KIO 1482/17 WYROK dnia 4 sierpnia 2017 roku

Sygn. akt: KIO 1482/17 

WYROK 

z dnia 4 sierpnia 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:            

Agata Dziuban   

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 1 sierpnia 2017 r. odwołania  wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  lipca  2017  roku  przez  wykonawcę  mBank  Spółka 

Akcyjna  z  siedziba  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

Miasto Kalisz 

przy  udziale  wykonawcy  Powszechna  Kasa  Oszczędności  Bank  Polski  Spółka  Akcyjna  

z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

o sygn. akt KIO 1482/17 po stronie Zamawiającego   

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  mBank  Spółka  Akcyjna  z  siedziba  

w Warszawie i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

mBank Spółka Akcyjna z siedziba w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2 zasądza od wykonawcy mBank Spółka Akcyjna z siedziba w Warszawie na rzecz 

Zamawiającego  Miasto  Kalisz  kwotę  417  zł  90  gr  (słownie:  czterysta 

siedemnaście  złotych  dziewięćdziesiąt  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione tytułem dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO  1482/17 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Miasto  Kalisz  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  Wykonywanie  bankowej 

obsługi budżetu Miasta Kalisza. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień  Publicznych 

w dniu 24 maja 2017 roku pod numerem 516172. 

17 maja 2017 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w związku z art. 180 ust. 1  

i ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, 

poz.  2164;  dalej:  „Pzp”    lub  „ustawa”)  Odwołujący  –  mBank  Spółka  Akcyjna  z  siedziba  w 

Warszawie  -  wniósł  odwołanie  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  w 

przedmiocie wykonania bankowej obsługi budżetu Miasta Kalisz. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  przez  dokonanie  błędnego  wyboru 

oferty  Powszechna  Kasa  Oszczędności  Bank  Polski  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w  Warszawie  (dalej:  PKO  BP  S.A.)  i  uznanie  jej  za  najkorzystniejszą  

w  okolicznościach,  które  wykluczały  dopuszczalność  oceny  takiej  oferty  albowiem 

tworzyły podstawę do odrzucenia tej oferty w związku z tym, że złożenie takiej oferty 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  polegający  na  sprzedaży  usługi  poniżej 

kosztów  jej  świadczenia  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców,  tj.  czyn  z  art.  15 

ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji1; 

2)  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  przez  dokonanie  błędnego  wyboru 

oferty  PKO  BP  S.A.  i  uznanie  jej  za  najkorzystniejszą  w  okolicznościach,  które 

wykluczały  dopuszczalność  oceny  takiej  oferty  albowiem  tworzyły  podstawę  do 

odrzucenia  tej  oferty  w  związku  z  tym,  że  oferta  ta  zawierała  rażąco  niską  cenę 

ofertową (cena: 0,00 zł.), nie przewidywała marży zw. z udzielaniem kredytu (marża: 

0,00 %) oraz zawierała wysoki mnożnik oprocentowania środków zgromadzonych na 

rachunkach bankowych (1,18 %). 

Odwołujący  podniósł,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  złożone  zostały  tylko  dwie 

oferty,  a  zatem  -  przy  uwzględnieniu  podniesionych  wyżej  zarzutów  przeciwko 

Zamawiającemu  w  zakresie  wyboru  oferty  PKO  BP  S.A.,  w  tym  zaniechania  odrzucenia 

oferty PKO BP S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy - istnienie interesu w złożeniu 

odwołania  nie  budzi  wątpliwości.  Odwołujący  się  w  omawianym  przypadku  ma  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia,  będącego  przedmiotem  przetargu  oraz  może  ponieść  szkodę  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  a  tym  samym  może  zostać 

pozbawiony  szans  na  uzyskania  zamówienia  publicznego.  Odwołanie  dotyczy  przetargu,  

w  którym  wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  

na  podstawie  art.  11  ust.  8  Ustawy.  Przedmiotem  odwołania  jest  decyzja  Zamawiającego  

w  zakresie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  PKO  BP  S.A.    związana  z  zaniechaniem 

odrzucenia oferty PKO BP S.A. .  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  PKO  BP  S.A.    oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

powtórzenie badania i oceny ofert, złożonych w przetargu. 

Odwołujący w sposób następujący uzasadnił swoje stanowisko: 

Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia opisanym w Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia, opracowaną na potrzeby przeprowadzenia Przetargu (dalej: SIWZ), 

była  obsługa  bankowa  budżetu  Miasta  Kalisz,  w  tym  udzielenie  kredytu  w  rachunku 

bieżącym w wysokości 20.000.000 zł. 

Opis sposobu obliczenia ceny. 

Zgodnie ze pkt 21.1. SIWZ wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia, zobowiązani 

zostali do podania w „Formularzu oferty" następujących danych: 

1)  wysokości kwartalnego ryczałtu (opłaty ryczałtowej) w PLN, 

2)  wysokości marży dla kredytu w rachunku bieżącym Zamawiającego, 

3)  wysokości 

współczynnika 

dla 

oprocentowania 

ś

rodków 

zgromadzonych  

na rachunkach bankowych. 

Jednocześnie  Zamawiający  zaznaczył,  że  przez  cenę  w  postępowaniu  rozumie  się  kwotę 

kwartalnego  ryczałtu  (opłaty  ryczałtowej).  Zgodnie  z  wymaganiem  Zamawiającego  opłata 

ryczałtowa  powinna  zawierać  wszelkie  koszty  związane  z  czynnościami  przygotowawczymi 

do realizacji bankowej obsługi budżetu, wszelkie koszty prowadzenia rachunków, jak również 

operacji 

wykonywanych 

dla 

Zamawiającego, 

wszelkie 

inne 

koszty 

związane  

z  wykonywaniem  operacji  będących  przedmiotem  zamówienia  oraz  innych  usług  i  dostaw 

ś

wiadczonych  w  ramach  zamówienia,  bez  pobierania  dodatkowych  opłat  i  prowizji  (21.3. 

SWIZ).  Analogiczne  zapisy  dotyczyły  drugiego  elementu  wynagrodzenia  wykonawców,  

a  mianowicie  oprocentowanie  kredytu  w  rachunku  bieżącym  a  mianowicie  (stałej)  marży 

wykonawcy,  która  powinna  zawierać  wszelkie  koszty  związane  z  uruchomieniem  i  obsługą 

kredytu (21.6. SIWZ). 

Zgodnie  z  pkt  21.5.  SWIZ  Zamawiający  ustalił,  że  środki  zgromadzone  na  rachunkach 

bankowych  oprocentowane  będą  w  oparciu  o  stopę  WIBID  ON  i  stały  współczynnik 

Wykonawcy,  przy  czym  wartość  współczynnika  musi  być  większy  od  wartości  „0,40". 

Znamienne w ocenie Odwołującego było, że ostateczna ww. wartość współczynnika została 

wprowadzona  na  skutek  zmiany  SIWZ  spowodowanej  sygnalizacją  ze  strony  jednego  

z wykonawców, który - w ramach żądania udzielenia wyjaśnień treści SWIZ (pytanie nr 18) - 

wskazywał  Zamawiającemu  (odnosząc  się  do  pierwotnej  wartości  określonej  przez 

Zamawiającego:  0,80),  że  taka  wartość  współczynnika  „znacznie  ogranicza  możliwości 

Wykonawcy  związane  z  oferowaniem  oprocentowania  i  wymusza  na  Wykonawcy  złożenie 

określonej  oferty.  Taki  wymóg  nie  jest  uzasadniony  potrzebami  Zamawiającego  i  nie  jest 

niezbędny  do  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  (...)  Należy  mieć  na  uwadze,  

ż

e  proponowane  przez  Wykonawcę  oprocentowanie  ma  wpływ  na  stronę  kosztowo  - 

przychodową Wykonawcy podobnie jak np. cena w innych rodzajach zamówień. Dodatkowo, 

zwracamy  uwagę,  iż  wymóg  sformułowany  w  ten  sposób  może  naruszać  naczelne  zasady 

postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych." 

Opis kryteriów wyboru i sposobu oceny ofert. 

Zgodnie  z  pkt  22.1.  SIWZ  Zamawiający  postanowił,  że  przy  wyborze  oferty  będzie 

posługiwać się niżej wymienionymi kryteriami: 

1)  Cena - Kwota kwartalnego ryczałtu (opłaty ryczałtowej) - waga: 40 % 

2)  Marża dla kredytu w rachunku bieżącym - waga: 10 %  

W  celu  porównania  ofert  Zamawiający  przyjmie  wartość  WIBOR  IM  w  wysokości 

3)  Współczynnik  dla  oprocentowania  środków  zgromadzonych  na  rachunkach 

bankowych - waga 50 % 

Zamawiający  zadeklarował,  że  oferty  zostaną  sklasyfikowane  zgodnie  z  uzyskaną  łączną 

ilością  punktów  w  przyjętych  kryteriach  oceny  ofert,  a  oferta  która  otrzyma  największą, 

łączną  ilość  punktów  zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą,  o  ile  nie  będzie  podlegać 

odrzuceniu (22.3. SWIZ). 

Na  podstawie  oferty  złożonej  przez  PKO  BP  S.A.,  który  zaoferował  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  za  wynagrodzeniem  (opłatą  ryczałtową)  w  wysokości  0,00  zł  oraz 

przy  uwzględnieniu  zaoferowanej  przez  niego  marży  w  wymiarze  „0,00%",  a  także 

oprocentowania  środków  zgromadzonych  na  rachunkach  bankowych  przy  zastosowaniu 

mnożnika  w  wysokości  1,18,  czyli  na  poziomie  o  0,78  wyższym  od  wymaganego  przez 

Zamawiającego  oraz  0,23  od  zaoferowanego  przez  Odwołującego,  Odwołujący  stwierdził,  

ż

e  zaoferowana  przez  PKO  BP  S.A.  cena  -  nawet  bez  szczegółowej  analizy  kosztów  

i  przychodów,  związanych  z  wykonania  przedmiotu  zamówienia  tworzy  podstawy  

do podejrzenia, że oferta PKO BP S.A.  zawiera rażąco niską cenę, albowiem PKO BP S.A. 

nie  zabezpieczył  sobie  możliwości  rekompensowania  braku  wynagrodzenia  (opłaty 

ryczałtowej  jako  ekwiwalentu,  za  stałą  obsługę  bankową  oraz  marży  bankowej  jako 

ekwiwalentu z tytułu obsługi kredytowej w okresie 5 lat obowiązywania umowy) odpowiednim 

mnożnikiem/  współczynnikiem  oprocentowania  środków  zgromadzonych  na  rachunkach 

bankowych. Tym samym złożenie oferty przez PKO BP S.A. tworzy ryzyko poniesienia straty 

finansowej przez PKO BP S.A. w wyniku realizacji umowy w przypadku jej zawarcia. 

W  przypadku  kalkulacji  ceny  w  ofercie  na  obsługę  bankową,  w  tym  udzielenie  kredytu  

w  rachunku  bieżącym  zasadnicze  znaczenie  mają  dwie  wartości,  a  mianowicie  koszty 

kredytu  w  rachunku  bieżącym  oraz  przychody  ze  zdeponowanych  środków  na  rachunkach 

bankowych (tzw. przychody z osadów). 

Odwołujący podniósł, że: 

− 

przy  uwzględnieniu  aktualnie  obowiązujących  stawek  rynkowych  opłat  bankowych,  

w  tym  rozróżnieniu  stawek  minimalnych  i  maksymalnych,  należy  przyjąć,  że  roczny 

koszt  obsługi  transakcyjnej  (nie  uwzględnia  kosztów  kredytu)  Miasta  Kalisz,  

(który powinien uwzględnić PKO BP S.A. w swojej kalkulacji) mieści się w granicach 

od 53 233,13 zł do 95 232,71 zł. (netto), 

− 

przy założeniu, że Miasto Kalisz będzie w dalszym ciągu prowadzić zbliżoną politykę 

finansową, co skutkować będzie niewysokim wykorzystaniem przydzielonego kredytu, 

roczny koszt obsługi kredytowej należy szacować w wysokości 12 000 zł. (netto), 

− 

roczna  strata  poniesiona  przez  PKO  BP  S.A.  na  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia w zakresie przychodów odsetkowych wyniesie 76 005,86 zł. 

Uwzględniając koszt obsługi bankowej oraz gotowości do udzielenia kredytu, łączna roczna 

strata  poniesiona  przez  PKO  BP  S.A.  wyniesie  od  141  238,99  zł  do  183  238,57  zł. 

Szczegółową (szacowaną) kalkulację kosztów i przychodów, związanych ze sporządzeniem 

oferty  w  przetargu,  przy  uwzględnieniu  warunków  zaoferowanych  przez  PKO  BP  S.A., 

Odwołujący przedstawiał w Załączniku do odwołania. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  „złożenie  oferty  zawierającej 

cenę  nie  pokrywającą  wszystkich  kosztów  realizacji  zamówienia  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem 

z  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odsprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, 

iż  samo  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny  za  realizację  przedmiotu  zamówienia,  stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji” (Wyrok KIO z dnia 6 lutego 2017 r„ KIO 102/17; KIO 110/17, Wyrok KIO z dnia 2 

lipca 2013 r, KIO 1515/13). 

Odwołujący  wskazał,  że  przy  uwzględnieniu  statusu  PKO  BP  S.A.  oraz  skali  prowadzonej 

przez  niego  działalności  bankowej,  a także  sposobie  kalkulowania  ceny  w  ostatnim  okresie 

(vide: Załącznik do niniejszego odwołania) nie ulega wątpliwości, że jego działanie aktualnie 

jest ukierunkowane na eliminowanie konkurentów. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  na  podstawie 

zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 lipca 2017 roku wobec czynności Zamawiającego 

z  dnia  10  lipca  2017  roku  (poniedziałek)  oraz  została  przekazana  w  ustawowym  terminie 

kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  na  posiedzeniu  z  ich  udziałem. 

Zgodnie  z  art.  185  ust.  8  ustawy  jeżeli  koniec  terminu  do  wykonania  czynności,  w  tym 

wypadku wniesienie odwołania, przypadał na sobotę – a z taką sytuacją mamy do czynienia 

w rozpoznawanej sprawie – to termin upływał dnia następnego po dniu lub dniach wolnych 

od pracy.  

Izba  nie  uwzględniła  również  wniosku  Zamawiającego  zgłoszonego  w  piśmie 

procesowym z dnia 20 lipca 2017 roku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 

pkt 6 ustawy, bowiem – co znalazło wyraz z orzeczeniu z dnia 13 czerwca 2017 roku sygn. 

akt  KIO  1077/17  -  Izba  wzięła  pod  uwagę  wynik  kontroli  instancyjnej  Sądów  Okręgowych 

właściwych  dla  siedzib  Zamawiających,  które  z  mocy  art.  198  a  ust.  1  ustawy  sprawują 

nadzór  instancyjny  nad  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Izba  uwzględniła  stan 

znany Izbie z urzędu odnośnie wydanych przez Sądy Okręgowe orzeczeń uwzględniających 

skargi  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  oraz    w  świetle  wyniku  kontroli  instancyjnej 

Izba  podziela  i  przyjmuje  za  własny  pogląd  wyrażany  przez  Sądy  Okręgowe,  że  pojęcie 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  musi  być  rozumiane  jako  składowa  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego  zakończonych  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  pod  względem 

materialnym  tj.  złożonej  przez  wykonawcę  niepodlegającego  wykluczeniu  z  postepowania  

i oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak również zawarte w pismach 

złożonych przez: 

− 

Zamawiającego  –  pismo  z  dnia  1  sierpnia  2017  roku  Odpowiedź  Zamawiającego  

na odwołanie, oraz  

− 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  Powszechną  Kasę  Oszczędności  Bank 

Polski Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: PKO BP S.A.) z dnia 1 sierpnia 

2017  roku  Pismo  procesowe  przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  

do postępowania odwoławczego.     

Izba dopuściła dowód zawnioskowany w trakcie rozprawy przez Odwołującego (dowód nr 1) 

-  tj.  informacje  z  otwarcia  ofert  w  postepowaniach  wymienionych  w  zestawieniu  załącznika 

do odwołania (str. 6 załącznika).  

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron przedstawione na rozprawie odwołanie oddaliła.   

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba,  działając  zgodnie  z  art.  196  ust.  4  ustawy,  podaje  podstawy  prawne  

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 

Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub 

„ustawa”): 

-  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej złożenie stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

-  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę 

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

- art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów 

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Ustawia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 

2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.; dalej ustawa z.n.k.): 

- art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z.n.k. – Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym 

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:  1) sprzedaż towarów lub usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

II. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy 

ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  do  stwierdzenia  faktów,  z 

których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  lub  odparcie 

twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania 

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie 

faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przez  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne.  

Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia 1964  roku  –  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia 

faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  że 

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego 

wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez 

stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie 

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei 

incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży  dowód  kto  twierdzi  a  nie  na  tym  kto 

zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje 

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt 

X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia 

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie 

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). 

III.  

W zakresie zarzutów odwołania. 

Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający 

dokonuje  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  jakie  zostały  określone 

przez  Zamawiającego  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia.  W  ustępie  2  ww. 

artykułu  ustawodawca  wskazał  otwarty  katalog  kryteriów  oceny  ofert  jakimi  może  posłużyć 

się Odwołujący w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zaznaczyć należy, 

ż

e wskazane w przepisie kryteria mają jedynie charakter przykładowy. Zgodnie z brzmieniem 

ustawy  to  Zamawiający  odpowiada  za  dobór  kryteriów  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  który  to  dobór  ma  pozwolić  Zamawiającemu  na  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  optymalnej  i  pozwalającej  na  uzyskanie  świadczenia  odpowiadającego 

potrzebom  Zamawiającego.  Zasadą  jest,  że  kryteria  jakie  stosuje  Zamawiający  muszą  być 

obiektywne  i  niedyskryminacyjne  jak  również  nie  mogą  dotyczyć  właściwości  wykonawcy 

(art. 91 ust. 3 ustawy).  Wskazać należy,  że do  przedmiotowego postepowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  i  postępowania  odwoławczego  stosuje  się  przepis  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych  z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 

2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw, 

opublikowanej  w  dniu  13  lipca  2016  r.  w  Dzienniku  Ustaw  Rzeczypospolitej  Polskiej  pod 

pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku, jak również nowelizacji z 28 

sierpnia  2014  roku,  w  wyniku  których  o  wiele  większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe 

kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i  doświadczenie  osób,  które  będą  uczestniczyły  

w  realizacji  zamówienia,  aspekty  społeczne,  jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie 

jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe.  Obecnie  Zamawiający  będą  poszukiwać 

różnych  rozwiązań,  które  z  jednej  strony  pozwolą  im  na  określenie  kryteriów  oceny  ofert 

zgodnie  z  wymaganiami  ustawy,  a  jednocześnie  będą  pozwalały  na  określenie  realnych 

wymagań  pozwalających  na  zmaksymalizowanie  dokonania  wyboru  oferty  odpowiadającej 

potrzebą  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia.  Określone  przez  Zamawiającego  wymagania  

w  przedmiocie  zamówienia  to  w  zasadzie  niekończąca  się  możliwość  doboru  kryteriów, 

bowiem  to  przedmiot  zamówienia,  jego  charakter  i  potrzeby  Zamawiającego  wskazane  

w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  kreują  budowę  kryterium 

oceny  ofert,  którego  kształt  i  charakter  zdeterminowane  są  w  szczególności  rodzajem 

zamówienia. Poszukiwanie przez Zamawiających kryteriów oceny ofert winno stanowić stały 

element  postępowań,  bowiem  każde  z  zamówień  w  zasadzie  jest  inne,  jak  również  inne  

są potrzeby każdego Zamawiającego. Podkreślenia wymaga także, że ustawowe wymagania 

co  do  kryteriów  pozacenowych  są  szersze,  czego  efektem  mogą  być  ukształtowane  przez 

Zamawiających  kryteria  oceny  ofert  nieznane,  niestosowane  dotychczas.  W  tym  miejscu 

warto wskazać jako przykład rozwoju kształtowania kryteriów oceny ofert kryterium – termin 

płatności,  którego  dopuszczalność  została  potwierdzona  w  uchwale  Sądu  Najwyższego  

z dnia 18 września 2002 roku sygn. akt III CZP 52/02. 

Izba ustaliła, że w rozpoznawanej sprawie, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego Zamawiający określił trzy kryteria oceny ofert (pkt 22.1 SWIZ)   

1)  Cena    -  Kwota  kwartalnego  ryczałtu  (opłaty  ryczałtowej)  –  waga  40%,  wysokość 

kwoty kwartalnego ryczałtu (opłaty ryczałtowej) należało podać w PLN;  

Izba  ustaliła  również,  ze  w  zakresie  kryterium  Cena,  we  wzorze  matematycznym, 

zarówno  w  mianowniku  jak  i  liczniku  Zamawiający  przewidział  dodanie  do 

zaoferowanej kwoty wartości 0,01; 

2)  Marża  dla  kredytu  w  rachunku  bieżącym  –  waga  10%,  wysokość  marży  należało 

podać w % (procentowo); 

3)   Współczynnik  dla  oprocentowania  środków  zgromadzonych  na  rachunkach 

bankowych  –  waga  50%,  wysokość  współczynnika  miała  być  większa  od  wartości 

„0,40”. 

Izba ustaliła, że w SWIZ w pkt 21.2 Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że przez 

cenę  w  niemniejszym  postepowaniu  rozumie  się  kwotę  kwartalnego  ryczałtu  (opłaty 

ryczałtowej).  

Izba  ustaliła,  że  w  postepowaniu  zostały  złożone  dwie  oferty  oraz,  że  zarówno  Odwołujący 

jak  uczestnik  postępowania  odwoławczego  w  dwóch  pierwszych  kryteriach  zaoferowali 

identyczne wartości tj.: w kryterium

Cena  - Kwota kwartalnego ryczałtu (opłaty ryczałtowej) – 

0,00 zł oraz w kryterium Marża dla kredytu w rachunku bieżącym – 0 %. Tym samym oferty 

wykonawców  różniły  się  w  kryterium  Współczynnik  dla  oprocentowania  środków 

zgromadzonych  na  rachunkach  bankowych,  gdzie  Odwołujący  zaoferował  współczynnik  

na poziomie 0,95% natomiast uczestnik postępowania odwoławczego  na poziomie 1,18 %.   

Zamawiający  określił  w  sposób  jednoznaczny  kryteria  oceny  ofert,  którymi  będzie 

posługiwał  się  przy  dokonywaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym 

postępowaniu. Z postanowień SWIZ jak również samej istoty kryterium wynika, że kryterium 

cenowym  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

pierwsze  wskazane  przez  Zamawiającego  kryterium  tj.  Cena.  Izba  zaznacza,  że  sytuacja 

obu  podmiotów  w  zakresie  tego  kryterium  oceny  ofert,  w  przedmiotowym  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  była  jednakowa.  Co  więcej,  i  co  należy  mieć  również 

na uwadze, oferowanie ceny na poziomie zero złotych w postepowaniach na realizację usług 

bankowych  nie  jest  niczym  szczególnym  ze  względu  na  specyfikę  takich  postępowań  

o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże fakt, że tak oferowana cena usługi (0,00 zł) 

nie  jest  niczym  zaskakującym  nie  uzasadnia  pominięcia  przy  dokonywanych  ocenach 

złożonych  ofert  innych  wartości  –  w  przypadku  rozpoznawanej  sprawy,  zaoferowanego 

współczynnika  dla  oprocentowania  środków  zgromadzonych  na  rachunku  bankowym  – 

ponieważ  wartość  opłaty  ryczałtowej,  która  zgodnie  z  postanowieniami  SWIZ  powinna 

zawierać  wszelkie  koszty  związane  z  czynnościami  przygotowawczymi  do  realizacji 

bankowej  obsługi  budżetu,  wszelkie  koszty  prowadzenia  rachunków,  jak  również  operacji 

wykonywanych  dla  Zamawiającego,  wszelkie  inne  koszty  związane  z  wykonywaniem 

operacji będących przedmiotem zamówienia bez pobierania dodatkowych opłat i prowizji  nie 

obejmowała  całości  kosztów  jakie  generować  będzie  po  stronie  wykonawcy  świadczenie 

usługi,  co  było  dla  stron  postepowania  oraz  uczestnika  postepowania  oczywistym  stanem 

rzeczy.  Dlatego  też  w  ocenie  Izby  w  czasie  oceny  ofert  Zamawiający  winien  uwzględniać  

w takiej sytuacji pozostałe pozycje choć wyrażone w wartościach procentowych.  

Izba  stwierdziła,  że  w  przedmiotowym  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

Zamawiający nie prowadził procedury z art. 90 ust. 1 ustawy – czyli  wyjaśnienia  wyliczenia 

ceny ofert. Zgodnie z ww. przepisem jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu.  Ustawodawca  wskazał  przykładowy  zakres  elementów  jakie 

mogą  podlegać  wyjaśnieniu  w  postepowaniu,  ale  to  przedmiot  zamówienia  determinuje 

katalog informacji jaki podlegać powinien wyjaśnieniom w przypadku korzystania z procedury 

z  art.  90  ust.  1  ustawy.    Podkreślenia  wymaga  również  w  tym  miejscu,  o  czym  stanowi 

regulacja art. 90 ust. 3 ustawy, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. 

Podkreślenia wymaga, że każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do 

żą

dania  tychże  wyjaśnień,  a  obowiązek  taki  zachodzi  po  stronie  Zamawiającego  dopiero 

wówczas, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska  

(porównaj:  Wyrok  SO  w  Katowicach  z  dnia  30  stycznia  2007  r.  sygn.  akt  XIX  Ga  3/07). 

Zamawiający  samodzielnie  decyduje,  czy  zwrócić  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienia  

w  konkretnej  sytuacji,  należy  pamiętać,  że  obecnie  Zamawiającemu  musi  „wydawać  się”,  

ż

e  zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska  i  jednocześnie  musi  „budzić  wątpliwość” 

Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  tą  zaoferowaną 

cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia Zamawiającego, 

jednakże  uprawnienia,  z  którego  Zamawiający  nie  może  korzystać  swobodnie  i  które  musi 

odnosić  do  danego  postępowania  o  zamówienie  rozpoznawanego  w  danych  realiach 

rynkowych,  to  nie  może  „wydawać  się”  Zamawiającemu  pozornie  co  do  istnienia,  bądź 

pozornie  nie  „wydawać  się”.  Pierwsza  z  przesłanek  stanowiących  podstawę  zwrócenia  się 

Zamawiającego  do  wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  w  zakresie 

zaoferowanej  ceny  oferty  zaistnieć  musi  wespół  z  drugą  przesłanką  tj.  zaoferowana  cena 

musi budzić wątpliwości Zamawiającego tzn.: że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie 

z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w SIWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane 

zgodnie  z  bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami  prawa  jak  również,  że  zamówienie  nie 

zostanie  wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki  zawodowej  np.:  przy  użyciu  odpowiednich 

nakładów  sprzętowych,  osobowych,  czasowych  z  zachowaniem  określonych  standardów.   

Zamawiający  rozstrzygając  czy  ma  do  czynienia  z  rażąco  niska  ceną  powinien  mieć  

na  uwadze  w  szczególności  „rzeczywistą  relację  wartości  świadczenia  pieniężnego  

do  wartości  świadczenia  niepieniężnego”.    Inny  sposób  dokonania  badania  zaoferowanej  

w danym postępowaniu w przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego innych 

wykonawców działania Zamawiającego. 

W  rozpoznawanej  sprawie  brak  jest  postawienia  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  zarzutu 

zaniechania  wezwania  uczestnika  postępowania  odwoławczego  do  złożenia  wyjaśnień  w 

trybie  art.  90  ust.  1  ustawy.  Podkreślić  należy,  że  zarzut  niewezwania  wykonawców  do 

złożenia  wyjaśnień  w  postępowaniu  w  trybie  art.  90  ustawy  jest  innym  zarzutem  niż 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy.  Izba  wskazuje,  że 

ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy do odrzucenia oferty, gdy 

ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  jednakże  sankcja 

odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi 

być  poprzedzona  przez  Zamawiającego  wezwaniem  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień, 

których celem jest ustalenie poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość 

ceny – art. 90 ustawy (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie  z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. 

akt XII Ga 59/09 Skorzystanie  z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi  zostać 

poprzedzone  żądaniem  wyjaśnień  od  oferenta  w  trybie  art.  90  p.z.p.)  co  w  orzecznictwie 

sądów  powszechnych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej  znajduje  szerokie  uzasadnienie.  

Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura wyjaśniająca nie może być 

pominięta o czym stanowi również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 

(wyrok  ETS  z  22  czerwca  1989  r.,  sygn.  C-103/88).  Tym  samym  zarzut  naruszenia  art.  89 

ust.  1  pkt  4  ustawy  jest  zarzutem  przedwczesnym,  który  to  nie  może  zostać  rozpoznany 

w  tym  postepowaniu  odwoławczym  z  uwagi  na  brak  przeprowadzenia  procedury  z  art.  90 

ust. 1 ustawy. 

Jak już wyżej to zostało zaznaczone innym zarzutem jest zarzut niewezwania wykonawców 

do  złożenia  wyjaśnień  w  postępowaniu  w  trybie  art.  90  ustawy,  a  innym  zarzutem  zarzut 

zaniechania odrzucenia  oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.  Podkreślić również 

należy,  że  na  istnienie  odrębności  zarzutów  wskazują  także  przepisy  odnoszące  się  do 

postępowania  odwoławczego,  zgodnie  z  przepisem  art.  190  ust  1a  ustawy  dotyczącym 

postępowania  odwoławczego,  wprowadzającym  szczególną  regulację  dotyczącą  spraw  o 

cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 

1)  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego;  2)  zamawiającym,  jeżeli  wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest 

uczestnikiem  postępowania.  Natomiast  w  przypadku  zarzutu  dotyczącego  procedury  z  art. 

90 ust. 1 ustawy to na Odwołującym, zgodnie z ogólną regułą, spoczywa ciężar dowodowy,  

a  wykonawca  winien  wykazać  ze  zachodzą  przesłanki  określone  w  przepisie  art.  90  ust.  1 

ustawy  oraz  uzasadnić  swoje  stanowisko.  Izba  podkreśla,  ze  każdorazowo,  zakres 

rozstrzygnięcia – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowana 

w  nim  czynność,  oraz  przede  wszystkim  podniesione  zarzuty.  Zgodnie  z  treścią  tego 

przepisu,  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu. 

Odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez  Zamawiającego 

czynności  lub  zaniechań.  Sąd  Okręgowy  w  Rzeszowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  18 

kwietnia  2012  r.  w  spr.  o  sygn.  I  Ca  117/12  wskazał,  że  „W  zakresie  postępowania 

odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe 

przedstawienie  zarzutów,  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania 

czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 

pzp  KIO  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Z  jednej 

strony  zostało  więc  wprowadzone  przedmiotowe  ograniczenie  dla  odwołującego  się  

w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla 

KIO,  które  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów  niezwartych  w  odwołaniu.  (…)  Z  analizy 

powyższych  przepisów  można  wyciągnąć  dwa  zasadnicze  wnioski  dla  niniejszej  sprawy.  

Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone 

przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie  faktycznej.  Sąd  

w  postępowaniu  toczącym  się  na  skutek  wniesienia  skargi  jest  związany  podniesionymi  

w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” 

W  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wskazywał  na  konieczność 

zastosowania  procedury  wyjaśnienia  przez  Zamawiającego  elementów  ceny  oferty  

w  prowadzonym  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  żadnym  miejscu  odwołania  

nie  podnosił,  że  Zamawiający  zaniechał  czynności,  nie  uzasadniał  przesłanek  jakich 

ziszczenie  byłoby  podstawą  do  wzywania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  jak  również 

Odwołujący  nie  zbudował  wniosku  o  przeprowadzenie  procedury  wyjaśnienia  wyliczenia 

ceny oferty.  

W zakresie podnoszonego naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 

3 ustawy oraz art. 15 ust. 1 pkt 1  ustawy z.n.k.  - Izba na wstępie wskazuje, że niezmiennie, 

jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jest 

zasada  uczciwej  konkurencji.  Celem  te  zasady  jest  chronienie  sprawnie  funkcjonującego 

rynku,  „ma  ona  na  celu  zapobieżenie  ograniczeniu  swobody  dostępu  do  rynku  i 

przeciwdziałania  wykorzystywaniu  pozycji  monopolistycznej  na  rynku,  sprzyjające 

efektywnemu  wydatkowaniu  środków  publicznych.  Konkurencja  realnie  sprzyja  tworzeniu 

warunków do wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty i pobudza uczestników 

do  wzajemnego  konkurowania.  Gwarantuje  podmiotom  działającym  na  rynku  zamówień 

publicznych najszerszą z możliwych swobodę działania i dokonywania wyboru”. (Przemysław 

Szustakiewicz  Zasady  prawa  zamówień  publicznych  str.  135).  Zaznaczyć  należy  w  tym 

miejscu,  że  uznanie  konkretnego  czynu  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  wymaga  bowiem 

ustalenia  na  czym  określone  działanie  polegało  oraz  zakwalifikowania  go  jako  konkretnego 

deliktu  ujętego  w  rozdziale  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  albo  deliktu 

nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok 

Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26).   

Zamawiający  obowiązany  jest  do  odrzucenia  oferty  jeżeli  jej  złożenie  stanowiło  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji, na 

którego  zaistnienie  wskazywał  w  tym  postepowaniu  Odwołujący,  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji 

innych przedsiębiorców. 

Izba  wskazuje  i  podkreśla,  że  odrzucenie  oferty  w  postepowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  w  oparciu  o  wskazaną  przez  Odwołującego  podstawę  (art.  89  ust.1  pkt  3 

ustawy)  musi  zostać  udowodnione  i  nie  jest  wystarczające  skonkretyzowanie,  podanie 

jedynie  danych  przepisów  ustawy.  Sam  Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  podał,  że  w 

odwołaniu  wbrew  twierdzeniom  przystępującego  zawartych  w  piśmie  wskazał  na  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  przez  odniesienie  się  do  art.  15  ust  1  pkt  1  uznk,  a  nie  ogólne 

odniesienie się do art. 3 ust 1 tejże ustawy. Taka argumentacja nie może zostać uznana za 

wystarczającą  w  celu  wykazania,  udowodnienia,  że  dany  wykonawca  naruszył  zasady 

uczciwej  konkurencji  przez  utrudnienie  innym  przedsiębiorcą  dostępu  do  rynku  przez 

sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.  

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również przedstawioną przez siebie w załączniku do 

odwołania  argumentacją,  którą  uszczegółowił  w  trakcie  rozprawy,  że  zaoferowany 

współczynnik  dla  oprocentowania  środków  zgromadzonych  na  rachunkach  bankowych  – 

oczywiście  w  kontekście  pozostałych  elementów,  danych  w  kryteriach  oceny  ofert, 

podlegających  ocenie  Zamawiającego  -    został  zaoferowany  na  poziomie  1,18%  w  celu 

utrudnienia  innym  wykonawcom  dostępu  do rynku,  co  miałoby  prowadzić  do  eliminacji tych 

przedsiębiorców  z  rynku.  Podkreślenia  wymaga,  że  w  doktrynie  przedmiotu  podnosi  się 

również, że określenie „utrudnianie” oraz „w celu” (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z.n.k) wskazuje, 

ż

e „czyn określony tym przepisem musi być przez sprawcę dokonany świadomie”, co więcej 

„dostęp  do  rynku”  określony  we  wskazanym  przez  Odwołującego  przepisie  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  należy  rozumieć  szeroko,  czyli  jako  utrudnianie 

prowadzenia  działalności  gospodarczej  („Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Komentarz”  Ewa  Nowińska,  Miachał  du  Vall,  Wydanie  5  str.  218  i  następne).  Warto 

zaznaczyć,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  sprzedaż  poniżej  kosztów  własnych 

poniesionych  przez  przedsiębiorcę  (sprawcę  czynu),  przy  czym  jak  wskazano  w  ww. 

komentarzu nie ma mają w tym kontekście żadnego znaczenia koszty przeciętne, ponoszone 

przez konkurentów, czy też koszty ponoszone przez przedsiębiorcę dotkniętego tym czynem. 

Podkreślenia wymaga, że udowodnienie sprzedaży poniżej kosztów jest trudne. Odwołujący 

w trakcie rozprawy sam wyjaśnił, że swoją argumentację oparł na „wartościach eksperckich” 

czyli  ustalonych  przez  ekspertów  Odwołującego  danych  dla  każdej  ze  wskazanych  

w  tabelach  1.1  oraz  1.2  załącznika  do  odwołania  oraz  przy  przyjęciu  do  porównania 

opłacalności  tego  kontraktu  stawki,  po  której  banki  pożyczają  sobie  pieniądze  tj.  WIBOR. 

Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  wielokrotnie  podnosił,  że  wskazał  tą  stawkę  w  celu 

wykazania  rzędu  wartości  oprocentowania  jakie  powinno  być  przyjęte  do  oprocentowania 

pieniędzy  zgromadzonych  na  koncie  miasta  Kalisz  i  udzielonego  kredytu,  na  dzień 

ogłoszenia  postępowania  jest  to  1,66%.  Słusznie  natomiast  zauważył  uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  że  Zamawiający  w  SIWZ  nie  wskazał  w  jaki  sposób  

wykonawca  ma  kalkulować  współczynnik  dla  oprocentowania  środków  zgromadzonych  na 

rachunkach  bankowych,  tym  bardziej  nie  zostało  określone  przez  Zamawiającego,  że 

wykonawcy mają stosować stawkę opartą o WIBOR.  Podkreślenia wymaga w tym miejscu, 

ż

e  argumentacja  Odwołującego  była  budowana  w  oparciu  nie  o  konkretne  dane  lecz 

założenia, które poczynił sam Odwołujący. Odwołujący jednocześnie w trakcie rozprawy nie 

wykazał,  nie  udowodnił,  a  co  jest  konieczne  zarzucając  przedsiębiorcy  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  że  uczestnik  postępowania  odwoławczego  może  pożyczyć  pieniądze 

zdeponowane  na  koncie  przez  miasto  Kalisz  z  oprocentowaniem  8,5%.  Odwołujący  nie 

wykazał,  że  tych  pieniędzy  nie  można  pożyczyć  osobą  fizycznym  np.  przy  wykorzystaniu 

produktów,  które  sprzedaje  uczestnik  postępowania  odwoławczego  takich  jak:  kredyt 

odnawialny  dla  posiadaczy  rachunków  oszczędnościowo  –  rozliczeniowych,  który 

oprocentowany  jest  stopą  procentową  w  wysokości  10%  w  skali  roku,  albo  produktu  o 

nazwie  „miniratka”,  którego  rzeczywista  roczna  stopa  oprocentowania  wynosi  16,44%.  Co 

istotne,  sam  Odwołujący  w  swojej  ofercie  posiada  produkt  „Pożyczka  gotówkowa”,  którego 

rzeczywista  roczna  stopa  oprocentowania  wynosi  16,15%.  Stawkę  oprocentowania  na 

poziomie  8,5  %  potwierdza  również  przedstawiona  przez  uczestnika  postepowania 

odwoławczego przy piśmie procesowym tabela nr 2 zawierająca informację z NBP odnośnie 

ś

redniego  oprocentowania  nowych  i  renegocjowanych  umów  złotowych.  Uczestnik 

postępowania wskazał, co nie było kwestionowane przez Odwołującego, że również pozycja 

rynkowa uczestnika ma znaczenie, bowiem liczba klientów w segmencie detalicznym wynosi 

9,2  mln,  podawcza  gdy  u  Odwołującego  4,1  mln.  Również  uczestnik  prowadzi  obsługę 

rachunków  ZUS  co  powoduje  obniżenie  kosztów  uczestnika  w  stosunku  do  ponoszonych 

kosztów  obsługi  przelewów  przez  Odwołującego.  Podkreślić  należy,  że  również  uczestnik 

posiada  na  terenie  Miasta  Kalisz  10  bankomatów  własnych,  co  jak  podał  na  rozprawie  

w  przypadku  jednej  wypłaty  w  bankomacie  oszacowane  zostało  przez  specjalistów 

uczestnika postępowania na poziomie 0,10 zł, natomiast Odwołujący nie był w stanie podać 

takiej kwoty, a wskazany w tabelach 1.1 i 1.2 załącznika do odwołania koszt realizacji jednej 

transakcji szacuje przez swoich specjalistów na poziomie od 1,20 zł do 1,50 zł i dotyczy on 

realizacji wypłaty z bankomatów, które nie są własnością banku. Odwołujący wskazał w ww. 

tabelach również na koszt realizacji przelewów krajowych ELIXIR na poziomie od 0,05 zł do 

0,07  zł  (jednostkowy  koszt)  jednakże    należy  mieć  na  uwadze,  że  wartości  te  zostały 

wyliczone  przez  ekspertów  Odwołującego.  Odwołujący  nie  odniósł  się  do  stanowiska 

uczestnika,  że  koszt  jednostkowy  jaki  został  przyjęty  przez  Odwołującego  w  przypadku 

przelewów  krajowych  ELIXIR  określony  został  z  uwzględnieniem  ok.  4  mln  transakcji  

wykonanych  przez  bank  –  Odwołującego.  Jak  również  nie  odniósł  się  Odwołujący  

do  argumentu,  że  uczestnik  postępowania  ma  ponad  9,2  mln  klientów  detalicznych  

co  powoduje,  że  koszt  jednostkowy  takiego  przelewu  jest  co  najmniej  4  –  krotnie  niższy. 

Zarówno  Odwołujący  jak  i  uczestnik  postępowania  przedstawili  informacje  z  innych 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  z  których  w  ocenie  Izby  wynika,  że 

oferowane wskaźniki są na rożnym poziomie a wpływ na taki stan rzeczy ma nie tylko okres 

na  jaki  są  zawierane  umowy,  ale  także  zakres  umowy  (w  tym  obsługa  kasowa),  ale  także 

budżety poszczególnych jednostek obsługiwanych przez bank, oferowane inne wskaźniki czy 

kwoty  obsługi  ryczałtowej  i  inne  –  tym  samym  wartość  poszczególnych  informacji  można 

byłoby  ocenić  jedynie  po  szczegółowej  analizie  każdego  przypadku  z  odniesieniem  

do przedmiotowego zamówienia. Natomiast brak tej analizy powoduje, że dane te stanowią 

jedynie o tym, że w różnych postępowaniach oferowane są wskaźniki na różnym poziomie.    

Odwołujący  w  swojej  argumentacji  skupił  się  na  poszczególnych  elementach,  które  w  jego 

ocenie  i  w  oparciu  o  jego  wyliczenia  poczynione  na  podstawie  ustalonych  przez 

Odwołującego  (jego  ekspertów)  wartości  stanowiły  o  wskazanym  na  wstępie  naruszeniu 

przepisów prawa.  Odwołujący nie zakwestionował realności zaoferowanego współczynnika 

dla  oprocentowania  środków  zgromadzonych  na  rachunkach  bankowych  przez 

przedstawienie  faktycznych  dowodów  poza  podniesieniem  w  trakcie  rozprawy,  że  można 

oprocentować  konto  stawką  8,5%  ale  jest  to  niespotykane  na  rynku,  byłaby  to  piramida 

finansową.  W  ocenie  Izby,  przy  braku  dowodów  w  tym  zakresie  oraz  uwzględniając 

argumentację  uczestnika  przedstawioną  powyżej,  a  dotyczącą  ilości  klientów  w  segmencie 

klientów  detalicznych,  co  do  której  nie  odniósł  się  Odwołujący,  faktu  średniego

oprocentowania  nowych  i  renegocjowanych  umów  złotowych  kredytów  konsumpcyjnych  

oraz  produktów  jakie  posiada  w  ofercie  uczestnik  postępowania,  gołosłowna  argumentacja 

Odwołującego nie znajduje uzasadnienia. Należy również przypomnieć, że swoje stanowisko 

Odwołujący  budował  w  oparciu  o  własne  założenia,  że  należy  wykorzystać  stawkę  opartą  

o  WIBOR,  a  co  nie  znajdujące  żadnego  źródła  w  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  jak  również  nie  wynika  z  żadnych  uregulowań,  którym  powinni  poddać  się 

wykonawcy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  podołał  ciężarowi  dowodowemu  wykazania,  że  uczestnik 

postępowania  odwoławczego  sprzedaje  usługę  poniżej  kosztów  własnych,  w  ocenie  Izby 

Odwołujący opierając swoją argumentację na własnych wyliczeniach i założeniach nawet nie 

uprawdopodobnił  takiego  stanu  rzeczy.  Natomiast  co  należy  podkreślić,  konieczność 

udowodnienia  sprzedaży  usługi  poniżej  kosztów  własnych  do  zakwalifikowania  danego 

czynu  jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji  nie  jest  jedynym  wymaganym  elementem  

w obliczu regulacji art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z.n.k, bowiem konieczne jest ponad to również 

wykazanie,  że  doszło  do  takiego  stanu  rzeczy  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców,  

co  również  należało  udowodnić  (Komentarz  j.w  str.  225).  W  rozpoznawanej  sprawie 

Odwołujący  w  ogóle  w  tym  zakresie  nie  zajął  stanowiska.    Odwołujący    nie  wykazał,  że 

działania  uczestnika  postępowania  odwoławczego  miały  na  celu  eliminację  Odwołującego, 

bowiem  Odwołujący  nie  powołał,  nie  wskazał    konkretnych  okoliczności  faktycznych,  które 

uzasadniałby  celowe  działania  uczestnika  postępowania  odwoławczego  w  celu  eliminacji 

Odwołującego z postępowania o zamówienie. 

Izba  nie  dopuściła  dowodu  z  opinii  biegłego,  który  to  dowód  został  zawnioskowany 

przez  Odwołującego  na  okoliczność  wykazania  jakie  są  stawki  rynkowe  kosztów 

jednostkowych  przelewów  krajowych  elixir  i  sorbnet  oraz  jaki  musi  być  współczynnik  dla 

oprocentowania  środków  zgromadzonych  na  rachunkach  bankowych,  aby  pokryć  koszty 

realizacji tego zamówienia. W ocenie Izby po pierwsze wniosek dowodowy nie jest pełny, nie 

zawiera  wskazania  specjalności  biegłego,  który  miałby  sporządzić  opinię,  nie  zawiera 

również  zestawienia  pytań  oraz  wskazania  materiału  jaki  miałaby  być  podstawą 

sporządzenia 

opinii 

biegłego 

albo 

co 

oznacza 

stawka 

rynkowa. 

Wniosek  

o  powołanie  biegłego  nie  wskazuje  przy  założeniu  jakich  innych  współczynników  czy 

wartości  miałby  być  określony  współczynnik  dla  oprocentowania  zgromadzonych  na 

rachunkach bankowych, aby pokryć koszty realizacji zamówienia, a jednocześnie nie odnosi 

się  do  danych  zaoferowanych  w  ofertach  złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Jednocześnie  w  ocenie  Izby  wniosek  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  został 

powołany  jedynie  dla  zwłoki,  bowiem  należy  mieć  na  uwadze,  że  Odwołujący  nie  zarzucił 

Zamawiającemu  zaniechania  przeprowadzeni  procedury  z  art.  90  ust.  1  ustawy,  a  zarzut 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 jest przedwczesny z uwagi na nieprzeprowadzoną procedurę 

wyjaśnień  elementów  ceny  oferty,  które  mają  wpływ  na  jej  wysokość,  ponadto  w  zakresie 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z.n.k. Odwołujący nie 

wykazał,  że  działania  jakie  podejmował  uczestnik  postępowania  odwoławczego  w  czasie 

szacowania  wartości  zamówienia  na  tym  poziomie  poczynione  zostały  przez  tego 

przedsiębiorcę  w  celu  eliminacji  Odwołującego  z  postępowania.  W  tym  miejscu  należy 

również  wskazać,  że  Odwołujący  nie  podniósł  na  wykazanie  zasadności  którego  

z postawionych w odwołaniu zarzutów wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.  

W  zakresie  podnoszonego  naruszenia  art.  91  ust  1  ustawy  Izba  nie  stwierdzała 

dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  innych,  niż  określone  w  SIWZ 

kryteriów  oceny  ofert.  Odwołujący  nie  podniósł  żadnych  okoliczności  faktycznych 

wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów 

oceny  ofert,  czyli  zastosowania  bądź  niezastosowania  przez  Zamawiającego  ustalonych 

kryteriów oceny ofert.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).  

Przewodniczący:      ………………………………