KIO 1754/17 WYROK dnia 5 września 2017 r.

KIO 1754/17 

Sygn. akt: KIO 1754/17 

WYROK 

z dnia 5 września 2017 r. 

Krajowa  Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:   

Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w 

dniu  5  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawcę  K.K.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  L.  K.K.,  (...)  w 

postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Toruniu, 

ul. 

Mickiewicza 

100 Toruń 

przy udziale wykonawcy Z.S.W.J.J. 

„M. (...)” Sp. z o.o., (...), zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  kosztami 

postępowania  obciąża  wykonawcę  K.K.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  L.  K.K.,  (…)  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego 

kwotę  

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

K.K., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L. K.K., (...) tytułem wpisu od 

odwołania. 

KIO 1754/17 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017 r.,  poz.  1579)  na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewodniczący  

……………………………… 

KIO 1754/17 

Uzasadnienie 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  przez  Zakład 

Ubezpieczeń  Społecznych,  ul.  Mickiewicza  33-39,  87-100  Toruń  (dalej  „zamawiający”)  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

Sprzątanie w  budynkach  oraz  całoroczne  utrzymanie 

terenów 

zielonych 

i 

utwardzonych 

w 

Oddziale 

ZUS 

w 

Bydgoszczy 

(nr 

560000/271/02/2017/CZP)  wykonawca  K.K.

,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą L. K.K., (...) (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego 

oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 1 i 6 

pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 

[dalej 

„ustawa 

Pzp”] 

oraz 

w 

zw. 

z 

art. 

§ 

k.c.,  

a także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  odrzucenia  jego  oferty  oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny  ofert. 

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  wymagał  wniesienia  wadium  w  wysokości  

25  tys.  złotych  dla  części  I  zamówienia  (Sprzątanie  w  budynkach)  oraz  10  tys.  złotych  dla 

części II zamówienia (Utrzymanie terenów) – dowód: SIWZ (ustęp 9.1) 

Wskazał, że zgodnie z SIWZ wadium mogło zostać wniesione w formie niepieniężnej, 

poprzez  złożenie  stosownego  dokumentu  najpóźniej  w  dacie  do  jakiej  mogły  być  składane 

oferty  lub  dołączenia  go  do  oferty,  a  nadto,  że  zamawiający  zastrzegł  w  przypadku 

niepieniężnej formy wadium: 

Termin  obowiązywania  –  nie  krótszy  niż  60  dni  licząc  od  dnia  składania  ofert 

włącznie. 

Kwotę wadium. 

Wskazanie  gwaranta/poręczyciela,  tj.  podmiot  wystawiający  gwarancję  lub 

poręczenie. 

Wskazanie zamawiającego jako uprawnionego z gwarancji lub poręczenia. 

Nieodwołalność gwarancji lub poręczenia, tzn., że nikt poza zamawiającym nie może 

odwołać zobowiązania wynikającego z udzielonej gwarancji lub poręczenia. 

Bezwarunkowość dysponowania gwarancją lub poręczeniem. 

Wadium  wnoszone  w  gwarancjach  lub  poręczeniach  musi  bezwarunkowo 

gwarantować  zamawiającemu  wypłatę  pieniędzy  na  jego  wezwanie,  złożone                        

w  formie  oświadczenia,  jeżeli  zajdzie  którykolwiek  z  przypadków  określonych  

w  ustawie  Pzp,  uprawn

iających  zamawiającego  do  zatrzymania  wadium,  bez 

konieczności spełniania warunków dodatkowych.  

KIO 1754/17 

– dowód: SIWZ (ustęp 9.5) 

Oświadczył,  że  w  terminie  wniósł  wadium  w  formie  niepieniężnej,  przedstawiając 

zamawiającemu  dokument  zatytułowany  Oświadczenie  Poręczyciela      o  udzieleniu 

poręczenia  zapłaty  wadium  nr  13  /  W/2017/7/06/2017  –  dowód:  akta  postępowania 

przetargowego.  Oświadczenie  Poręczyciela  o  udzieleniu  poręczenia  zapłaty  wadium  nr 

13/W/2017/7/06/2017. 

Uzupełnił, że poręczenie zostało udzielone przez podmiot, o którym mowa w art. 6b 

ust.  5  pkt  2  ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2014 r. poz. 1804 orazz2015 r. poz. 978 i 1240). 

Odwołujący  podał  również,  że  zgodnie  z  oświadczeniem  poręczyciela  poręczyciel 

zobowiązał  się  do  zapłaty  na  rzecz  zamawiającego  każdej  kwoty  do  wysokości  35  tys. 

złotych  w  sposób  nieodwołalny  i  bezwarunkowy,  w  okresie  od  3  lipca  do  31  sierpnia  2017 

roku,  

w  wypadku,  gdyby  zaszła  jedna  z  okoliczności  wymienionych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy 

Pzp.  

Uznał,  że  oświadczenie  poręczyciela  spełniało  pozostałe  warunki  stawiane  przez 

zamawiającego  w  SIWZ  –  dowód:  akta  postępowania  przetargowego;  Oświadczenie 

Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nr 13/W/2017/7/06/2017. 

Odwołujący  wskazał,  że  pismem  datowanym  na  dzień  31  lipca  2017  roku 

(doręczonym  mu  w  11  sierpnia  2017  roku)  zamawiający  poinformował  go  o  odrzuceniu 

oferty,  

w  uzasadnieniu  stwierdzając,  że  w  związku  z  ustanowieniem  przez  poręczyciela 

ograniczenia 

polegającego  na  tym,  że  w  przypadku  zaistnienia  przesłanki  zatrzymania 

wadium  zamawiający  zobligowany  jest  w  pierwszej  kolejności  wezwać  zobowiązanego  do 

zapłaty  kwoty  wadium,  wyznaczając  odpowiedni  termin  i  dopiero  po  upływie  tego terminu  i 

braku zapłaty przez zobowiązanego jest uprawniony do żądania zapłaty od poręczyciela (§ 4 

ust. 1 pkt 2 poręczenia) oraz w związku z tym, że w wezwaniu kierowanym do poręczyciela 

zamawiający  zobowiązany  jest  wskazać podstawę faktyczną  i  prawną  zatrzymania wadium 

(§ 4 ust. 2 pkt 1 poręczenia) nie sposób uznać, iż odwołujący wniósł wadium.  

Odwołujący podał nadto, iż argumentując swoje stanowisko zamawiający zaznaczył, 

że  okoliczność  pierwsza  powoduje,  że  nie  może  on  bezwarunkowo  dysponować  wadium, 

druga  może  wpływać  na  bezwarunkowe  dysponowanie  wadium.  Dodatkowo,  że  zdaniem 

zamawiającego  –  z  jednej  strony  –  poręczyciel  nie  jest  władny  do  żądania,  aby  wezwanie 

zamawiającego  dotyczące  wypłaty  wadium  zawierało  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne,                              

KIO 1754/17 

z  dru

giej zaś strony, sam zamawiający  wskazuje, iż wystarczające jest samo oświadczenie                        

o wystąpieniu przypadku uprawniającego zamawiającego do zatrzymania wadium – dowód: 

akta postępowania przetargowego, pismo zamawiającego datowane na 31 lipca 2017 roku. 

Odwołujący  podniósł,  że  po  pierwsze  zamawiający  w  SIWZ  sam  określił  minimalne 

wymagania,  jakie  musi  spełniać  dokument  poręczenia  i  w  ocenie  odwołującego  warunki  te 

zostały zachowane, po drugie zamawiający, dokonując wykładni oświadczenia poręczyciela  

i oceniając skuteczność wniesionego wadium pominął wynikające z przepisów powszechnie 

obowiązujących  charakterystyczne  cechy  umowy  poręczenia  –  zgodnie  z  art.  876  §  1  k.c. 

przez  umowę  poręczenia  poręczyciel  zobowiązuje  się  względem  wierzyciela  wykonać 

zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał.  

Stwierdził,  iż  zarówno  orzecznictwo  sądowe,  jak  i  doktryna  sądowa  jednoznacznie 

wskazuje,  iż  odpowiedzialność  poręczyciela  ma  charakter  akcesoryjny  względem 

odpowiedzialności  osoby,  za  którą  poręczyciel  poręczył,  wobec  czego  nie  tylko  o  zakresie 

zobowiązania  poręczyciela  rozstrzyga  każdoczesny  zakres  zobowiązania  dłużnika,  ale  

(a  może  przede  wszystkim)  dla  zaistnienia  odpowiedzialności  poręczyciela  konieczne  jest, 

aby dłużnik był w opóźnieniu z wykonaniem zobowiązania.  

Wskazał, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje terminu do zapłaty 

przez oferenta kwoty wadium w przypadku wniesienia wadium w formie poręczenia, wobec 

czego 

– zdaniem odwołującego – oczywistym jest, iż aby roszczenie to stało się wymagalne 

konieczne jest wezwanie oferenta do jego zapłaty.  

P

rzytoczył  następujące  stanowisko:  Zobowiązanie  poręczyciela  jest  zależne  od 

istnienia,  ważności  i  zakresu  (art.  879  §  1)  zobowiązania  głównego,  a  poręczyciel  może 

k

orzystać  z  zarzutów  przysługujących  dłużnikowi  głównemu  (art.  883  §  1),  co  nadaje 

poręczeniu  cechę  akcesoryjności  (zawisłości,  zależności)  w  stosunku  do  zobowiązania 

głównego.  Akcesoryjność  należy  do  essentialia  negotii  poręczenia  i  stanowi  podstawową 

cech

ę  poręczenia,  odróżniającą  je  od  instytucji  pokrewnych  (Z.  Radwański,  w:  System  ..,  

s. 1056; A. Szpunar, O zasadzie..., s. 23). 

Zauważył,  iż  poręczyciel  nie  stawia  przed  zamawiającym  wymogu  uprzedniego 

wezwania  zobowiązanego  do  zapłaty,  a  jedynie  formalny  wymóg  złożenia  oświadczenia,  iż 

takiej zapłaty nie dokonano: 

Odwołujący  podniósł  także,  że  stanowisko  zamawiającego  jest  wewnętrznie 

sprzeczne, ponieważ z jednej strony zamawiający zaznacza, że poręczyciel nie jest władny 

do  żądania,  aby  wezwanie  zamawiającego  dotyczące  wypłaty  wadium  zawierało 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne,  z  drugiej  zaś,  strony  sam  wskazuje,  że  wypłata  wadium 

KIO 1754/17 

powinna  nastąpić  na  podstawie  oświadczenia  zamawiającego  o  tym,  że  zaszła  jedna  z 

okoliczności  wskazanych  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych,  tym  samym 

potwierdzając 

konieczność 

zawarcia  

w  swoim  wezwaniu  przytoczenia  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających 

zatrzymanie wadium.  

Zaznaczył,  że  kwestionowane  przez  zamawiającego  zapisy  oświadczenia 

poręczyciela  określają  formę  wezwania  i  procedurę  uzyskania  wypłaty  wadium  i  są 

uzasadnione charakterem umowy poręczenia (o czym wyżej).  

Podkreślił,  że  poręczyciel  w  żadnym  miejscu  swojego  oświadczenia  nie  zawarł 

warunku pozytywne

go zweryfikowania oświadczenia zamawiającego. 

Podniósł  nadto,  iż  nieuzasadnione  odrzucenie  oferty  odwołującego  z  uwagi  na 

wniesienie wadium w formie poręczenia narusza zasadę równego traktowania wykonawców 

oraz zasadę proporcjonalności – zamawiający nie może dyskredytować odwołującego tylko  

z powodu tego, iż skorzystał z jednej z niepieniężnych form wniesienia wadium przewidzianej 

przez ustawę Prawo zamówień publicznych, tym bardziej, iż wymagania zamawiającego są  

w  tym  względzie  nieprecyzyjne,  a  jak  wynika  z  treści  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty 

sprzeczne z powszechnymi przepisami prawa. 

Zwrócił  uwagę na  wyrok  KIO  z  dnia  21  lipca  2009  roku  w  sprawie o sygnaturze akt 

KIO/UZP/859/09 wskazującym – wedle odwołującego – na podobny stan faktyczny i prawny 

jak w niniejszej sprawie. 

Na podstawie 

dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                       

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  30  sierpnia  2017  r.,  Odpowiedzi  Zamawiającego  na 

od

wołanie  (pismo  z  dnia  31  sierpnia  2017  r.),  a  także  stanowisk  stron  (przystępujący  nie 

stawił  się)  zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład  orzekający  Izby  ustalił      i  zważył,  co 

następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa                            

w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Bezpodstawne 

odrzucenie  oferty  odwołującego  oznacza,  że 

stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  dawałoby  odwołującemu 

KIO 1754/17 

szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy   w sprawie zamówienia publicznego 

oraz  wykonywania  zamówienia  –  to  oferta  odwołującego  byłaby  ofertą  najkorzystniejszą  

w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut bezpodstawne

go odrzucenia oferty odwołującego, czym zamawiający naruszył 

przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 1 i 6 pkt 5 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 876                 

§ 1 k.c., a także naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zamawiający, w odniesieniu do wymagań dotyczących wadium, m.in. wskazał, że: 



„Termin  obowiązywania  –  nie  krótszy  niż  60  dni  licząc  od  dnia  składania  ofert 

włącznie” (pkt 9 ppkt 9.5.1. SIWZ), 



„wadium należy wnieść w jednej lub kilku z form, w tym „w poręczeniach udzielanych 

przez  podmioty,  o  których  mowa  w  art.  6b  ust.  5  pkt.  2  ustawy  z  dnia  9  listopada 

2000r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju  Przedsiębiorczości  (Dz.U.  z  2016  r. 

poz. 359)

” [pkt 9. ppkt 9.2.5. SIWZ], 



„wadium  wnoszone  w  gwarancjach  lub  poręczeniach  musi  bezwarunkowo 

gwarantować Zamawiającemu wypłatę pieniędzy na jego wezwanie, złożone w formie 

oświadczenia,  jeżeli  zajdzie  którykolwiek  z  przypadków  określonych w  ustawie  Pzp, 

uprawniających    Zamawiającego  do  zatrzymania  wadium,  bez  konieczności 

spełniania warunków dodatkowych” (pkt 9 ppkt 9.5.8. SIWZ). 

Odwołujący  złożył  wadium  w  formie  poręczenia  P.R.F.P.K.  Sp.  z  o.o.  z  dnia  28 

czerwca 

r. 

– 

Oświadczenie 

Poręczyciela  

o  udzieleniu 

poręczenia  zapłaty  wadium  Nr  13/W/2017/7/06/2017  –  m.in.  o  następującej 

treści: 

§ 3 ust. 2: 

„Poręczyciel zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia Zamawiającemu 

każdej  kwoty  do  wysokości  35.000,00  zł  (słownie:  (…))  na  każde  pisemne  żądanie  zapłaty 

Zamawiającego,  przedłożone  w  terminie,  o  którym  mowa  w  §  3  ust.  3  poniżej,  właściwie 

podpisane,  zawierające  pisemne  oświadczenie  Zamawiającego,  że  zaszło  przynajmniej 

jedno  ze  zdarzeń,  o  których  mowa w  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych, tj.: (…).” 

§ 3 ust. 3: 

KIO 1754/17 

„Poręczenie  niniejsze  jest  nieodwołalne,  terminowe  i  udzielone  na  okres  od  dnia  

03 Lipca 2017r. do dnia 31 sierpnia 2017r. Poręczenie wygasa automatycznie i całkowicie, 

jeżeli  wezwanie  do  zapłaty  nie  zostanie  doręczone  Poręczycielowi  w  terminie  ważności 

wadium.  Po  wygaśnięciu  poręczenia  niniejszy  dokument  powinien  zostać  zwrócony 

Poręczycielowi.” 

§ 4 ust. 1 

„Wezwanie  do  zapłaty  wadium  skierowane  przez  Zamawiającego  do  Poręczyciela  powinno 

być  sporządzone  w  formie  pisemnej  pod  rygorem  nieważności.  Zamawiający  w  razie 

kierowania  oświadczeń  przez  swojego  reprezentanta  obowiązany  jest  przedłożyć  wraz  

z wezwaniem również jego pisemne umocowanie do reprezentacji Zamawiającego, złożone  

w oryginale lub n

otarialnie poświadczonym odpisie. Kopie dokumentów przedkładane przez 

Zamawiającego  powinny  być  poświadczone  za  zgodność  z  oryginałem  przez  osobę 

umocowaną przez Zamawiającego.” 

§ 4 ust. 2 

„Zamawiający w wezwaniu ma obowiązek pod rygorem bezskuteczności wezwania i odmowy 

wypłaty wadium: 

oświadczyć,  że  nastąpiły  przyczyny  uzasadniające  zatrzymanie  wadium 

Zobowiązanego  i  wskazać  podstawę  faktyczną  i  prawną  zatrzymania  wadium  i 

domaga się jego zapłaty od Poręczyciela, 

oświadczyć,  że  żądana  kwota  wadium  nie  została  uregulowana  przez 

Zobowiązanego w wyznaczonym terminie, 

(…)” 

§ 4 ust. 3 

„Poręczyciel wypłaci poręczenie wadium w terminie 14 dni od dnia otrzymania prawidłowego  

i  kompletnego  wezwania  do  zapłaty  wadium,  z  zastrzeżeniem  postanowień  §  3  ust.  3 

powyżej.” 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  31  lipca  2017  r.  (doręczonym  11  sierpnia  2017  r.), 

poinformował  odwołującego  o  odrzuceniu  złożonej  przez  niego  oferty  (w  obu  częściach)  z 

tego powodu, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, wskazując: 

„w  treści  dokumentu  poręczenia  Poręczyciel  ustanowił  ograniczenie  polegające  na 

tym,  że  w  przypadku  zaistnienia  przesłanki  zatrzymania  wadium  Zamawiający 

zobligowany  jest  w  pierwszej  kolejności  wezwać  Zobowiązanego  (Wykonawcę 

wnoszącego  wadium)  do  zapłaty  wadium  wyznaczając  odpowiedni  termin  i  dopiero 

po  upływie  tego  terminu  i  braku  zapłaty  przez  Zobowiązanego  jest  uprawniony  do 

żądania zapłaty od Poręczyciela (§4 ust. 1 pkt 2 poręczenia).”, 

KIO 1754/17 

„w  wezwaniu  kierowanym  do  Poręczyciela  Zamawiający  zobowiązany  jest  wskazać 

podstawę faktyczną i prawną zatrzymania wadium (§4 ust. 2 pkt 1 poręczenia)”. 

W dalszej części pisma zamawiający uzasadnił: 



  w odniesieniu do pkt. 1: 

„Ograniczenie  wymienione  w  punkcie  1  powoduje,  że  Zamawiający  nie  może 

bezwarunkowo  dysponować  wadium.  Zamawiający  nie  wyrażał  w  SIWZ  zgody  na 

taką  formą  poręczenia.  Zdaniem  mec.  M.S.,  wyrażonym  w  komentarzu  do  art.  45 

ustawy  Pzp,  (Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  „prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz”), które Zamawiający w pełni podziela, cyt. „Na mocy art. 881 

k.c.,  w  braku  odmiennego  zastrzeżenia,  poręczyciel  jest  odpowiedzialny  jak 

współdłużnik  solidarny. O  zakresie  zobowiązania poręczyciela  przesądza więc treść 

umowy  poręczyciela  (dokumentu  poręczenia).  Może  ona  przewidywać  subsydiarną 

odpowiedzialność  poręczyciela,  np.  dopiero  po  uchyleniu  się  dłużnika  (wykonawcy) 

od  spełnienia  świadczenia.  Ograniczenie  powyższe  doszłoby  jednak  do  skutku 

jed

ynie za zgodą zamawiającego, wyrażoną już w SIWZ. […]”. 



  w odniesieniu do pkt. 2: 

„Zapis  stanowić  może  ograniczenie  w  bezwarunkowym  dysponowaniu  wadium. 

Zamawiający  dokonując  zatrzymania  wadium  informuje  o  tym  Wykonawcę  podając 

uzasadnienie  faktyczne  i  praw

ne  decyzji.  Podmiot  który  wystawia  dokument 

potwierdzający  wniesienie  wadium  nie  może  żądać  od  Zamawiającego  podania 

uzasadnienia dla żądania wypłaty wadium. Bezwarunkowość dysponowania wadium 

sprowadza się m. innymi do tego, że poręczyciel (gwarant, ubezpieczyciel) dokonuje 

wypłaty  wadium  po  otrzymaniu  oświadczenia  od  Zamawiającego,  w  którym 

Zamawiający wskazuje, że miał miejsce któryś z przypadków określonych w ustawie 

zatrzymania  wadium.  Poręczyciel  (gwarant,  ubezpieczyciel)  nie  jest  uprawniony  do 

weryfi

kacji zasadności decyzji Zamawiającego o zatrzymaniu wadium.” 

a  dodatkowo: 

„Zgodnie  z  ugruntowanym  już  orzecznictwem  i  poglądami  doktryny,  wadium 

wniesione  w  innej  formie  niż  pieniężna  winno  dawać  Zamawiającemu  taką  samą  swobodę 

dysponowania nim jak w przy

padku wniesienia wadium w formie pieniężnej.” 

Na  rozprawie  zamawiający  wyjaśnił,  wobec  tego,  że  §  4  ust.  1  Oświadczenia 

Poręczyciela  o  udzieleniu  poręczenia  zapłaty  wadium  Nr  13/W/2017/7/06/2017  (dalej 

„Oświadczenie  Poręczyciela”)  nie  zawiera  żadnych  punktów,  że  „zamiast  §  4  ust.  1  pkt  2 

Zamawiający  winien  wskazać  §  4  ust.  2  pkt  2”,  co  w  ocenie  zamawiającego  stanowiło 

„oczywista omyłkę pisarską” (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy).  

Odwołujący  nie  kwestionował  powyższego.  Nie  widział  konieczności  odniesienia  się 

do wyjaśnień zamawiającego (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy). 

KIO 1754/17 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  z  tego  powodu,  że  wadium 

zabezpieczające  jego  ofertę  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  a  –  jak  wynika  z 

uzasadnienia  decyzji  zamawiającego  (Zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty)  – 

nieprawidłowość  ta  polega  na  tym,  że  wniesione  przez  odwołującego  wadium  nie  jest,  jak 

wymagał  zamawiający  w  pkt.  9 ppkt  9.5.7.  SIWZ,  bezwarunkowe (ze  względu na treść  §  4 

ust. 2 pkt 1 i 2 Oświadczenia Poręczyciela). 

Ustanowienie przez  zamawiającego  w  treści  SIWZ  wymogu,  aby  wadium  wnoszone 

w poręczeniach, udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy  

z  dnia  9  listopada  2000r

.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju  Przedsiębiorczości  

(Dz.U. z 2016 r. poz. 359)” [pkt 9. ppkt 9.2.5. SIWZ]  było bezwarunkowe nie było sporne. 

Sporna  była  ocena  stron,  czy  złożone  przez  odwołującego  jako  wadium 

Oświadczenie Poręczyciela było bezwarunkowe.  

Zamawiający  utrzymywał,  że  Oświadczenie  Poręczyciela  nie  było  bezwarunkowe. 

Odwołujący prezentował stanowisko przeciwne. 

Skład orzekający Izby za prawidłowe uznał stanowisko zamawiającego. 

Złożone  przez  odwołującego  wadium  w  formie  poręczenia  o  treści  jak  

ww.  Oświadczenie  Poręczyciela  nie  zabezpiecza  w  pełni  interesu  zamawiającego.  Ocena 

taka uwzględnia następujące niezbędne w odniesieniu do wadium założenia: 



płynność składanego wadium, niezależnie od jego formy, winna być taka sama, 



  wadium  wi

nno  zabezpieczać  interesy  zamawiającego  przez  cały  okres,  na  jaki 

zostało ustalone. 

Odwołujący  upatrywał  prawidłowość  wniesionego  przez  siebie  wadium  w  tym,  iż 

złożone poręczenie odpowiadało „powszechnie obowiązującym charakterystycznym cechom 

umowy poręczenia” (str. 3 odwołania, zdanie od: „Po drugie Zamawiający (…)”). 

Skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  w  polskim  kodeksie  cywilnym  przyjęto  zasadę 

równorzędnej, solidarnej odpowiedzialności dłużnika głównego i poręczyciela, 

Zgodnie  z  przepisem  art.  881  k.c.: 

„W  braku  odmiennego  zastrzeżenia  poręczyciel 

jest  odpowiedzialny  jak  współdłużnik  solidarny”,  co  oznacza  (art.  366  k.c.),  że  wierzyciel 

(zamawiający) może żądać całości świadczenia „od razu” od poręczyciela (odpowiadającego 

jak dłużnik solidarny). 

Oświadczenie Poręczyciela nie zawierało wprost zastrzeżenia, że poręczyciel nie jest 

odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny. 

KIO 1754/17 

Zawierało  jednak  klauzulę  dotyczącą  kolejności  dochodzenia  należności  przez 

zamawiającego, tj. klauzulę, aby zamawiający w skierowanym do poręczyciela wezwaniu do 

zapłaty, pod rygorem bezskuteczności wezwania i odmowy wypłaty wadium, oświadczył, że 

żądana  kwota  nie  została  uregulowana  przez  zobowiązanego  (tu:  wykonawcę)  

w  wyznaczonym  terminie  (§  4  ust.  2  pkt  2),  która  to  klauzula  –  warunek,  w  ocenie  składu 

orzekającego  Izby,  spowodowała  posiłkowość  odpowiedzialności  poręczyciela  i  pozbawiła 

zamawiającego  możliwości  żądania  spełnienia  całości  świadczenia  „od  razu”  od 

poręczyciela. 

Skład  orzekający Izby,  odnosząc się do  stanowiska  odwołującego (str.  4 odwołania, 

zdanie  od 

„Należy  zaznaczyć,  (…)”),  że  „  Poręczyciel  w  żadnym  miejscu  swojego 

oświadczenia 

nie 

zawarł 

warunku 

pozytywnego 

zweryfikowania 

oświadczenia 

Zamawiającego”,  co  miałoby  przesądzać  o  braku  obowiązku  zamawiającego  poprzedzenia 

wezwania  poręczyciela  wezwaniem  do  wykonawcy,  zdaje  się  opierać  na  założeniu,  że 

zamawiający  może  złożyć  nieprawdziwe  oświadczenia,  co  ocenić  należy  jako  nieuczciwe  

i niedopuszczalne. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  niewątpliwym,  w  świetle  treści  §  4  ust.  2  pkt  2 

Oświadczenia  Poręczyciela,  jest  to,  że  aby  złożyć  w  wezwaniu  do  poręczyciela 

oświadczenia,  że  kwota  wadium    nie  została  uregulowana  przez  wykonawcę  w 

wyznaczonym 

terminie 

konieczne 

jest 

uprzednie 

wezwanie 

wykonawcy 

przez 

zamawiającego  tak  do  zapłaty  kwoty  wadium,  jak  i  wyznaczenie  wykonawcy  przez 

zamawiającego terminu (odpowiedniego terminu) na jej uregulowanie.  

Za  stanowiskiem  Izby, 

wyrażonym  w  wyroku  zapadłym  w  sprawie  o  sygn.  akt  

KIO 802/17

, skład orzekający Izby wskazuje, że „Kodeksowe regulacje dot. umów w oparciu  

o które wadium jest udzielane winny doznawać pewnych ograniczeń po to, aby zamawiający 

w  razie  zaistnienia  podstawy  do  zatrzymania  wadium,  określonych  w  ustawie  Pzp  miał 

możliwość  w  każdej  sytuacji  zrealizować  swoje  prawo  i  obowiązek  w  tym  zakresie.  Nadto 

opieraj

ąc  się  na  ugruntowanych  poglądach  doktryny  oraz  linii  orzeczniczej  sądów  i  KIO 

stwierdzić  należy  i  postanowienia  ww.  umów  w  zakresie  wadium  winny  zawierać  takie 

ustalenia,  aby 

wadium  wniesione  w  formie  poręczenia,  gwarancji  ubezpieczeniowej,  czy 

bankowej  m

iało  taką  samą  płynność  jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu,  co  oznacza,  że 

dochodzenie  roszczenia  z  tytułu  zapłaty  wadium  nie  może  być  utrudnione.  Zdaniem  Izby, 

zawarciu  w  umowach  takich  postanowień  nie  stoją  na  przeszkodzie  kodeksowe  regulacje  

w  zakresie  p

oszczególnych  rodzajów  umów.  To  nie  rodzaj  umowy,  ale  jej  treść  przesądza  

o prawidłowości wniesionego wadium.  

Należy  także  podkreślić,  że  wadium  winno  zabezpieczać  interes  Zamawiającego, 

przez  cały  okres  na  jaki  zostało  ustanowione,  co  oznacza,  że  Zamawiający  winien  mieć 

KIO 1754/17 

praktyczną  możliwość  dokonania  zatrzymania  wadium  do  upływu  terminu  na  jaki  zostało 

ustanowione.”   

(…)  „podjęcie  przez  Zamawiającego  wszystkich  czynności  niezbędnych  do  wystąpienia  do 

Poręczyciela zajmie Zamawiającemu min 2- 3 dni. Przy postawionym warunku, że wszystkie 

czynności,  związane z dochodzeniem wadium muszą być wykonane w terminie 60 dni, czyli 

okresie ważności poręczenia, należy przyjąć, że ustalone w oparciu o tą umowę poręczenia 

wadium nie daje możliwości jego zatrzymania w całym okresie jego obowiązywania. Trudno 

logicznie wywodzić, że jeśli zdarzenie mające skutkować zatrzymaniem wadium nastąpi np.  

w 59 dniu jego ważności o godz. 18,00 to Zamawiający będzie w stanie wykonać wszystkie 

wymagane  czynności  wobec  wykonawcy  i  zdąży  jeszcze  przed  północą  w  przepisanej 

formie, przesłać Poręczycielowi informacje o zatrzymaniu wadium.”  

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  w 

szczególności  podkreślenia  wymaga 

czynność wezwania do zapłaty wadium wykonawcy z wyznaczeniem mu terminu do zapłaty, 

który – co oczywiste – musi być terminem pozwalającym realnie na spełnienie świadczenia, 

a co stanowi utrudnienie dla zamawiającego realizacji uprawnień z poręczenia w przypadku, 

gdy  zdarzenie  mające  skutkować  zatrzymaniem  wadium  nastąpi  np.  w  59  dniu  jego 

ważności. 

Odnosząc  się  do  odrzucenia  złożonego  przez  odwołującego  wadium  jako 

wniesionego  

w  sposób  nieprawidłowy  z  tego  względu,  iż  w  wezwaniu  kierowanym  do  poręczyciela 

zamawiający  zobowiązany  jest  oświadczyć,  że  nastąpiły  przyczyny  uzasadniające 

zatrzymanie  wadium  oraz  zobowiązany  jest  wskazać,  pod  rygorem  bezskuteczności 

wezwania i odmowy wypłaty wadium, podstawę faktyczną i prawną zatrzymania wadium (§ 4 

ust. 2 pkt 2 Oświadczenia Poręczyciela) skład orzekający Izby podnosi, że czym innym jest 

„jedynie”  oświadczenie  zamawiającego  złożone  poręczycielowi,  że  wystąpił  przypadek 

zatrzymania  wadium, o czym 

– w odniesieniu do oświadczenia zamawiającego – wyłącznie 

mowa  w  pkt.  9  ppkt  9.5.7.  SIWZ,  a  czym  in

nym  oświadczenie  zamawiającego  złożone 

poręczycielowi  „zawierające”  samo  oświadczenie,  że  nastąpiły  przyczyny  uzasadniające 

zatrzymania wadium, a nadto wskazanie podstawy faktycznej i prawnej zatrzymania wadium.  

Zakres  oświadczenia  wymagany  przez  poręczyciela  jest  bez  wątpienia  szerszy  od 

zakresu  oświadczenia  przewidzianego  w  SIWZ  i  może  stanowić  utrudnienie  dla 

zamawiającego  realizacji  uprawnień  z  poręczenia  w  przypadku,  gdy  zdarzenie  mające 

skutkować  zatrzymaniem  wadium  nastąpi  np.  w  60  dniu  jego  ważności,  a  co  przesądza  

o konieczności uznania, że także w tym przypadku złożone przez odwołującego wadium było 

warunkowe. 

KIO 1754/17 

Uwzględniając  powyższe  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  wniesione  przez 

odwołującego  wadium,  wbrew  wymogom  SIWZ,  jest  warunkowe,  wobec  czego  zasadnym 

było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę fakt, że zarzut się nie potwierdził skład orzekający Izby orzekł jak  

w sentencji, oddalając odwołanie. 

KIO 1754/17 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,            

§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:   …………………………………