KIO 1742/17 WYROK dnia 31 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1742/17 

WYROK 

z dnia 31 sierpnia  2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu  31  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawcę Konsorcjum: Marat sp. z o.o., MMC Poland sp. z o.o., ul. Brzezińska 8A, 44-

203 Rybnik 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza 

sp. z o.

o., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice  

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

FAMUR  S.A.,  Mining  Equipment  Finance  Sp.  z  o.o.,  ul.  Armii  Krajowej  51,  40-698 

Katowice 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:  

a) uchylenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 

    b) u

chylenie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty,  

c) uchylenie czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej,  

d) uchylenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej,  

e) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu  

         z      

uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Polska  Grupa  Górnicza  sp.  z 

o.o. 

z  siedzibą  w  Katowicach  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) 

u

iszczoną  przez  Konsorcjum:  Marat  sp.  z  o.o.,  MMC  Poland  sp.  z  o.o.,  ul. 

Brzezińska 8A, 44-203 Rybnik tytułem wpisu od odwołania. 

2.1 Zasądza od zamawiającego - Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. z siedzibą w 

Katowicach na rzecz Konsorcjum: Marat sp. z o.o., MMC Poland sp. z o.o., ul. 

Brzezińska 8A, 44-203 Rybnik kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.   

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego  w Katowicach. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1742/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Polska  Grupa  Górnicza  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  prowadzi 

postępowanie,  którego  przedmiotem  jest  Leasing  finansowy  wraz  z  dostawą  nowych 

przenośników  zgrzebłowych  ścianowych  i  podścianowych  oraz  lekkich  i  pomocniczych  dla 

Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o., nr sprawy: 421600906, zadanie nr 5 

Odwołujący - konsorcjum firm: Marat sp. z o.o. i MMC Poland sp, z o.o., lider - Marat sp. z 

o.o. Rybnik 

wniósł odwołanie na:  

a)  czynność  badania  i  oceny  ofert,  w  szczególności  oferty  Odwołującego,  skutkującej 

uznaniem, że Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu;  

b) czynność wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty;  

c)  zaniechanie  polegające  na  niezaproszeniu  Odwołującego  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  objętego  procedurą  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego  

d)  czynność  polegającą  na  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej  bez  udziału  wszystkich 

wykonawców,  których  oferty  nie  podlegały  odrzuceniu  i  tym  samym  pozbawienie 

Odwołującego możliwości zaoferowania w toku aukcji najkorzystniejszej ceny.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p.,  zgodnie  z  którym  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

oraz w wyniku tego 

– także 

 art.  89  ust.  1  p

kt  5  p.z.p.,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została 

złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  podczas  gdy  Odwołujący  nie  podlegał  wykluczeniu,  a  jego  oferta  złożona  w 

niniejszym postępowaniu nie podlegała odrzuceniu;  

art.  91  b  ust,  1  p.z.p.,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  zaprasza  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej  jednocześnie  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające 

odrzuceniu,  tymczasem  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  zaprosił  jedynie  5 

wykonawców, informując wprost, że Odwołujący nie zostanie zaproszony. 

Z uwagi na powyższe, wnosi o nakazanie Zamawiającemu:  

a) uchylenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 

b) uchylenie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,  

c) uchylenie czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej,  

d) uchylenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej,  

e) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,  

f) 

wystosowania 

ponownego  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej, 

uwzględniającego tym razem Odwołującego,  

g)  ponownego  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej  - 

tym  razem  w  sposób  prawidłowy,  z 

udziałem  wszystkich  wykonawców,  których  oferty  nie  podlegają  odrzuceniu,  w  tym 

Odwołującego,  

Odwołujący  -  MMC  Poland  Sp,  z  o.o.  -  posiada  interes  w  złożeniu  odwołania,  ponieważ 

wskutek  uznania  przez  Zamawiającego,  że  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  i 

zaniechania w związku z tym przez Zamawiającego zaproszenia Odwołującego do udziału w 

aukcji  elektronicznej,  Odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  uczestniczenia  w  aukcji  i 

zaproponowania  Zamawiającemu  oferty  najkorzystniejszej,  uzyskania  zamówienia, 

podpisania umowy oraz wykonywania zamówienia publicznego. Odwołujący jest podmiotem 

uprawnionym na mocy art. 179 ust. 1 p.z.p. do wniesienia odwołania. 

UZASADNIENIE  I  Dnia  09.08.2017r.  Zamawiający  powiadomił  wszystkich  wykonawców, 

którzy złożyli oferty na realizację zamówienia, w zakresie zadania nr 5 o tym, że do udziału w 

aukcji  elektronicznej  zostaną  zaproszeni  wykonawcy:  a)  Konsorcjum:  Famur  S.A.  i  Mining 

Equipment Finance sp. z o.o. b) Joy Global (Poland) sp. z o.o. c) Urządzenia i Konstrukcje 

S.A. d) Konsorcjum: Patentus S.A., Symatech Sp.  z o.o., Chitec S.A. i Promet sp. z o.o. e) 

Becker Warkop  sp.  z  o.o.  oraz  nie  zostanie  zaproszony  wykonawca:  a)  Konsorcjum:  Marat 

sp.  z  o.o.  i  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  Następnie,  nie  czekając  na  złożenie  ewentualnego 

odwołania  przez  konsorcjum:  Marat  sp.  z  o.o.  i  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.,  wyznaczył  termin 

licytacji na dzień 16.08.2017r. Licytacja odbyła się w zaplanowanym terminie, wzięło w niej  

udział  5  zaproszonych  wykonawców,  a  jej  wyniki  zostały  opublikowane  przez 

Zamawiającego  tego  samego  dnia.  Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  do 

dnia dzisiejszego nie zostało jeszcze przesłane.  

II.  STAN  PRAWNY  - 

W  ocenie  Odwołującego,  błędna  ocena  oferty  Odwołującego  i 

wynikające z tego uznanie Odwołującego za podlegającego wykluczeniu, a jego oferty  - za 

podlegającą  odrzuceniu,  skutkowało  podjęciem  błędnej  decyzji  o  niezaproszeniu 

Odwołującego do udziału w aukcji, co z kolei prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z 

pominięciem oferty Odwołującego, co jest niezgodne z przepisami ustawy p.z.p, art. 24 ust. 1 

pkt  12  i  art.  89  ust.  1  pkt  5  pzp.  W  oparciu  o  uzasadnienie  decyzji  o  niezaproszeniu 

Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, zawarte w piśmie doręczonym faksem dnia 

09.08.2017r.  wnioskować  można,  iż  Zamawiający  dokonał  już  oceny  ofert  i  uznał,  że 

Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu. Wobec zamieszczenia w piśmie 

przez 

Zamawiającego 

rozbudowanego 

uzasadnienia 

niezaproszenia 

do 

aukcji 

Odwołującego,  ze  stwierdzeniem  na  końcu,  że  „Wykonawca  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania, gdyż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 12, a ofertę wykonawcy  wykluczonego uznaje się za odrzuconą”, Prawdą 

jest,  że  Zamawiający  wezwał  w  dniu  14.07.2017r.  Odwołującego  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia  oraz  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dotyczące  m.in.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  a  także  to,  że 

Odwołujący  w  dniu  24.07.2017r.  złożył  wymagane  dokumenty.  Ponieważ  po  ich  analizie, 

Zamawiający  nabrał  wątpliwości  odnośnie  relacji  pomiędzy  datą  założenia  spółki 

udostępniającej zasoby, a datą realizacji zamówień zawartych w wykazie dostaw - pismem z 

dnia  28.07.2017r.  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnienia  i  uzupełnienia  oferty.  Z  uwagi  na 

okoliczności,  z  których  wynikała  rozbieżność  pomiędzy  datami,  kluczowe  było  wyjaśnienie 

zamawiającemu  przyczyn takiej  sytuacji  oraz  potwierdzenie,  że wystawione  referencje  oraz 

wykaz dostaw są prawidłowe. Zarzut, że Odwołujący „nie złożył wymaganych dokumentów” 

jest chybiony. Dokumenty były złożone po pierwszym wezwaniu i nie było potrzeby składania 

ich  ponownie,  czy  też  składania  innych  referencji  niż  wcześniej  złożone  i  zmiana  wykazu 

dostaw.  Przedłożone  referencje  były  właściwe,  wykaz  dostaw  prawidłowy,  a  jedynie 

okoliczności związane ze zmianą spółki PSC Corum Ukraina (S.A.) na Corum Ukraina LLC 

(Sp.  z  o.o.)  wymagały  dodatkowego  wyjaśnienia,  co  Odwołujący  uczynił.  Skomplikowana 

sytuacja polityczno-

militarna na Ukrainie, przejęcie władzy przez separatystów, akty terroru, 

walki i brak możliwości normalnego prowadzenia działalności gospodarczej spowodowały, że 

spółka Corum Ukrainę S.A. w Doniecku w praktyce nie mogła dłużej funkcjonować  - trzeba 

było  założyć  w  Kijowie  nową  spółkę  (Corum  Ukrainę  sp.  z  o.o.)  i  to  ona  kontynuuje 

działalność  poprzedniej  spółki.  Nowa  spółka  zatrudnia  pracowników  poprzedniej  spółki  i  to 

oni stanowią jej „kapitał” w postaci wiedzy i doświadczenia, który został przejęty, a następnie 

udostępniony  w  ramach  przetargu  nr  421600906  Odwołującemu.  Zgodnie  z  treścią  opinii 

UZP  dotyczącej  ustawy  pzp  zamieszczonej  na  stronie  internetowej  Urzędu,  „w  pewnych 

przypadkach „wiedza i doświadczenie mogą być też związane, nie tyle z przedsiębiorstwem, 

ile z osobą samego przedsiębiorcy albo z pracownikami przedsiębiorstwa i w efekcie należy 

je  zaliczać  do  dóbr  osobistych  zbliżonych  do  wymienionych  w  art.  23  Kc  dóbr,  takich  jak 

twórczość  naukowa,  artystyczna,  wynalazcza  i  racjonalizatorska".  ()  W  takiej  sytuacji, 

podmiot,  który  przejął  pracowników  może  posługiwać  się  referencjami  zdobytymi  przy  ich 

udziale, 

w celu wykazania się wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie. Taka sytuacja miała 

miejsce  w  niniejszym  przypadku.  W  oparciu  o  przepisy  obowiązujące  na  Ukrainie,  wydane 

zostało zarządzenie o zwolnieniu pracowników z Corum Ukrainę S.A. z dniem 02.11.2015 i 

p

rzeniesienie ich do Corum Ukrainę Sp. z o.o, z dniem 03.11.2015. W realizacji umów przez 

obie spółki w praktyce uczestniczyły te same osoby. Wcześniej zawarte umowy z dłuższym 

terminem  realizacji  (ramowe,  czy  serwisowe)  były  przejmowane  do  dalszej  realizacji  przez 

nową  spółkę  nie  tylko  w  praktyce,  ale  i  formalnie,  a  kontrahenci  akceptowali  ten  fakt, 

rozumiejąc  szczególną  sytuację  jaka  miała  miejsce  i  doceniając  wolę  wywiązania  się  z 

wcześniejszych zobowiązań. W przypadku dostaw, czas realizacji był na tyle krótki, że umów 

w toku już nie zmieniano, dlatego referencje wystawione zostały jeszcze na spółkę z siedzibą 

w  Doniecku,  która  umowę  podpisała,  chociaż  realizacja  dostawy  odbywała  się  już  przez 

spółkę  z  Kijowa.  Nie  zmienia  to  faktu,  że  realizacja  wszystkich  umów  objętych  wykazem 

dostaw  załączonym  do  oferty  Odwołującego,  następowała  poprzez  tych  samych 

pracowników, a zatem referencje udzielone dla S.A. pozostają aktualne dla sp. z o.o. Z tego 

powodu Odwołujący  nie mógł  załączyć  innych dokumentów  na  wezwanie  Zamawiającego  - 

innych referencji dotyczących przedmiotowych dostaw niż te, które Zamawiający już otrzymał 

nie  było  i  nie  ma.  Mając  na  uwadze  powyższe  należy  stwierdzić,  że  wskazanie  przez 

Zamawiającego  w  piśmie,  że  „wykonawca  na  wezwanie  nie  złożył  żadnych  dokumentów 

potwierdzających  należyte  wykonanie  dostaw  przez  Corum  Ukrainę  sp.  z  o.o.”  jako 

uzasadnienie  podlegania  wykluczeniu  było  niesłuszne.  Wykonawca  przedstawił  dokumenty 

potwierdzające  należyte  wykonanie  dostaw  przez  Corum  Ukrainę  S.A,,  oraz  dokładnie 

(dwukrotnie)  wyjaśnił  przyczyny  i  okoliczności  kontynuowania  działalności  gospodarczej 

Corum Ukrainę S.A. przez Corum Ukrainę sp. z o.o., które przejęło ludzi i uzyskane w wyniku 

ich  pracy  referencje.  Informację  w  tym  temacie  zamieścił  także  podmiot  udostępniający 

zasoby,  już  w  treści  oświadczenia  o  udostępnieniu  (Załącznik  nr  6).  Jeżeli  Zamawiający 

miałby  wątpliwości  odnośnie  tej  relacji  -  winien  wezwać  Odwołującego  o  dodatkowe 

informacje,  czy  dowody  na  potwierdzenie  kontynuacji  działalności,  czego  nie  uczynił  - 

pominął  milczeniem  przedstawione  wyjaśnienia  i  stwierdził  brak  złożenia  referencji. 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z 

udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (art.  89  ust.  1  pkt  5  pzp.)  -  przepis  ten 

Zamawiający  naruszył  w  konsekwencji  wcześniejszego  uznania,  że  Odwołujący  podlegał 

wykluczeniu.  Z  tego  powodu,  argumentacja  merytoryczna  sprowadza  się  do  wykazania 

braku  podstaw  do  wykluczenia  Odwołującego,  a  dalsze  działania  były  tylko  skutkiem 

wcześniejszego  błędu.    art.  91b  ust.  1  pzp  Zamawiający  zaprasza  drogą  elektroniczną  do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej  jednocześnie  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty 

niepodlegające  odrzuceniu.  Zdaniem  Odwołującego,  jego  oferta  również  nie  podlegała 

odrzuceniu  (co  zostało  uzasadnione  powyżej),  tymczasem  w  niniejszym  postępowaniu 

Zamawiający  zaprosił  do  udziału  w  aukcji  jedynie  5  wykonawców,  informując  wprost,  że 

Odwołujący  nie  zostanie  zaproszony.  Błędnie  uznając,  że  oferta  Odwołującego  podlega 

odrzuceniu,  Zamawiający  naruszył  art.  91b  ust.  1  pzp  nie  zapraszając  do  udziału  w  aukcji 

wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  dla  zadania  nr  5,  bowiem  w  rzeczywistości 

żadna  z  ofert  nie  podlegała  odrzuceniu.  Zamawiający  pozbawił  Odwołującego  szansy  na 

składanie  postąpień  i  złożenie  najlepszej  oferty  cenowej.  Zwracam  uwagę,  iż  kryterium 

oceny  ofert  była  nie  tylko  cena  (waga  97%),  ale  też  okres  gwarancji  (waga  3%).  Oferta 

Odwołującego zawierała maksymalną wymaganą gwarancję, zatem uzyskałaby maksymalną 

liczbę  punktów  za  to  kryterium.  Tym  samym,  szanse  na  uzyskanie  zamówienia  przy 

odpowiednim  składaniu  postąpień  w  toku  licytacji  były  znaczne,  zwłaszcza  biorąc  pod 

uwagę,  że  wstępna  oferta  cenowa  Odwołującego  była  sklasyfikowana  wyżej,  niż  oferta  z 

najwyższa liczbą punktów po aukcji (konsorcjum Famur S.A. i Mining Equipment Finance sp. 

z  o.o.

).  Mając  na  uwadze  przytoczone  okoliczności  i  argumenty,  stwierdzić  należy,  iż 

Zamawiający dopuścił się naruszenia Ustawy i odwołanie jest  uzasadnione.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  jako  bezzasadnego. 

Stwierdził, że wykluczenie odwołującego z postępowania było w pełni uzasadnione, gdyż nie 

wykazał  on  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wskazał  na  warunki  udziału 

określone w cz. VIII siwz. Przypomniał, że 14 lipca 2017 r. działając na podstawie art. 26 ust. 

2f  ustawy  pzp  wezwał  wszystkich  wykonawców  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających 

brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący dnia 24 lipca złożył dokumenty, z których wynikało, że wykonawca MMC Poland 

sp. z o.o. polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu CORUM Ukraine 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kijowie,  na  Ukrainie.  Jak  wynika  z  wyciągu  z  Jednolitego 

państwowego rejestru podmiotów prawnych, osób fizycznych – przedsiębiorców i organizacji 

społecznych złożonego z dokumentami, spółka ta została zarejestrowana dnia 8 lipca 2015 r.  

Zamawiający  po  dokonaniu  analizy  wykazu  dostaw  z  referencjami  stwierdził,  że  w  poz.  1 

wyszcze

gólniono  wykonanie  dostawy  przenośnika  zgrzebłowego  ścianowego  dla  Corum 

Ukraina w okresie 1 marca 2014 r. do 13 sierpnia 2014 r. tj. przed powstaniem spółki oraz 

dla pozycji 2 i 3 dostawy trzech przenośników ścianowych dla Corum Ukraina w okresach od 

10  lutego  2016  do  26  lutego  2016  i  od  26  listopada  2015  do  27  listopada  2015  r.  tj.  po 

zarejestrowaniu spółki. 

W  związku  z  powziętymi  wątpliwościami,  czy  złożone  referencje  rzeczywiście  potwierdzają 

wykonanie dostaw przez Corum Ukraine sp. z o.o. zamawiający pismem z 28 lipca 2017 r. 

wezwał  odwołującego  do uzupełnienia oferty  w zakresie poz.  2  i  3  lub tylko poz.  3  wykazu 

wykonanych  dostaw,  o  referencje  wystawione  na  wykonawcę,  który  zobowiązał  się 

udostępnić  posiadane  zasoby  tj.  spółkę  Corum  z  siedzibą  w  Kijowi  lub  inne  dokumenty 

wystawione przez podmiot, 

na rzecz którego dostawy były wykonywane tj. np.  umowy wraz 

z aneksami, o których mowa w złożonym w ofercie zobowiązaniu innego podmiotu (zał. 6 do 

siwz),  protokołami  odbioru  wraz  z  fakturami  w  celu  potwierdzenia  należytego  wykonania 

dostaw.  Wykonawca  mógł  także  złożyć  nowy  wykaz  dostaw  wraz  dowodami 

potwierdzającymi należyte ich wykonanie.  

Wykonawca  nie  złożył  żadnych  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  dostaw 

przez Corum Ukraine sp. z o.o. (LLC, TOV Corum Ukraina). 

W piśmie z dnia 1 sierpnia 2017 r. wyjaśnił jedynie, że podmiot o nazwie Corum Ukraine sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Kijowie,  wpisany  do  rejestru  przedsiębiorców,  stanowi  kontynuację 

wcześniejszej działalności spółki prowadzonej pod firmą Corum Ukraine SA (PSC) z siedzibą 

w  Doniecku.  Jak

o  uzasadnienie  stwierdzenia  o  kontynuacji  działalności  spółki  akcyjnej  z 

siedzibą  w  Doniecku  przez  spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialności  z  siedzibą  w  Kijowie, 

wykonawca wskazał działania siły wyższej, a w szczególności toczące się na Ukrainie walki 

milita

rne w rejonie Doniecka, co spowodowało, że spółka musiała się przenieść z Doniecka 

do  Kijowa.  Walki  spowodowały,  że  niemożliwym  było  dokonanie  jedynie  zmiany  siedziby 

spółki  i  fizyczne  przeniesienie  siedziby,  z  pozostawieniem  numeru  w  rejestrze 

przedsiębiorców  i  NIP-u  bez  zmian,  gdyż  urzędy  są  aktualnie  w  rękach  separatystów,  nie 

działają  prawidłowo  i  koniecznym  stało  się  zarejestrowanie  spółki  od  nowa  z  siedzibą  w 

Kijowie. Według wykonawcy nowa spółka została zarejestrowana jako spółka z ograniczoną 

odpowi

edzialnością,  jednak  według  wykonawcy  pracują  w  niej  te  same  osoby,  co  przed 

zmianą,  korzysta  z  tych  samych  zakładów  produkcyjnych,  tych  samych  zasobów 

finansowych i współpracuje z tymi samymi partnerami. 

Ponadto  wykonawca  podkreślił,  iż  firmy  które  dotychczas  współpracowały  Corum  Donieck, 

kontynuują  z  Corum  Kijów  –  nada  zlecają  serwisowanie  swoich  maszyn  i  urządzeń,  zaś 

klienci podpisali jedynie stosowne aneksy do umów, aby zaistniałą sytuację uwzględnić. 

Analizując stan faktyczny zamawiający doszedł do wniosku, że nie jest możliwe uznanie, że 

wykonawca  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i    zawodowej,  Zamawiający  dokonał  również  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów, w tym dopuścił złożenie nowego wykazu wykonanych dostaw. 

Zamawiający  na  podstawie  informacji  uzyskanych  od  odwołującego  uznał,  że  nie  zachodzi 

sukcesja uniwersalna pomiędzy Corum Ukraine SA z siedziba w Doniecku a Corum Ukraine 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kijowie.  Z  całą  pewnością  takie  następstwo  prawne  nie  zostało 

wykazane. 

Odwołujący  przedstawił  jedynie  oświadczenia,  że  personel  oraz  maszyny  będące  w 

dyspozycji  spółki  z  Doniecka  obecnie  są  w  posiadaniu  spółki  w  Kijowie.  Ponadto 

poinformował,  że  kontrakty  Corum  Ukraine  SA  zostały  przejęte  przez  spółkę  z  o.o.  Nie 

podniesiono więc okoliczności wskazujących na następstwo prawne. Powołana w odwołaniu 

opinia UZP, w której wyrażono pogląd o możliwości przejęcia praw i obowiązków  z umowy 

dotyczyła  skutków  prawnych  wiążących  się  z  nabyciem  zorganizowanej  części 

przedsiębiorstwa.  W  sprawie  zaś  rozpatrywanej  do  przejęcia  przedsiębiorstwa  w  sensie 

przedmiotowym  na  podstawie  kontraktowej  pomiędzy  jednym  a  drugim  podmiotem  nie 

doszło. 

Oświadczenia  odwołującego  nie  zostały  poparte  dowodami,  zaś  złożone  inne  dokumenty 

p

oddają ich treść w wątpliwość. Nowa spółka z siedzibą w Kijowie została zarejestrowana w 

lipcu 2015 r., zaś część referencji przedłożonych przez wykonawcę została już wydana po tej 

dacie 

–  w  szczególności  referencje  potwierdzające  wykonanie  dostaw  z  maja  2016  r.  dla 

pozycji  nr  2  i  3  wykazu.  Treść  referencji  nie  wskazuje  na  to,  że  odbiorcy  dostaw  byli 

świadomi,  że  współpracują  z  nową  spółką,  że  doszło  do  podpisania  aneksu  i  sukcesji 

syngularnej. Przeciwnie, referencje kierowane są do Corum Ukraine S.A. i potwierdzają fakt 

wykonania dostaw przez ten podmiot. 

Należy  przyjąć,  że  jeżeli  zostałyby  podpisane  aneksy  do  zawartych  umów,  na  podstawie 

których  w  miejsce  dotychczasowej  spółki  akcyjnej  z  siedzibą  w  Doniecku  wstąpiłaby 

nowozarejestrowana  spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kijowie,  czyli  doszłoby  do  sukcesji 

syngularnej,  nie  byłoby  przeszkód  uniemożliwiających  złożenie  referencji  wystawionych  już 

na nowy podmiot spółkę z o.o. Corum Ukraine w Kijowie. 

Zamawiający  zauważa  też,  że  wykonawca  w  celu  wykazania  kontynuacji  oraz  zbieżności 

organizacyjnoprawnej  jednej  i  drugiej  spółki,  nie  złożył.  Np.  dokumentów  potwierdzających 

tożsamość  personalną  osób  pełniących  funkcje  organach  obu  spółek  czy  tożsamość 

wspólników w jednej i drugiej spółce. Przy normalnym przeniesieniu siedziby z Doniecka do 

Kijowa, nie tylko nie doszłoby do zmiany formy organizacyjnoprawnej ze spółki akcyjnej na 

spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ale  także  bez  zmian  pozostałyby  osoby 

wchodzące w skład organów spółki oraz nie zmieniłby się skład wspólników. 

Mając  taką  możliwość  odwołujący  nie  złożył  również  nowego  wykazu  dostaw  wraz 

dokumentami  potwierdzającymi  należyte  wykonie  np.  przez  spółkę  w  Kijowie  lub  inny 

podmiot posiadający odpowiedni potencjał i doświadczenie. 

W konsekwencji zamawiający uznał, że złożony przez odwołującego wykaz zrealizowanych 

dostaw  oraz  potwierdzający  te  dostawy  referencji  nie  wskazują  na  dysponowanie 

potencjałem podmiotu, który posiada wymagane doświadczenie. Złożone referencje dotyczą 

innego  podmiotu  niż  ten,  który  zobowiązał  się  do  udostępnienia  odwołującemu  swojej 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Tym  samym  odwołujący  nie  wykazał  spełnienia 

warunku udziału w postepowaniu określonego przez zamawiającego w cz. VIII siwz.  

Strony i uczestnik 

postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska.  

Odwołujący  przypomniał  przebieg  postępowania  wyjaśniającego  prowadzonego  przez 

zamawiającego.  Podkreślił  wyjątkowość  sytuacji  w  której  podmiot  udostępniający  zasoby 

miał  siedzibę  na  terenie  objętym  działaniami  wojennymi  tj.  w  Doniecku.  Stwierdził,  że 

zamawiający żądał dokumentów, które już otrzymał od wykonawcy, natomiast nie uwzględnił 

wyjaśnień, w tym opisujących okoliczności wskazanych także w odwołaniu. Na potwierdzenie 

przedstawionego stanu faktycznego i własnego stanowiska złożył do akt dokumenty:  

oświadczenie dyrektora spółki CORUM Ukraina sp. z o.o.  

wyciąg  z  rozporządzenia  Gabinetu  Ministrów  Ukrainy  z  07.11.2014  r.  dot.  wykazu 

miejscowości  w których nie funkcjonują organy władzy państwowej dot. Doniecka 

dwa  zaświadczenia  z  wykazem  32  pracowników  przeniesionych  z  S.A.  Donieck  do 

sp. z o.o. Kijów.  

powiadomienie  o  przeniesieniu  działalności  do  spółki  w  Kijowie  skierowane  do 

podmiotu udzielającego referencji. 

Stwierdz

ił, że obydwie wskazywane spółki należą do tej samej grupy kapitałowej.  

Zauważył,  że  złożył  wymagane  referencje,  a  wyjaśnienia,  wbrew  twierdzeniu 

przystępującego,  ich  nie  zastępowały.  Wskazał  na  rzeczywiste  następstwo  spółek  i  ich 

działalności  opisane  w  treści  oświadczenia  dyrektora.  Zauważył,  że  zamawiający  w  swoim 

wezwaniu  nie  odnosił  się  do  kwestii  następstwa  lecz  żądał  złożenia  określonych  nowych 

dokumentów  dot.  podmiotu  udostepniającego  zasoby.  Ocenił,  że  prawidłowo  wykazał 

następstwo  faktyczne  spółki,  w  tym  w  szczególności  przez  fakt  przejęcia  pracowników 

stanowiących istotny, podstawowy potencjał przedsiębiorstwa.  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Wskazał,  że  otrzymał  od  odwołującego 

dokumenty  referencyjne  dot.  „starego”  podmiotu  oraz  oświadczenia    własne  odwołującego. 

Brak jest natomia

st dowodów następstwa prawnego lub faktycznego nowo powstałej spółki w 

stosunku do spółki wcześniejszej. Zauważył, że zamawiający szczegółowo przedstawił swoje 

wątpliwości w piśmie z 28.07.2017 r. w którym wskazał jednoznacznie w jaki sposób należy 

uzupełnić  dokumenty  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  wskazując  m.in.  na 

wymóg referencji wystawionych na wykonawcę, który zobowiązał się udostępnić zasoby lub 

inne dokumenty  wystawione przez podmiot na rzecz którego dostawy były wykonywane np. 

umowy 

z  aneksami  o  których  mowa  w  uzupełnionym  19.07.2017  r.  zobowiązaniu,  a  także 

ewentualnymi  protokołami  odbioru  i  fakturami  na  potwierdzenie  należytego  wykonania 

dostaw. Stwierdz

ił, że dokumenty złożone przez odwołującego na rozprawie nie potwierdzają 

następstwa miedzy spółkami i nie umożliwiają uznania, że wcześniejsze referencje dotyczą 

podmiotu wskazanego jako kolejny. Zauważył, że powołana przez odwołującego opinia UZP  

dot. przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, a taka sytuacja nie miała miejsca 

w  rozpatrywanej  sprawie.  Z

godnie  z  procedura  oceniał  otrzymane  dokumenty,  a  ponadto 

mimo  braku  takiego  obowiązku  wskazywał    wykonawcy  możliwości    i  sposoby  wykazania 

spełniania  warunków.  Przypomniał,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

jest  formalne  i  zauważył,  że  przedstawione  referencje  dotyczą  innego  podmiotu  niż 

udostępniający  potencjał.  Zauważył,  że  doświadczenie  przedsiębiorcy  jest  pojęciem 

szerszym  niż  doświadczenie  przejętych  pracowników.  Stwierdził,  że  odwołujący    w 

postępowaniu przed zamawiającym, jak i odwoławczym, nie udowodnił swoich twierdzeń.  

Przystępujący  podzielił argumentację zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania. Ocenił 

czynności zamawiającego jako wykonane prawidłowo. Wskazał na przepisy rozporządzenia 

w  sp

rawie  rodzajów  dokumentów  dot.  obiektywnej  niemożności  przedstawienia  referencji  i 

zauważył,  że  wystawca  referencji  jak  i  podmiot  udostępniający  zasoby  mają  siedziby  na 

terenach  nie  objętych  działaniami  wojennymi  i  odwołujący  miał  możliwość  przedstawienia 

wymaganych dokumentów.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  dokumentację 

postępowania, na którą w szczególności składają się treść złożonej oferty oraz wyjaśnienia 

wykonawcy 

dotyczące  przedstawionych  dokumentów  na  okoliczność  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  jak  również  stanowiska  stron  i  przystępującego  do 

postępowania odwoławczego, przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i 

zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia  się,  wskazuje  na  interes  w  ubieganiu  się  o  udzielenie  mu  zamówienia  i 

ewentualnie  jego realizacji. 

Stan  faktyczny  rozpoznawanej  sprawy  jest  w  ocenie  składu  orzekającego  niesporny. 

Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

wobec  braku  dowodu,  że  spółka  udostępniająca  odwołującemu    zasoby  rzeczywiście 

wykonała  dostawy  referencyjne  przedstawione  w  wykazie,  a  które  były  realizowane  przed 

datą  zarejestrowania  spółki  z  siedzibą  w  Kijowie.    Należy  zauważyć,  że  okoliczności,  z 

których  wynikała  rozbieżność  pomiędzy  datami,  zostały  opisane  przez  wykonawcę  w 

dokumencie JEDZ w części końcowej. 

Istota  sporu  dotyczy 

okoliczności  związanej  ze  zmianą  spółki  PSC  Corum  Ukraina  (S.A.)  z 

siedzibą Doniecku na Corum Ukraina LLC (Sp. z o.o.) z siedzibą w Kijowie.  

Okoliczności  te  odwołujący  wskazał  w  dodatkowym  wyjaśnieniu  i  są  one  w  ocenie  Izby 

znaczące  i  wiarygodne. Skomplikowana sytuacja  polityczno-militarna na Ukrainie,  przejęcie 

władzy  przez  separatystów,  akty  terroru,  walki  i  brak  możliwości  normalnego  prowadzenia 

działalności  gospodarczej  spowodowały,  że  spółka  Corum  Ukrainę  S.A.  w  Doniecku  w 

praktyce nie mogła dłużej funkcjonować  i założono w Kijowie nową spółkę (Corum Ukrainę 

sp. z o.o.)

, która to kontynuuje działalność poprzedniej spółki. Zasadne jest twierdzenie, że z 

punktu  widzenia  formalnoprawnego 

nowa  spółka  nie  jest  następcą  prawnym  powstałym  w 

wyniku  np.  przekształcenia  czy  innej  czynności  wskazującej  na  sukcesję  generalną. 

Natomiast  szereg  okoliczności  faktycznych  wskazuje,  że  w  rzeczywistości  z  uwagi  na 

nadzwycz

ajną  sytuację      uniemożliwiły  przeprowadzenie  stosownych  czynności  formalnych 

na  terenie  objętym  działaniami  wojennymi.  Potwierdzeniem  braku  funkcjonowania  urzędów 

na terenie Doniecka jest złożony do akt sprawy wyciąg z rozporządzenia Rady Ministrów z 7 

li

stopada  2014  r.  w  sprawie  wykazu  miejscowości,  na  których  terytorium  organy  władzy 

państwowej  tymczasowo  nie  wykonują  swoich  uprawnień,  gdzie  wskazano  miejscowość 

Donieck.  Pomimo braku formalnego następstwa  prawnego,  za udowodnione uznaje się,  że 

nastąpiło  faktyczne  następstwo  nowej  spółki  z  siedzibą  w  Kijowie  w  stosunku  do  spółki  w 

Doniecku. Wskazuje na to fakt, że nowa spółka zatrudniła pracowników poprzedniej spółki i 

można uznać, że to oni stanowią jej „kapitał” w postaci wiedzy i doświadczenia, który został 

przejęty,  a  następnie  udostępniony  Odwołującemu.  Odwołujący  przedstawił  wiarygodne 

dowody,  iż  w  oparciu  o  przepisy  obowiązujące  na  Ukrainie,  wydane  zostało  zarządzenie  o 

zwolnieniu  pracowników  z  Corum  Ukraine  S.A.  z  dniem  02.11.2015  i  przeniesienie  ich  do 

Corum  Ukrain

e  Sp.  z  o.o,  z  dniem  03.11.2015;  wykaz  imienny  złożono  do  akt  sprawy.  W 

takim  stanie  rzeczy  zrozumiałe  jest,  że  w  przypadku  dostaw  zrealizowanych,  referencje 

wystawione  zostały  na  spółkę  z  siedzibą  w  Doniecku,  która  umowę  podpisała,  chociaż 

realizacja  dostawy 

mogła  odbywać  się  już  przez  spółkę  z  Kijowa.  Nie  zmienia  to  faktu,  że 

realizacja wszystkich umów objętych wykazem dostaw załączonym do oferty Odwołującego, 

następowała  poprzez  tych  samych  pracowników,  a  zatem  referencje  udzielone  dla  S.A. 

mogą być uznane za aktualne dla sp. z o.o. Z tego powodu Odwołujący nie mógł załączyć 

innych  dokumentów  na  wezwanie  Zamawiającego  -  innych  referencji  dotyczących 

przedmiotowych dostaw niż te, które Zamawiający już otrzymał - nie było i nie ma. Mając na 

uwadze  powyższe  należy  stwierdzić,  że  wskazanie  przez  Zamawiającego  w  piśmie,  że 

„wykonawca  na  wezwanie  nie  złożył  żadnych  dokumentów  potwierdzających  należyte 

wykonani

e  dostaw  przez  Corum  Ukrainę  sp.  z  o.o.”  jako  uzasadnienie  podlegania 

wykluczeniu  było  niesłuszne.  Wykonawca  przedstawił  dokumenty  potwierdzające  należyte 

wykonanie 

dostaw  przez  Corum  Ukrainę  S.A.,  oraz  dokładnie  (dwukrotnie)  wyjaśnił 

przyczyny i okoliczności kontynuowania działalności gospodarczej Corum Ukrainę S.A. przez 

Corum Ukrainę sp. z o.o., które przejęło ludzi i uzyskane w wyniku ich pracy referencje.  

Praktycznym  i  prostym  przykładem  istniejącego  następstwa  jest  również  sam  fakt,  że 

podmiot  udostępniający  zasoby  fizycznie  dysponuje  i  przedstawił  dokumenty  referencyjne, 

formalnie ad

resowane do spółki akcyjnej w Doniecku. To dodatkowo potwierdza, iż zachodzi 

funkcjonalna  ciągłość  wskazanych  podmiotów  niezbędną  w  tak  szczególnych  warunkach 

działania. 

Tym  samym  Izba  uznała  za  uzasadnione  stanowisko  odwołującego,  że  podmiot  o  nazwie 

Coru

m Ukraine sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie, wpisany do rejestru przedsiębiorców, stanowi 

kontynuację  wcześniejszej  działalności  spółki  prowadzonej  pod  firmą  Corum  Ukraine  SA 

(PSC) z siedzibą w Doniecku   wobec wystąpienia siły wyższej w postaci działań wojennych 

w  obszarze  będącym  siedzibą  spółki  akcyjnej,  co  spowodowało,  że  spółka,  jakkolwiek  nie 

zachowując  formalnych  (niemożliwych  do  przeprowadzenia)  czynności,  musiała  się 

przenieść z Doniecka do Kijowa. Wiarygodne jest wyjaśnienie  wykonawcy, że nowa spółka 

została  zarejestrowana  jako  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  a  pracują  w  niej  te 

same  osoby,  co  przed  zmianą,  korzysta  z  tych  samych  zakładów  produkcyjnych,  tych 

samych  zasobów  finansowych  i  współpracuje  z  tymi  samymi  partnerami,  a  firmy  które 

do

tychczas  współpracowały  Corum  Donieck,  kontynuują    współpracę  z  Corum  Kijów  w 

zakresie serwisu  

W takim stanie postępowania uznano, że  wykluczenie odwołującego z postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego było niezasadne z uwagi na ustalone okoliczności 

zarówno  faktyczne jak i prawne.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy 

pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp 

oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

………………………………