KIO 1659/17 WYROK dnia 25 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1659/17 

WYROK 

z dnia 25 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:              Agata Dziuban   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  sierpnia  2017  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawc

ę: Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 

Zamawiającego:  Gminę  Miasto  Gdańsk:  Dyrekcję  Rozbudowy  Miasta  Gdańska  z 

siedzibą w Gdańsku  

przy  udziale  wykonawcy 

SKANSKA  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Budimex  S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie i: 

1)  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr. 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę 

Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164 

z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1659/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Gmina  Miasto  Gdańsk:  Dyrekcja  Rozbudowy  Miasta  Gdańska  z 

siedzibą w Gdańsku prowadzi w  trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164 z późn. 

zm.) 

(zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn: 

Budowa  układów  drogowych  wraz  z  kanalizacją  deszczową  oraz  zbiornikiem  retencyjnym 

Os

owa II w Gdańsku Osowej – Etap II.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  przekazane  Urzędowi  Oficjalnych  Publikacji 

Wspólnot Europejskich w dniu 18 maja 2017 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 20 maja 2017 r. pod numerem 2017/S 097-190981.  

Wykonawca - 

Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „Odwołującym”) w 

dniu  7  sierpnia  2017 

r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  złożył 

odwołanie  wobec  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Skanska  S.  A.  z 

siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 2 ustawy 

Pzp, z uwagi na 

nieobjęcie swoją ofertą robót w zakresie maty bentonitowej i geowłókniny. W 

związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie, 

przeprowadzenie  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Skanska 

S. A. z siedzibą w Warszawie oraz w konsekwencji wybór oferty Odwołującego.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

post

anowienia  SIWZ,  ofertę  wykonawcy  Skanska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  jak 

również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone 

w trakcie 

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  us

taliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 8 sierpnia 2017 r.  

Izba  ustaliła,  że  do  niniejszego  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego w dniu 10 sierpnia 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Skanska S. A. z 

siedz

ibą w Warszawie.  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: 

„Przystępującym”).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedm

iotem  zamówienia  jest:  „Budowa  układów  drogowych  wraz  z  kanalizacją 

deszczową oraz zbiornikiem retencyjnym Osowa II w Gdańsku Osowej – Etap II.”. 

dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 2/.  

Specyfikacja  Istotnych  Waru

nków  Zamówienia  (zwana  dalej  również:  „SIWZ”) 

zawierała m. in. następujące postanowienia:  

Opis sposobu obliczenia ceny.

Podstaw

ą do obliczenia ceny oferty jest:

1)  Zakres czynno

ści i obowiązków wynikających z warunków prowadzenia robót podanych 

w Opisie przedmiotu zam

ówienia i Wzorze umowy, stanowiących odpowiednio załączniki nr 

10 i 11 do SIWZ. 

2)  Projekty  wykonawcze  oraz  specyfikacje  techniczne  wykonania  i  odbioru  rob

ót 

budowlanych, stanowi

ące odpowiednio załączniki nr 13 i 15 do SIWZ. 

Oferowana  cena  za  wykonanie  przedmiotu  zam

ówienia  stanowić  będzie 

wynagrodzenie 

rycza

łtowe. 

Nie 

dopuszcza 

si

ę 

podawania 

w 

ofercie 

ceny 

z zastosowaniem upustu.

3.  Cen

ę oferty należy podać z uwzględnieniem podatku VAT = 23%, w rozbiciu na elementy 

okre

ślone w tabeli elementów scalonych, stanowiącej załącznik nr 1 do Wzoru oferty. 

4.  Tabela  element

ów  scalonych  ma  charakter  jedynie  pomocniczy  przy  obliczeniu  ceny. 

Je

żeli  wykonawca  nie  wyceni  którejkolwiek  z  pozycji  tabeli,  Zamawiający  uzna,  że  została 

ona wyceniona w innej pozycji. 

/d

okumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 15/.  

Ponadto  Zamawiający  w  toku  niniejszego  postępowania  udzielał  wykonawcom 

odpowiedzi m. in. na zadawane przez nich pytania, t.j.:  

Pytanie nr 23 

W związku z rozbieżnościami w zapisach w Projekcie budowlanym 51.1 „Zbiornik retencyjny 

ziemny  z  dnem  przepuszczalnym”  a  zapisem  Decyzji  Pozwolenia  Wodno-Prawnego  str.  3 

:zostaną skierowane do otwartego, szczelnego, ziemnego zbiornika retencyjnego Osowa II. 

Uszczelnienie  zbiornika  zostanie  wykonane  poprzez  zastosowanie  mat  bentonitowych 

ułożonych  w  skarpach  i  pod  dnem  zbiornika  …”  prosimy  o  wyjaśnienie  tych  rozbieżności 

wraz z uzupełnieniem dokumentacji o rysunki. 

Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 23 z dnia 23 czerwca 2017 r.  

Zama

wiający  informuje,  że  zbiornik  retencyjny  ma  być  wykonany  jako  szczelny  z 

zastosowaniem mat bentonitowych w części dennej oraz pod skarpami do wysokości stałego 

zwierciadła  wody.  Grubość  obsypki  piaskowej  mad  matą  powinna  wynosić  30  cm.  Maty 

bentonitowe  pod  gabionami  oraz  powierzchniami  utwierdzonymi  przykryte 

geowłókniną 

separacyjną. W załączeniu przekazujemy uszczegółowiony przedmiar robót (załącznik nr 6) 

koszty ująć w Zamiennej Tabeli Elementów Scalonych z dnia 23 czerwca 2017 r. (załącznik 

nr 5) (…).  

/dokum

entacja  postępowania:  Odpowiedzi  Zamawiającego  na  pytania  wykonawców  z  dnia 

23 czerwca 2017 r./.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli 

następujący wykonawcy: 

Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie – 100 pkt; 

Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie – 98,80 pkt.  

/dokument

acja  postępowania:  Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej  oferty  z  dnia 26 

lipca 2017 r. /. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  17  lipca  2017  r.  wezwał  wykonawcę  Skanska  S.  A.  z 

siedzibą w Warszawie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w odniesieniu 

do  treści  złożonej  oferty,  t.j.  czy  w  ofercie  zawarto  wycenę  elementów  zawartych    w  poz. 

4.1.2 (Masa bentonitowa) i 4.1.3 (Geowłóknina) Zamiennej Elementów Scalonych z dnia 23 

cze

rwca 2017 r., a jeśli tak to w ramach której pozycji tabeli elementów scalonych tę wycenę 

ujęto.  Pismem  z  dnia  23  czerwca  2017  r.  Zamawiający  zmienił  treść  Tabeli  Elementów 

Scalonych  dodając  w/w  poz.  W  Państwa  ofercie  wykorzystano  pierwotny  formularz  tabeli 

nieuwzględniający wspomnianych elementów.  

/dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 17 lipca 2017 r./  

Wykonawca 

Skanska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  dniu  19  sierpnia  2017  r.  złożył 

wyjaśnienia  -  w  wymaganym  przez  Zamawiającego  terminie.  Wykonawca  potwierdził,  że 

zaoferował  Zamawiającemu  realizację  całego  przedmiotu,  zgodnie  z  opisem  dokonanym 

przez  Zamawiającego  w  treści  SIWZ,  uwzględniając  w  cenie  ryczałtowej  koszty  wszystkich 

pozycji ujętych w Zamiennej Tabeli Elementów Scalonych z dnia 23 czerwca 2017 r. w tym 

również  pozycję  4.1.2  (Mata  bentonitowa)  i  4.1.3  (Geowłóknina).  Matę  bentonitową  i 

geowłókninę  wyceniono  w  dziale  4.0.  Zbiornik  retencyjny  Osowa  II  w  pozycji:  4.1.1 

Makroniwelacja terenu.  

/dokumentacja  postępowania:  Wyjaśnienia  wykonawcy  Skanska  S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie z dnia 19 lipca 2017 r./  

Zamawiający  w  dniu  26  lipca  2017  r.  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie.  

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie o wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  26 

lipca 2017 r./.  

Od  niniejszej  c

zynności  Zamawiającego  wykonawca:  Budimex  S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

wniósł odwołanie w dniu 7 sierpnia 2017 r.  

/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie 

z dnia7 sierpnia 2017 r. /.  

Izba  ustaliła  również  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  24  sierpnia  2017  r.  złożył 

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.  

/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 24 sierpnia 2017 r./.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron 

oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba - oceniaj

ąc zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  - 

uznała,  że  zarzut  ten  nie  potwierdził  się  w 

zebranym  przez  Izbę  materiale  dowodowym.  Izba  wzięła  pod  uwagę  następujące 

okoliczności faktyczne i prawne: 

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Zamawiającym, iż z pkt XI. 2 SIWZ „Opisu 

sposobu  obliczania  ceny”  -  wynikało,  że  oferowana  cena  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  stanowić  będzie  wynagrodzenie  ryczałtowe.  W  pkt  XI.4  SIWZ  Zamawiający 

wyraźnie  wskazał,  że Tabela Elementów  Scalonych ma charakter jedynie pomocniczy  przy 

obliczaniu  ceny.  Jeżeli  wykonawca  nie  wyceni  którejkolwiek  z  pozycji  tabeli,  Zamawiający 

uzna, że została ona wyceniona w innej pozycji.  

Bezspornym  jest 

–  w  ocenie  Izby  -  że  w  tym  postępowaniu  Zamawiający  przyjął 

wynagrodzenie  ryczałtowe.  Zgodnie  z  definicją  wynagrodzenia  ryczałtowego  jeżeli  strony 

umówiły  się  o  wynagrodzenie  ryczałtowe  –  jak  to  ma  niewątpliwie  w  niniejszym  stanie 

faktycznym 

–  przyjmujący  zamówienie  nie  może  żądać  podwyższenia  wynagrodzenia, 

choćby  w  czasie  zawarcia  umowy  nie  można  było  przewidzieć  rozmiaru  lub  kosztów  prac 

(art. 632 § 1 i 2 k.c.).  

Izba  zgodziła  się  z  Zamawiającym,  iż  wprowadzona  przez  Zamawiającego  Tabela 

Elementów  Scalonych  miała  niewątpliwie  charakter  pomocniczy.  Jak  słusznie  zauważył 

Zamawiający  jest  to  dokument  zawierający  pewne  elementy  scalone,  zawierające  sumę 

zestawienia  wartości  nakładów  rzeczowych  oraz  pozostałych  składników  kalkulacyjnych 

ceny.  

Dodatkowo 

–  co  również  należy  zauważyć,  Zamawiający  co  do  aspektu  rozliczeń 

wprowadził na etapie zawarcia umowy Tabelę Elementów Wynagrodzenia, zatem powyższe 

potwierdza pomocniczy charakter Tabeli Elementów Scalonych.  

W  ocenie  Izby 

Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  dokonał  modyfikacji  postanowień 

SIWZ  (pkt  XI.4) 

–  dotyczącego  pomocniczego  charakteru  tego  dokumentu.  Na  zadane 

pytanie  23 

–  z  dnia  23  czerwca  2017  r.  –  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi,  ale  w  żaden 

sposób nie dokonał modyfikacji postanowień pkt XI.4 SIWZ, jak twierdził Odwołujący.  

S

łusznie zauważył Przystępujący  - że owszem Zamawiający przekazał w załączniku 

uszczegółowiony  przedmiar  robót,  dodając  że  koszty  należy  ująć  w  Zamiennej  Tabeli 

Elementów Scalonych z dnia 23 czerwca 2017 r. - nie precyzując jednak w których dokładnie 

pozy

cjach te koszty mają być ujęte.  

Izba  zgodziła się z  Zamawiającym  i  Przystępującym,  że w  niniejszym  postępowaniu 

nie doszło do  nieuprawnionych negocjacji  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcą  Skanska 

S.  A.  z  siedzib

ą  w  Warszawie.  Przystępujący  na  zadane  -  przez  Zamawiającego  -  pytanie 

udzielił odpowiedzi - potwierdzając że ceną oferty objęty jest cały przedmiot zamówienia.  

Zgodzić należało się z Przystępującym, że nie doszło zatem do zmiany oświadczenia 

woli  wykonawcy.  Wykonawc

a  udzielił  odpowiedzi  na  pytanie  -  potwierdzając  że  w  cenie 

ryczałtowej  zostały  ujęte  koszty  wszystkich  pozycji  zamieszczone  w  Zamiennej  Tabeli 

Elementów  Scalonych.  Wykonawca  wyjaśnił,  że  sporne  pozycje  –  zostały  wycenione  w 

pozycji makroniwel

acja terenu, zatem nie można zgodzić się, że wykonawca nie zaoferował 

pełnego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  owe  pozycje  zostały  wycenione  (ujęte  w 

makroniwelacji  terenu)  - 

do  czego  wykonawca  był  uprawniony  przy  takim  kształcie 

specyfikacji.  

W  ocenie  Izby  nie 

istnieją  wątpliwości  co  do  oferowanego  zakresu  robót.  Zgodzić 

należało  się  z  Zamawiającym,  że  gdyby  dla  Zamawiającego  -  owa  Tabela  Elementów 

Scalonych  - 

miała  taki  szczególny  charakter,  jak  domaga  się  tego  Odwołujący,  to 

Zamawiający przyjąłby inny sposób wynagrodzenia w tym postępowaniu.  

Ponadto  Izba  również  zgodziła  się  z  Zamawiającym  i  Przystępującym,  w  aspekcie 

przyjętych  zasad  rozliczeń.  Jak  słusznie  wskazał  Zamawiający  rozliczenie  pomiędzy 

wykonawcą a Zamawiającym  następować ma  na podstawie procentowego zaawansowania 

robót  w danym okresie rozliczeniowym (§ 5 wzoru umowy).  

W konsekwencji należało uznać, że nie potwierdziły się zarzuty odwołania, zarówno 

co  do  niezgodności  treści  oferty  wykonawcy  Skanska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz 

n

ieuprawnionych negocjacji wynikających z art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Wobec 

tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła  podstaw  do 

uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie  okoliczności 

niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy 

Pzp. Zatem

, odwołanie podlega oddaleniu.  

Przewodniczący: 

…………………….