać zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy 

zobowiązanie  oraz  w  jaki  sposób  będzie  wykonane,  w  tym  jakiego  okresu  dotyczy. 

Wyłącznie  poprzez  jednoznaczne  określenie  w  pisemnym  zobowiązaniu  podmiotu 

trzeciego,  w  jakich  okolicznościach  i  jak  będzie  możliwe  korzystanie  przez  wykonawcę  

z  udostępnionych  mu  zasobów,  może  nastąpić  udowodnienie  zamawiającemu 

posiadania  prawa  do  faktycznego  rozporządzania  zasobami  podmiotu  trzeciego 

niezbędnymi do realizacji tego zamówienia.

Brak  wykazania  powyższych  okoliczności  w  złożonym  zobowiązaniu  podmiotu 

trzeciego  potwierdza  zasadność  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  22a  ust.  2  

w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Złożone oświadczenia nie potwierdzają spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  -  w  szczególności  

w zakresie doświadczenia oraz zatrudnionego personelu. Wykonawca nie wykazał bowiem, 

w  jaki  sposób  i  w  jakiej  formie  miałoby  nastąpić  udostępnienie  i  dysponowanie  zasobem 

innego  podmiotu.  Wykonawca  nie  przedłożył  wraz  z  ofertą  zobowiązania  do  udostępnienia 

zasobów  wymaganego  postanowieniami  SIWZ  (pkt  5.4  SIWZ)  ani  innego  dowodu 

potwierdzającego  rzeczywisty  dostęp  do  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Za  niewystarczające 

dla  udowodnienia,  w  świetle  powyżej  przytoczonego  fragmentu  SIWZ  oraz  przepisów  Pzp, 

faktu  dysponowania  odpowiednimi  zasobami  w  zakresie  doświadczenia  należy  przy  tym 

uznać złożenie jedynie ogólnego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby.  

O

ś

wiadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 

5 Pzp dotyczące podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, nie było wymagane 

w przedmiotowym postępowaniu, zważywszy, że Zamawiający jednoznacznie wskazał w pkt 

5.2.1 SIWZ, że nie przewiduje wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp.  

Dodatkowo  Izba  zważyła,  że  fakt,  iż  oświadczenie  o  braku  podstaw  do  wykluczenia 

podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, nie wskazuje numeru prowadzonego 

przez  Krajowy  Rejestr  Sądowy  dla  spółki  PBI  „EKO  -  INŻYNIERIA”  sp.  z  o.o.  mimo,  

ż

e  formularz  załączony  do  SIWZ  tego  wymagał,  stanowi  jedynie  nieistotny  brak  formalny, 

gdyż informacja ta jest dostępna w publicznym rejestrze, wobec czego Zamawiający nie ma 

obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia tej informacji. 

W okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 

2  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przedsiębiorstwa  Robót  Drogowo-

Budowlanych.  Odwołujący  uzasadnił  ten  zarzut,  wskazując,  że  oferta  jest  niezgodna  ze 

Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia  -  wobec  braku  złożenia  przez  wykonawcę 

oświadczenia  o  udostępnieniu  do  dyspozycji  wykonawcy  przez  podmiot  trzeci  niezbędnych 

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu  zamówienia spełniającego warunki 

określone w SIWZ oraz którego treść narusza przepisy Pzp. Izba wskazuje, że brak złożenia 

rzeczonego  oświadczenia  (zobowiązania)  spełniającego  wymogi  SIWZ  stanowi  przesłankę 

wykluczenia  wykonawcy,  jako  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  gdyż 

dokument  ten  składany  jest  w  celu  wykazania,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu.  Nie  jest  to  dokument  składany  na  potwierdzenie  zgodności  treści  oferty  

z  treścią  SIWZ,  wobec  czego  błędy  w  tym  dokumencie  nie  stanowią  o  niezgodności  

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Izba  nie  stwierdziła  jednocześnie  naruszenia  art.  90  ust.  1  Pzp,  poprzez  uznanie 

przez  Zamawiającego,  że    wyjaśnienia  złożone  przez  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-

Budowlanych  dotyczące  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oferty 

stanowiły prawidłowe wykazanie i udowodnienie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny.  Izba  wskazuje,  że  jednoznaczna  treść  tego  przepisu  dotyczy  przesłanek  wezwania 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty lub kosztu, natomiast nie 

dotyczy  oceny  przez  Zamawiającego  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień.  Zarzut 

dotyczący  sposobu  oceny  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Budowlanych  zostanie  omówiony  w  ramach  zarzutu 

poniżej. 

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 

Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Robót 

Drogowo-Budowlanych, który nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a tym 

samym złożone wyjaśnienia uzasadniają uznanie, że cena tej oferty jest ceną rażąco niską. 

W  postępowaniu  zostało  złożonych  6  ofert,  w  tym  3  oferty  zawierające  cenę 

odbiegającą  o  ponadto  30%  od  wartości  zamówienia,  w  tym  oferta  Przystępującego 

i  Odwołującego.  Powyższe  trzy  oferty  podlegały  wyjaśnieniu  w  trybie  art.  90  ust.  1a  Pzp  

w  zakresie  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny,  w  celu 

umożliwienia wykonawcom wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska.  

Oferta złożona przez Przystępującego, według wyjaśnień Zamawiającego, jest niższa 

o 40,47% od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego i o 44,7% od średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.  

Zamawiający  skierował  do  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-

Budowlanych wezwanie do złożenia wyjaśnień w dniu 29 maja 2017 r. na podstawie art. 90 

ust. 1a pkt 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający, powołując się na treść art. 90 ust 1a 

pkt  1  Pzp  wezwał  wykonawcę  m.in.  do  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  ceny  oferty,  

w  tym  wyceny  wszystkich  elementów,  które  wykonawca  planuje  wykorzystać  przy  realizacji 

zamówienia,  przedłożenia  stosownych  dowodów  oraz  wykazania,  co  spowodowało 

możliwość  obniżenia  ceny  oraz  w  jakim  stopniu  dzięki  wskazanym  czynnikom  cena  została 

obniżona.  

Wykonawca  złożył  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  30  maja  2017  r.,  do  którego  załączył 

„poświadczenie”  firmy  Rurex  Sp.  z  o.o.  z  30  maja  2017  r.  Wykonawca  wskazał,  że  cena 

ryczałtowa, którą przewidział  za  wykonanie zamówienia jest ceną stałą i niezmienną z racji 

jej ryczałtowego charakteru i dlatego została określona na tak niskim poziomie. Wykonawca 

nie  przedstawił  w  wyjaśnieniach  jakiejkolwiek  kalkulacji  ceny  oferty  lub  choćby  jedynie 

wybranych  najistotniejszych  kosztów  realizacji  zamówienia.

W  treści  wyjaśnień  wykonawca 

stwierdził, że niektóre elementy zaoferowanej ceny są nietypowo niskie, a nawet gdyby były 

wycenione  w  sposób  nierealny,  to  nie  stanowi  to  podstawy  do  odrzucenia  oferty. 

Jednocześnie  wykonawca  nie  przedstawił  w  wyjaśnieniach  żadnego  merytorycznego 

uzasadnienia  do  przyjęcia  ceny  oferty  na  tak  niskim  poziomie.  Do  wyjaśnień  nie  zostały 

załączone  dowody,  które  uwiarygodniłyby  możliwość  prawidłowego  wykonania  zamówienia 

za oferowaną cenę.

Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień, podzielił stanowisko przedstawione przez 

wykonawcę,  w  szczególności  przyjmując,  że  zaoferowana  cena  ryczałtowa  obejmuje 

wszystkie  prace  objęte  przedmiotem  zamówienia.  Zamawiający  wziął  pod  uwagę,  

ż

e  wykonawca  za  zaoferowaną  cenę  jest  zobowiązany  wykonać  przedmiot  zamówienia 

zgodnie  z  projektem  budowalnym  załączonym  do  SIWZ,  a  kosztorys  ofertowy  nie  był 

wymagany  -  przedmiar  robót  przekazany  wykonawcom  w  ramach  SIWZ  miał  charakter 

jedynie pomocniczy i informacyjny.  

Argumentacja  wykonawcy  wskazująca,  że  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia 

usprawiedliwia  niski  poziom  ceny  oferty  w  ocenie  izby  nie  zasługuje  na  uwzględnienie,  w 

ś

wietle  złożonych  wyjaśnień.  Mając  na  względzie  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  nie 

sposób  jednak  przyjąć,  że  wykonawca  nie  dokonał  kalkulacji  kosztów  wykonania 

przedmiotowego zamówienia. Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia wysokości ceny 

oferty  wykonawca ma obowiązek przedstawić stosowne kalkulacje niezależnie od tego, czy 

wynagrodzenie  ma  charakter  ryczałtowy  czy  też  kosztorysowy.  Brak  przedstawienia  takiej 

kalkulacji  na  wezwanie  Zamawiającego  pozwala  na  uznanie,  ze  cena  oferty  nie  została 

skalkulowana  w  sposób  rzetelny,  pozwalający  na  prawidłową  realizację  przedmiotu 

zamówienia.  Treść  wezwania  Zamawiającego  nie  pozostawia  w  tym  zakresie  żadnych 

wątpliwości.  Zauważyć  również  należy,  że  ceny  kolejnych  ofert  wyższe  o  ok.  23  i  31%.od 

oferty  Przystępującego  nie  mogą  być  uznane  za  ceny  na  „bardzo  podobnym  poziomie”,  co 

miałoby  usprawiedliwiać  realność  oferty  tego  wykonawcy.  Izba  nie  podzieliła  również 

stanowiska  Zamawiającego,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  pozostałych  wykonawców  mają 

podobny  charakter,  co  miałoby  wskazywać  na  prawidłową  ocenę  tych  wyjaśnień  przez 

Zamawiającego.  Zdaniem  Izby,  tak  ogólne  i  niemerytoryczne  wyjaśnienia,  nie  poparte 

ż

adnymi  dowodami  lub  wyliczeniami,  nie  stanowią  podstawy  do  oceny,  że  cena  oferty 

Przystępującego  nie  jest  rażąco  niska.  Należało  zatem  uznać,  że  złożone  wyjaśnienia 

potwierdzają,  że 

zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska  w  odniesieniu  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Mając  na  uwadze  podniesione  w  niniejszym  odwołaniu  okoliczności  Izba  uznała,  

ż

e Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 5 Pzp, poprzez dokonanie 

wyboru  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Budowlanych  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  pomimo,  że  wykonawca  podlegał  wykluczeniu,  a  jego 

oferta podlegała odrzuceniu. W konsekwencji należało stwierdzić także naruszenie art. 7 ust. 

1 i 3 Pzp - poprzez niezachowanie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców  oraz  naruszenie  obowiązku  udzielenia  zamówienia  wyłącznie 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.).  

………………………………