KIO 1490/17 WYROK dnia 31 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1490/17 

WYROK 

z dnia 31 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2017 r. w Warszawie o odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  lipca  2017  r.  przez

  wykonawcę  KOMA 

Olsztyn  Sp.  z  o.o.,  (ul.  Towarowa  20a,  10-417  Olsztyn)  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez

 Zamawiającego - Gminę Dywity, (ul. Olsztyńska 23, 11-001 Dywity) 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

(1)  Zakład 

Usług Transportowych i Komunalnych s.c. D. J. M. J., (2) Remondis Olsztyn Sp. z o.o. 

Sp.k.,  (adres  dla  pełnomocnika:  Różnowo  25a11-001  Dywity)  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny oferty 

Odwołującego  

2. kosztami postępowania obciąża

 Zamawiającego Gminę Dywity, (ul. Olsztyńska 23, 11-

001 Dywity) i 

  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

KOMA Olsztyn 

Sp. z o.o., (ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn), 

2.2.  zasądza  od  Zamawiającego

  Gminę  Dywity,  (ul.  Olsztyńska  23,  11-001  Dywity)  na 

rzecz Odwołującego 

KOMA Olsztyn Sp. z o.o., (ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn) kwotę 

11498  zł  40  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  czterysta  dziewięćdziesiąt  osiem  złotych 

czterdzieści  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Olsztynie. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 1490/17 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – Gmina Dywity prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Odbieranie  odpadów  komunalnych  ż  nieruchomości,  na  których 

zamieszkują  mieszkańcy,  zagospodarowanie  odpadów  ulegających  biodegradacji  oraz 

prowadzenie PSZOK- u w okresie od lipca 2017 r. do czerwca 2018 r."  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  9  czerwca  2017  roku  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 529569-N-2017  

Odwołujący Koma Olsztyn sp. z o.o. wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie 

art  89  ust  1  pkt  2  PZP,  poprzez  nieprawidłowe  zakwalifikowanie  okoliczności,  że 

Odwołującemu  już  po  złożeniu  oferty  wypowiedziana  została  umowa  najmu  gruntu, 

wskazanego  w  ofercie,  na  którym  miał  zostać  zorganizowany  PSZOK,  jako  niezgodność 

oferty  z  treścią  SIWZ  oraz  art  7  ust  3  PZP  w  zw.  z  art  91  ust  1  PZP,  poprzez  zaniechanie 

dokonania wyboru oferty Odwołującego pomimo, iż była najkorzystniejsza. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty 

najkorzystniejszej;  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z 

dokumentacji przetargowej oraz: umowa najmu gruntu pod PSZOK, wypowiedzenie umowy 

najmu. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  i 

uzasadniając,  że  treść  oferty  tego  wykonawcy:  nie  odpowiada  treści  SIWZ.

  W  formularzu 

ofertowym pkt 8 zostało złożone oświadczenie, że PSZOK zostanie uruchomiony od dnia 1 

lipca  2017

  r.  w  gminie  Dywity,  obręb  Ługwałd,  działka  nr  129/3.  Dnia  03.07.2017  r.  do 

Urzędu Gminy Dywity wpłynęło pismo J. A. dotyczące wypowiedzenia umowy najmu części 

działki o nr 129/3,

 obręb Ługwałd, gmina Dywity, zawartej ze sp. z o.o. KOMA OLSZTYN z 

siedzibą  w  Olsztynie  przy  ul.  Towarowej  20a.  Na  wyznaczonej  części  działki  o  numerze 

  obręb  Ługwałd,  gmina  Dywity,  spółka  KOMA  OLSZTYN  miała  zbierać  odpady  w 

ramach  prowadzenia  PSZOK-u.  Wobec  powyższego  zaistniała  niezgodność  zobowiązania,

które  w  formularzu  ofertowym  przedstawił  wykonawca.  Formularz  ofertowy  stanowi 

oświadczenie  Wykonawcy  i  nie  ma  podstawy  prawnej  do  jego  skorygowania  na  podstawie 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów, o których mowa 

w  art.  25  ust  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  potwierdzających,  że  oferowane  usługi  spełniają 

wymagania Zamawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). 

W  SIWZ  [Rozdział  III  Przedmiot  zamówienia]  Zamawiający  przewidział,  iż  w  ramach 

zamówienia  Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  utworzenia  i  prowadzenia  punktu 

selektywnego  zbierania  odpadów  komunalnych  (dalej  zwany  „PSZOK").  Taki  sam  zapis 

znalazł  się  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  SIWZ. 

Dodatkowo we wzorze formularza ofertowego (stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 2 

ppkt  8,  Zamawiający  przewidział  dla  wykonawcy  obowiązek  podania  lokalizacji  PSZOK:  „8. 

Oświadczamy , że PSZOK zostanie uruchomiony od dnia w ( podać lokalizację ).“ 

Dodatkowo  Zamawiający  udzielając  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  do  SIWZ  dnia  14 

czerwca 2017 r. wyjaśnił, że PSZOK musi zostać zlokalizowany na terenie Gminy Dywity, a 

„lokalizacja tego punktu musi być uzgodniona i zaakceptowana przez Zamawiającego". 

Odwołujący składając ofertę w dniu 22 czerwca 2017 r. w formularzu ofertowym wskazał że 

PSZOK  zostanie  uruchomiony  od  dnia  1  lipca  2017  r.  w  gminie  Dywity,  obręb  Ługwałd, 

działka nr 129/3. Podstawą złożenia takiego oświadczenia, było dysponowanie w/w gruntem 

na podstawie umowy najmu z dnia 18 maja 2017 r. 

Odwołujący podkreślił, że składając w/w oświadczenie zmieścił się w ramach określonych w 

SIWZ bowiem: 

przewidział  uruchomienie  PSZOK  od  1  lipca  2017  r.  (tak  jak  przewiduje  to  SIWZ) 

oraz 

wskazał  lokalizację  mieszczącą  się  na  terenie  Gminy  Dywity  (obowiązek  taki 

ustanowił Zamawiający w odpowiedzi z dnia 14 czerwca 2017 r. na pytania do SIWZ). 

Zdaniem  Odwołującego,  brak  wymagań  Zamawiającego  w  SIWZ  co  do  posiadania  tytułu 

prawnego do wskazanej działki, uniemożliwia Zamawiającemu badanie tej kwestii na etapie 

oceny ofert. 

Odwołujący podkreślił, że zawarł umowę najmu gruntu wskazanego w ofercie i na dzień jego 

składania  posiadał  prawo  dysponowania  gruntem.  W  wyniku  działań  konkurencji,  już  po 

otwarciu  ofert,  wynajmujący  wypowiedział  Odwołującemu  umowę  najmu  gruntu 

przeznaczonego  na  PSZOK,  jednakże  z  uwagi  na  przewidziany  w  umowie  okres 

wypowiedzenia,  który  upłynie  z  końcem  sierpnia  2017  r.  do  tego  dnia  Odwołujący  jest 

uprawniony do korzystania z nieruchomości. 

W zaistniałych okolicznościach wskazanie w ofercie przez Odwołującego działki na potrzeby 

lokalizacji  PSZOK,  co  do  której  ze  względu  na  dokonane  (po  dniu  składania  ofert)  przez 

wynajmującego  wypowiedzenie,  Odwołujący  prawdopodobnie  z  końcem  sierpnia  2017  r. 

(zdarzenie  przyszłe  niepewne)  utraci  prawo  do  korzystania,  nie  powoduje  niezgodności  z 

SIWZ  oferty  Odwołującego.  W  tych  okolicznościach  zatem,  zdaniem  Odwołującego,  

Zamawiający  naruszył  art  89  ust  1  pkt  2)  PZP  poprzez  jego  zastosowanie  do  oferty 

Odwołującego pomimo, iż ta nie zawierała niezgodności z SIWZ. 

Odwołujący  złożył  oświadczenie  w  treści  odwołania,  że  poczynił  starania  w  zakresie 

poszukiwania  nieruchomości  przeznaczonej  na  PSZOK  w  miejsce  tej,  która  została 

zaproponowana  w  ofercie  i  w  przypadku  wyboru  oferty  Odwołującego  będzie  prowadził 

PSZOK zgodnie z wymaganiami SIWZ. 

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła 

i zważyła, co następuje.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  w  treści  SIWZ  (odpowiedzi  na  pytania  wykonawców)  Zamawiający  zawarł 

postanowienie, zgodnie z którym wykonawcy byli zobowiązani uruchomić PSZOK od 1 lipca 

2017  r.  na  terenie  Gminy  Dywity.  Zawarł  także  postanowienie,  aby  lokalizacja  została  z 

Zamawiającym  uzgodniona.  Odwołujący  składając  ofertę  w  dniu  22  czerwca  2017  r.,  w 

formularzu  ofertowym  wskazał,  że  PSZOK  zostanie  uruchomiony  od  dnia  1  lipca  2017  r.  w 

gminie Dywity, obręb Ługwałd, działka nr 129/3. 

W  treści  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający  wskazał,  że:  „Oferta 

odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2,  gdyż  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  W 

formularzu ofertowym pkt 8 zostało złożone oświadczenie, że PSZOK zostanie uruchomiony 

od dnia 1 lipca 2017 r. w gminie Dywity, obręb Ługwałd, działka nr 129/3. Dnia 03.07.2017 r. 

do  Urzędu  Gminy  Dywity  wpłynęło  pismo  J.  A.  dotyczące  wypowiedzenia  umowy  najmu 

części działki o nr 129/3 obręb Ługwałd, gmina Dywity, zawartej ze sp. z o.o. Koma Olsztyn z 

siedziba  w  Olsztynie  przy  ul.  Towarowej  20a.  Na  wyznaczonej  części  działki  o  numerze 

129/3 obręb Ługwałd, gmina Dywity, spółka Koma Olsztyn miała zbierać odpady  w ramach 

prowadzenia  PSZOK-u.  Wobec  powyższego  zaistniała  niezgodność  zobowiązania,  które  w 

formularzu  ofertowym  przedstawił  wykonawca.  Formularz  ofertowy  stanowi  oświadczenie 

Wykonawcy i nie ma podstawy prawnej do jego skorygowania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 

3  ustawy  Pzp  i  uzupełnienia  lub  wyjaśnienia  dokumentów,  o których  mowa  w  art.  25  ust. 1 

pkt  2  ustawy  Pzp,  potwierdzających,  że  oferowane  usługi  spełniają  wymagania 

Zamawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp).” 

Zamawiający w treści rozstrzygnięcia nie wskazał postanowienia SIWZ, z którym niezgodna 

miała być oferta Odwołującego. Z treści zawiadomienia wynika tylko, że Zamawiający 3 lipca 

2017  roku  otrzymał  pismo  J.  A.,  dotyczące  wypowiedzenia  umowy  najmu  zawartej  z 

Odwołującym.  Zamawiający  nie  wykazał  natomiast  braku  spełnienia  wymagań  SIWZ  na 

dzień  składania  ofert.  Zamawiający  wskazał,  który  element  oferty  uważa  za  niewłaściwy, 

jednakże nie wskazał w tym zakresie postanowienia SIWZ, z którym miałby być niezgodny, 

co  ma  podstawowe  znaczenie  w  sytuacji  zastosowania  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Co  istotne,  Odwołujący  na  dzień  składania  ofert  spełnił  wymagania  SIWZ.  Dysponował 

umową  najmu  nieruchomości,  na  której  ma  zostać  uruchomiony  PSZOK  od  dnia  01  lipca 

2017 roku. Nieruchomość położona jest – stosownie do wymagań Zamawiającego - w gminie 

Dywity.  

W treści SIWZ brak jest zapisów, że lokalizacja PSZOK nie może ulec zmianie. Zatem nawet 

w  sytuacji,  gdyby  dojść  miało  do  zmiany  lokalizacji  PSZOK,  nie  będzie  to  niezgodne  z 

wymaganiami  SIWZ.  Trafnie  zauważył  Odwołujący,  że  skoro  Zamawiający  przewidział 

możliwość zatwierdzenia lokalizacji, to lokalizacja ta będzie mogła być zmieniona.  

Bez  znaczenia  dla  niniejszej  sprawy  pozostają  wywody  dotyczące  zakwestionowania 

załączonej  do  odwołania  umowy  najmu  w  zakresie  §  6  ust.  1.  Bowiem  nawet  w  sytuacji, 

gdyby  wypowiedzenie  nastąpić  miało  na  koniec  lipca,  to  Wykonawca  nadal  spełniał 

wymagania SIWZ – na dzień 1 lipca 2017 r. ma zostać uruchomiony PSZOK. 

Przedmiot rozstrzygnięcia Izby stanowić mogą jedynie podstawy, jakie wskazał Zamawiający  

w  treści  decyzji  o  wyniku  postępowania.  Nie  mogą  stanowić  podstawy  rozstrzygnięcia 

dodatkowe  okoliczności,  których  Zamawiający  w  treści  tej  decyzji  nie  wskazał  (jak  np. 

prawomocność decyzji). Przede wszystkim dlatego, że Odwołujący nie miał o nich wiedzy, a 

zatem  nie mogły  i  nie  stały  się  przedmiotem  odwołania.  Izba  natomiast –  stosownie  do  art. 

192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może rozstrzygać co do zarzutów, które 

nie były podniesione w odwołaniu.  

W  związku  z  powyższym,  w  ocenie  Izby  Zamawiający  naruszył  art  89  ust  1  pkt  2  PZP 

poprzez  jego  zastosowanie  i  odrzucenie  oferty  Odwołującego  w  sytuacji  gdy  nie  zawierała 

niezgodności z SIWZ.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………