KIO 1449/17 POSTANOWIENIE dnia 28 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1449/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 28 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  w  dniu  28  lipca  2017  r.,  przed  otwarciem 

rozprawy,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej

  w  dniu  14  lipca 

2017  r.  przez  wykonawcę: 

FAMUR  PEMUG  Sp.  z  o.o.,  ul.  Tadeusza  Boya  Żeleńskiego 

105,  40-750  Katowice w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Jastrzębskie 

Zakłady Remontowe Sp. z o.o.,  ul. Węglowa 4, 44-268 Jastrzębie-Zdrój,   

postanawia: 

1.  umarza postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy 

FAMUR  PEMUG  Sp.  z  o.o.,  ul.  Tadeusza  Boya  Żeleńskiego  105,  40-750 

Katowice, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Gliwicach. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1449/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Jastrzębskie  Zakłady  Remontowe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jastrzębiu-

Zdroju  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  w  przedmiocie:  „Modernizacja  Zakładu  Przeróbki  Mechanicznej  Węgla  

w celu zwiększenia produkcji węgla koksującego w JSW S. A. KWK „Knurów - Szczygłowice” 

Ruch  Knurów.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej pod nr: 2017/S 125-253782. W dniu 4 lipca 2017 r. na stronie internetowej 

Zamawiającego została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.  

Wykonawca  FAMUR  PEMUG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  wniósł  odwołanie 

wobec  treści  postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  w  zakresie 

następujących postanowień: 

Pkt X.B) 1. akapit pierwszy SIWZ – „na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A. 

2c)  wymagane  jest  posiadanie  zdolności  technicznej,  polegającej  na  wykonaniu  co  najmniej  trzech 

robót budowlanych (zamówień/kontraktów) na łączną kwotę nie mniejszą niż 30 000 000,00 zł netto 

(słownie: trzydzieści milionów złotych) związanych z modernizacją, przebudową lub rozbudową węzłów 

technologicznych  w  Zakładach  Przeróbki  Mechanicznej  Węgła  Kamiennego,  polegających  na 

zabudowie  pras  filtracyjnych,  w  tym  co  najmniej  jednej  na  kwotę  nie  mniejszą  niż  15 000 000,00  zł 

netto  (słownie:  piętnaście  milionów  złotych)  -  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”, 

Pkt  X.B)  1.  akapit  drugi  SIWZ  –  „odpisy  stosownych  referencji  winny  być  potwierdzone 

i podpisane przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego”, 

Pkt  I.  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  Specyfikacja  techniczna,  Uwaga  2,  akapit  pierwszy 

„poprzez  maszyny  i  urządzenia  równoważne  Zamawiający  rozumie  maszyny  i  urządzenia 

 o  parametrach  nie  gorszych  niż  wskazane  w  dokumentacji  projektowej  oraz  w  Specyfikacji 

Technicznej”, 

Pkt  I.  Załącznika  nr  1  do  SIWZ,  Specyfikacja  Techniczna,  Uwaga  2,  akapit  drugi  - 

wykonawca  oferujący  rozwiązania  równoważne  ma  obowiązek  wskazać  „miejsce 

wykorzystywania  tego  typu  urządzeń  w  obiektach  przeróbki  mechanicznej  w  zakładach 

górniczych wydobywających węgiel kamienny", 

§ 4 ust. 3 Istotnych Postanowień Umowy - Załącznik nr 10 SIWZ – „wszelkie roboty 

wynikające w ramach realizacji zadania, nieujęte w dokumentacji projektowej, a niezbędne w 

związku  z  obowiązującymi  przepisami  lub  sztuką  budowlaną  w  celu  realizacji  i  oddania 

obiektów  do  użytkowania,  są  objęte  zakresem  finansowym  zadania”  oraz  §  11  ust:  4.3. 

Istotnych Postanowień Umowy - „zmiany, o których mowa w lit, a), c), d) nie stanowią podstawy do 

zwiększenia wynagrodzenia.” 

Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:  

- art. 22 ust.1a. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie warunku zdolności technicznej 

w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 

-  §  2  ust.  4  pkt  1  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia,  poprzez  wprowadzenie  wymogu  potwierdzenia  i  podpisania 

referencji przez Kierownika Rychu Zakładu. Górniczego, 

- art. 29 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez brak szczegółowego wskazania kryteriów równoważności dla 

maszyn i urządzeń; 

- art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób 

utrudniający  uczciwą  konkurencję  polegający  na  niezasadnym  zawężeniu  możliwości 

zastosowania  urządzeń  równoważnych  do  urządzeń  wykorzystywanych  w  zakładach 

górniczych wydobywających węgiel kamienny; 

- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 353

 kodeksu cywilnego, w związku z art. 7 Pzp, poprzez: 

a)

zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący 

z  uwzględnieniem  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  -  w  związku  z  zobowiązaniem  wykonawcy  do  wykonania,  w  ramach 

przewidzianego  w  umowie  wynagrodzenia  ryczałtowego,  czynności,  których  przedmiotu 

i  rozmiaru  nie  da  się  przewidzieć,  a  których  potrzeba  wykonania  wynika  z  przyczyn 

niezależnych od wykonawcy, 

b)

ukształtowanie  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami  uczciwego 

postępowania  i  słuszności  kontraktowej,  skutkujący  rażącą  nierównowagą  stron  umowy  -  

w  związku  z  przerzuceniem  na  wykonawcę  ryzyka  finansowego  wiążącego  się  z  realizacją 

prac  nieprzewidzianych  w  dokumentacji  projektowej  z  wyłączeniem  możliwości  zmiany 

wynagrodzenia wykonawcy w przypadku dokonania zmiany sposobu spełnienia świadczenia 

spowodowanej  okolicznościami  niezależnymi  od  wykonawcy,    co  w  konsekwencji  stanowi 

także  naruszenie  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem 

zasady uczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania modyfikacji treści SIWZ, poprzez: 

a.

zmianę treści pkt X.B)1 SIWZ na następującą: „Na potwierdzenie warunku wskazanego 

w  punkcie  A2c)  wymagane  jest  posiadanie  zdolności  technicznej,  polegającej  na  wykonaniu  co 

najmniej  dwóch  zamówień  na  łączną  kwotę  nie  mniejszą  niż  15  000 000,00  zł  (piętnaście  milionów 

złotych)  netto  związanych  z  modernizacją,  przebudową  lub  rozbudową  węzłów  technologicznych 

w  obiektach  przeróbki  mechanicznej,  polegających  na  zabudowie  maszyn  i  urządzeń,  w  okresie 

ostatnich pięciu łat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia, działalności jest 

krótszy — w tym okresie”,  

ewentualnie o przyjęcie powyższego brzmienia warunku z doprecyzowaniem, że chodzi o zabudowę 

maszyn j urządzeń przeróbczych, 

b.

zmianę  treści  Pkt  X.B)  1 SIWZ, poprzez wykreślenie zapisu „odpisy stosownych referencji 

winny być potwierdzone i podpisane przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego”, 

c.

zmianę,  treści  pkt  I  Uwaga  2  akapit  pierwszy  Załącznika  nr  1  do  SIWZ,  poprzez 

dokładnie  określenie  kryteriów,  którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował  oceniając,  czy 

maszyny i urządzenia równoważne spełniają wymogi Zamawiającego; 

d.

zmianę  treści  pkt  I  Uwaga  2  akapit  drugi  Załącznika  nr  1  do  SIWZ,  poprzez 

wykreślenie  zapisu  „oraz  wskazać  miejsce,  wykorzystywania  tego  typu  urządzeń  w  obiektach 

przeróbki  mechanicznej  w  zakładach  górniczych  wydobywających  węgiel  kamienny”,  ewentualnie 

jego  modyfikację  w  następujący  sposób:  ,,oraz  wskazać  miejsce  wykorzystywania  tego  typu 

urządzeń w węzłach technologicznych zakładów przemysłowych”, 

e.

zmianę treści § 4 Istotnych Postanowień Umowy, poprzez wykreślenie ustępu 3; 

f.

zmianę treści § 11 ust 4.3. Istotnych Postanowień Umowy  zdanie drugie od dołu na 

następującą: „Zmiany, o których mowa w lit. a),  c), d) stanowią również podstawę do zwiększenia 

wynagrodzenia wykonawcy”; 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg przedłożonego spisu kosztów. 

Odwołujący  podniósł,  że  zarzucane  naruszenia  znacznie  utrudniają  lub  mogą 

prowadzić do braku możliwości złożenia przez Odwołującego oferty, a tym samym do braku 

możliwości  uzyskania  przez  niego  zamówienia  i  poniesienia  szkody  w  postaci  utraconych 

korzyści wynikających z realizacji zamówienia. 

Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 

Pismem  z  dnia  27  lipca  2017  r.  złożonym  w  toku  posiedzenia  z  udziałem  stron, 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  w  części  zarzuty  zawarte 

w  odwołaniu  oraz  przedstawił  ostateczne  brzmienie  SIWZ  z  uwzględnieniem  modyfikacji 

postanowień  zakwestionowanych  w  odwołaniu.  Zamawiający  zdecydował  o  dokonaniu 

modyfikacji treści SIWZ w następujący sposób: 

1.  W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  22  ust.  1a  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez 

określenie  warunku  zdolności  technicznej  w  sposób  nadmierny  i  nieproporcjonalny  do 

przedmiotu zamówienia: 

„B) 

Zamawiający 

ustala 

następujące 

szczegółowe 

warunki 

udziału  

w postępowaniu: 

1.  Na  potwierdzenie  warunku  wskazanego  w  punkcie  A2c)  wymagane  jest 

posiadanie  zdolności  technicznej,  polegającej  na  zrealizowaniu  co  najmniej 

dwóch  robót  budowlanych  na  łączną  kwotę  30  000 000,00  zł  (trzydzieści 

milionów  złotych),  związanych  z  modernizacją,  przebudową  lub  rozbudową 

węzłów  technologicznych  w  zakładach  przeróbki  mechanicznej  węgla, 

polegających  na  zabudowaniu  maszyn  i  urządzeń  (np.  pras  filtracyjnych, 

osadzarek,  flotowników,  wirówek)  w  okresie  ostatnich  5  lat  (a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), w tym jednej roboty na 

co najmniej 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych).  

Odpisy stosownych referencji wystawionych przez podmiot, na rzecz którego 

roboty  zostały  wykonane  winny  potwierdzać,  że  przedmiot  umowy  został 

wykonany w sposób należyty. 

W  przypadku  Wykonawcy,  przedstawiającego  wartości  wykonanych 

zamówień  w  walutach  obcych,  Zamawiający  dokona  przeliczenia  wskazanej 

kwoty  według  średniego  kursu  NBP  ogłoszonego  ostatniego  dnia  roku,  

w  którym  zamówienia  wykonano,  a  w  przypadku  zamówień  wykonanych  

w  bieżącym  roku  według  średniego  kursu  NBP  ogłoszonego  dnia 

poprzedzającego dzień, w którym została zawarta umowa. 

W  związku  z  powyższym  wartości  wykonanych  zamówień  określone  

w  walutach  obcych  należy  wyszczególnić  oddzielnie  dla  każdego  roku 

kalendarzowego.”  

2.  W zakresie zarzutu naruszenia § ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w postępowaniu o udzielenie  zamówienia, poprzez  wprowadzenie  wymogu 

potwierdzenia  i  podpisania  referencji  przez  Kierownika  Ruchu  Zakładu  Górniczego 

Zamawiający zdecydował o modyfikacji SIWZ w sposób następujący:  

„Odpisy  stosownych  referencji,  wystawionych  przez  podmiot  na  rzecz  którego  roboty 

zostały  wykonane  winny  potwierdzać,  że  przedmiot  umowy  został  wykonany  w  sposób 

należyty.”  

3.  W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  3  Pzp,  poprzez  brak  szczegółowego 

wskazania  kryteriów  równoważności  dla  maszyn  i  urządzeń  oraz  art.  29 ust.  2  w  zw.  z 

art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający 

uczciwą  konkurencję,  polegający  na  niezasadnym  zawężeniu  możliwości  zastosowania 

urządzeń  równoważnych  do  urządzeń  wykorzystywanych  w  zakładach  górniczych 

wydobywających  węgiel  kamienny,  Zamawiający  zdecydował  o  modyfikacji  SIWZ, 

poprzez  opisanie  kryteriów  równoważności  dla  maszyn  i  urządzeń  oraz  dokonaniu 

zmiany  zapisu pkt I Uwaga 2 akapit drugi Specyfikacji Technicznej (Załącznika nr 1 do 

SIWZ) w sposób następujący: 

„Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne  opisane  przez 

Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że zaproponowane maszyny lub urządzenia 

spełniają  wymagania  określone  przez  Zamawiającego,  oraz  wskazać  miejsce 

wykorzystywania  tego  typu  urządzeń  w  węzłach  technologicznych  zakładów  przeróbki 

mechanicznej węgla.” 

Zamawiający  dokonał  zmiany:  Tabeli  1  -  Zestawienie  urządzeń  do  zabudowy  –  nowy 

obiekt  flotacji  i  pras  filtracyjnych,  Tabeli  2  –  Wykaz  urządzeń  przeznaczonych  do 

demontażu – obiekt kompleksowy, Tabeli 3 - Zestawienie urządzeń do zabudowy- obiekt 

kompleksowy.  

4.  W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 353

 kodeksu cywilnego, w 

związku z art. 7 Pzp, poprzez: 

-  zaniechanie  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący z uwzględnieniem  wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  -  w  związku  z  zobowiązaniem  wykonawcy  do 

wykonania,  w  ramach  przewidzianego  w  umowie  wynagrodzenia  ryczałtowego, 

czynności,  których  przedmiotu  i rozmiaru  nie  da się  przewidzieć,  a  których  potrzeba 

wykonania wynika z przyczyn niezależnych od wykonawcy, 

-  ukształtowanie  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami  uczciwego 

postępowania  i  słuszności  kontraktowej,  skutkujący  rażącą  nierównowagą  stron 

umowy -  w związku z przerzuceniem na wykonawcę ryzyka finansowego wiążącego 

się  z  realizacją  prac  nieprzewidzianych  w  dokumentacji  projektowej  z  wyłączeniem 

możliwości  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku  dokonania  zmiany 

sposobu  spełnienia  świadczenia  spowodowanej  okolicznościami  niezależnymi  od 

wykonawcy, co  w konsekwencji stanowi także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez 

prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. 

Zamawiający zdecydował o modyfikacji SIWZ w sposób następujący: 

- w § 4 Istotnych Postanowień Umowy Załącznik nr 10 do SIWZ) wykreślił ustęp 3; 

-  w  §  11  ust  4.3.  Istotnych  Postanowień  Umowy  (Załącznik  nr  10  do  SIWZ)  Zamawiający 

uznał za zasadną zmianę jedynie w części dotyczącej lit. c), natomiast w części dotyczącej 

litery  a)  i  d)  uznał  za  bezzasadne.  Zamawiający  wprowadził  następujące  brzmienie 

postanowienia: 

„4.3. Sposobu spełnienia świadczenia: 

a)  Zmiany  spowodowane  koniecznością  zrealizowania  przedmiotu  umowy  przy 

zastosowaniu  innych  rozwiązań  technicznych,  technologicznych  lub  materiałowych 

niż wskazane w umowie, dokumentacji projektowej lub innej dokumentacji związanej 

z realizowaną umową w sytuacji, gdy zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło 

niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem umowy, 

b)  Konieczność realizacji umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub 

technologicznych  wynikających  ze  zmiany  obowiązującego  prawa  bądź  decyzji 

organów nadzoru, 

c)  Zmiany  związane  z  kolizją  z  niezinwentaryzowanymi  obiektami  znajdującymi  się  

w gruncie, 

d)  Zmiany  w  harmonogramie  stanowiącym  zał.  Nr  1  do  umowy  w  zakresie  struktury 

etapów (podział, łączenie lub tworzenie nowych etapów) w sytuacjach, kiedy wynikać 

to będzie z konieczności zmiany w trakcie realizacji umowy rozwiązań technicznych, 

technologicznych  lub  materiałowych  w  stosunku  do  wskazanych  w  umowie; 

dokumentacji projektowej lub innej dokumentacji związanej z realizowaną umową. 

Zmiany  będą  wprowadzone  wyłącznie  w  zakresie  umożliwiającym  oddanie  przedmiotu 

umowy do użytkowania. 

Zmiany,  o  których  mowa  w  lit.  a)  i  d)  nie  stanowią  podstawy  do  zwiększenia 

wynagrodzenia. 

Zmiana,  o  której  mowa  w  lit.  b)  i  c)  –  Zamawiający  może  ponieść  ryzyko  zwiększenia 

wynagrodzenia  z  tytułu  takich  zmian  wyłącznie  w  kwocie  równej  zwiększonym  z  tego 

powodu kosztom.” 

W  pozostałym  zakresie  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  jako 

niezasadnego.  

W  toku  posiedzenia  z  udziałem  stron  w  dniu  28  lipca  2017  r.,  odwołujący  się 

wykonawca  FAMUR  PEMUG  Sp.  z  o.o.

złożył  do  protokołu  oświadczenie,  że  wobec 

uwzględnienia  przez  Zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  – 

wycofuje pozostałe zarzuty.

Uwzględniając  powyższe,  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  3a  oraz  art.  192  ust.  1 

zd.  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  Zamówień  Publicznych,  Izba  umorzyła 

postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.  

Izba  orzekła  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  na  podstawie  art.  192  ust.  9 

i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz § 5 ust. 

1  pkt  2  lit.a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  nr  41,  poz.  238  ze  zm.).  Izba  orzekła  

o  dokonaniu  zwrotu  na  rzecz  odwołującego  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień 

Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący:      …………….…….…