KIO 181/17 WYROK dnia 10 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 181/17 

WYROK 

z dnia 10 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  7  i  9  lutego  2017  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  stycznia  2017r.  przez 

wykonawców wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  Karox 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Cypriana Norwida 

14  i  Trasko-Inwest  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Ostrzeszowie, Al. Wolności 13 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP 

Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 

przy  udziale 

wykonawcy  Safege  SAS  z  siedzibą  we  Francji  w  Nanterre,  15-27  Rue  du 

Port,  Parc  de  I`lle  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  181/17  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia Konsorcjum Karox spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

poznaniu,  ul.  Cypriana  Norwida  14  i  Trasko-Inwest  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrzeszowie, Al. Wolności 13 i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez

  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Karox spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  poznaniu,  ul.  Cypriana  Norwida 

14  i  Trasko-Inwest  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Ostrzeszowie, Al. Wolności 13 tytułem wpisu od odwołania,  

2.2.  zasądza  od 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum  Karox  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  poznaniu, 

ul.  Cypriana  Norwida  14  i  Trasko-Inwest  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Ostrzeszowie, Al. Wolności 13 na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Targowa  74  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie  :  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt KIO 181/17 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na 

nadzór nad robotami budowlanymi na linii nr 7 w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 

7  Warszawa  Wschodnia  Osobowa  -  Dorohusk  na  odcinku  Warszawa  -  Otwock  -  Lublin  w 

zakresie  odcinka  Otwock  -  Lublin  o  numerze  referencyjnym:  6060/ICZ4/08940/03206/16/P 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  20  kwietnia  2016 

roku (2016/S 077-137481). 

W dniu 18 stycznia 2017r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. 

oferty  wykonawcy  Safege  z  siedzibą  we  Francji  w  Nanterre  i  o  odrzuceniu  oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Karox spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w poznaniu, ul. Cypriana Norwida 14 i Trasko-

Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrzeszowie, Al. Wolności 13 

– dalej odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień  publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 

1020,  1250,  1265,  1579  –  dalej  ustawy)  jako  niezgodnej  z  treścią  siwz,  co  do  obliczenia 

wynagrodzenia  stałego  i  zmiennego  za  poszczególne  etapy  realizacji  zamówienia  na  8 

kontraktach.  

W dniu 27 stycznia 2017r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez 

pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  25  stycznia  2017r. 

udzielonego przez pełnomocnika obu wykonawców tj. Karox sp. z o.o. i podpisanego przez 

prezesa  zarządu  tej  firmy  ujawnionego  w  KRS  i  upoważnionego  do  samodzielnej 

reprezentacji, zgodnie ze złożonym odpisem z  KRS. Pełnomocnik obu wykonawców działał 

na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  6  lipca  2016r.  udzielonego  przez  obu  wykonawców  i 

podpisanego,  zgodnie  z  zasadami  reprezentacji każdego  z  nich,  zgodnie  z  załączonymi  do 

odwołania odpisami z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 27 

stycznia 2017r.  

Odwołujący wniósł odwołanie od: 

a) 

zaniechania przez zamawiającego poprawienia omyłek w ofercie odwołującego, 

b) 

odrzucenia  oferty  odwołującego,  w  sytuacji,  gdy  oferta  odwołującego  nie  podlegała 

odrzuceniu, 

c) 

dokonania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  SAFEGE  w  sytuacji,  gdy  oferta 

odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, 

d) 

prowadzenie  przez  zamawiającego  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 

Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 

a) 

naruszenie  art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  przez  zaniechanie  poprawienia  w  ofercie 

odwołującego  innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  odwołującego  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści 

oferty odwołującego, oraz ewentualnie naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy, 

b) 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  przez  nieznajdujące  uzasadnienia  w 

okolicznościach  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  odrzucenie  oferty 

odwołującego, w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, 

c) 

naruszenie  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt  5)  ustawy  przez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  SAFEGE  w  sytuacji,  gdy  oferta  odwołującego  powinna  zostać 

uznana za najkorzystniejszą, 

d) 

naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  prowadzenie  przez  zamawiającego 

postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców. 

Wniósł o: 

a) 

uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy, 

b) 

nakazanie  unieważnienia  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej w postępowaniu, dokonanej na podstawie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 

5) ustawy, 

c) 

nakazanie  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  dokonanej  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, 

d) 

nakazanie  powtórzenia  czynności  obejmującej  przeprowadzenie  badania  i  oceny 

oferty odwołującego z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy oraz ewentualnie 

art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy, 

e) 

nakazanie powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert 

niepodlegających odrzuceniu, 

f) 

obciążenie  kosztami  postępowania  zamawiającego  (ewentualnie  -  w  przypadku 

wniesienia sprzeciwu - obciążenie kosztami postępowania wykonawcę SAFEGE). 

Odwołujący  uzasadniając  przesłanki  dopuszczalności  odwołania  z  art.  179  ust.  1  ustawy 

wskazał, że w swojej ofercie zaproponował wykonanie zamówienia za łączną cenę brutto w 

wysokości  39.088.344,57  zł  brutto.  Cena  zaoferowana  przez  odwołującego  była  drugą  w 

kolejności,  biorąc  pod  uwagę  wszystkie  złożone  w  postępowaniu  oferty.  Wykonawca,  który 

złożył pierwszą cenę, to jest ECM GROUP POLSKA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie 

(adres:  Rondo  ONZ  1,  00-124  Warszawa),  zwana  dalej  ECM,  został  wykluczony  z 

postępowania.  Zatem  cena  oferty  odwołującego  złożona  w  postępowaniu  jest  najniższa 

spośród  wykonawców  nie  podlegających  wykluczeniu  i  z  pewnością  jest  niższa  niż  cena 

oferty  zaproponowana  przez  SAFEFE  w  wysokości  42.797.463,91  zł  brutto.  Wskazał,  że 

jakkolwiek  cena  nie  była  jedynym  kryterium  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (waga  80%), 

albowiem  zamawiający  ustalił  jeszcze  dwa  dodatkowe  kryteria  w  postaci:  „Nadzór  nad 

wykonaniem  Zadań  dodatkowych  powyżej  wartości  określonej  w  pkt  4.1.1.19  OPZ"  (waga 

10%)  oraz  „Wykonanie  badań  na  rzecz  Zamawiającego"  (waga  10%),  to  przedmiotowe 

dodatkowe  kryteria  oceny  ofert  są  pomijalne  albowiem  wszyscy  wykonawcy  zaproponowali 

maksymalną wartość dla pozostałych (poza ceną) kryteriów wyboru ofert, to jest „Nadzór nad 

wykonaniem Zadań dodatkowych o wartości 25% Zadania Inwestycyjnego" - 10,00 punktów 

oraz  „Wykonanie  potrójnej  ilości  badań  wskazanych  w  pkt  4.2.5  pkt  23  OPZ"  -  10,00 

punktów.  Zatem  miarodajna  dla  porównania  ofert  jest  zaoferowana  przez  poszczególnych 

wykonawców cena oferty. 

Odwołujący  podkreślił,  że  złożył  ofertę  o  cenie  39.088.344,57  zł  brutto,  wobec  oferty 

SAFEGE  opiewającej  na  kwotę  42.797.463,91  zł  brutto.  W  przypadku  zgodnego  z  ustawą 

zastosowania przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, a także ewentualnie art. 87 

ust.  2  pkt  1)  i  2)  ustawy,  zamawiający  wyliczyłby  prawidłową  cenę  oferty  odwołującego  na 

kwotę  41.303.025,67  zł  brutto.  Zatem  wskutek  zaproponowania  przez  odwołującego 

najniższej  ceny  oferty  spośród  wykonawców  nie  podlegających  wykluczeniu  oraz  wobec 

zaproponowania 

przez 

wszystkich 

wykonawców 

nie 

podlegających 

wykluczeniu 

maksymalnej  wartości  dla  pozostałych  (poza  ceną)  kryteriów  wyboru  ofert,  oferta 

odwołującego  powinna  plasować  się  na  pierwszym  miejscu,  uzyskując  maksymalną  liczbę 

punktów,  a  więc  powinna  być  uznana  za  najkorzystniejszą.  W  związku  z  powyższym,  w 

ocenie  odwołującego,  bezprawne  i  nieuzasadnione  zaniechanie  poprawienia  w  ofercie 

odwołującego zaistniałych omyłek i w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty odwołującego 

jako  najkorzystniejszej  spowoduje,  że  zaistnieje  możliwość  poniesienia  przez  odwołującego 

szkody  stanowiącej  konsekwencję  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Z 

kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez odwołującego może skutkować 

uzyskaniem przez odwołującego zamówienia.  

W  uzasadnieniu  odwołania  podniósł,  że  zgodnie  z  treścią  pisma  zamawiającego  z  dnia  18 

stycznia 2017 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający 

dokonał  odrzucenia  oferty  odwołującego  z  uwagi  na  podanie  nieaktualnych  parametrów 

długości  okresu  podstawowego  oraz  długości  okresu  wydłużonego,  które  to  dane  miały 

zawierać  się  w  tabeli  nr  1  stanowiącej  element  załącznika  A  do  Formularza  Ofertowego. 

Istotnie  oferta  odwołującego  zawiera  omyłkę,  polegającą  na  wprowadzeniu  do  tabeli  nr  1 

stanowiącej  element  załącznika  A  do  Formularza  Ofertowego  nieaktualnych  parametrów 

długości okresu podstawowego oraz długości okresu wydłużonego sprzed modyfikacji SIWZ 

dokonanej w dniu 05 sierpnia 2016 roku. W ocenie odwołującego, omyłka zawarta w ofercie 

odwołującego,  powinna  ulegać  poprawieniu  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  jako 

inna  omyłka  polegająca  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodująca  istotnych  zmian  w 

treści oferty oraz ewentualnie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy, jako oczywista 

omyłka  pisarska  lub  oczywista  omyłka  rachunkowa,  z  uwzględnieniem  konsekwencji 

rachunkowych dokonanych poprawek. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  długość  okresu  podstawowego  oraz  długość  okresu  wydłużonego 

dla  realizacji  poszczególnych  kontraktów,  które  to  dane  miały  zawierać  się  w  tabeli  nr  1 

stanowiącej element załącznika A do Formularza Ofertowego, z punktu widzenia obliczenia 

ceny  oferty  jest  istotna  dla  podania  współczynnika  „p"  to  jest  wyrażonego  ułamkowo 

stosunku  okresu  wydłużonego  do  okresu  podstawowego.  Współczynnik  „p"  jest  następnie 

podstawiany do działań arytmetycznych niezbędnych do wypełnienia tabeli nr 5 i tabeli nr 7 

stanowiących element załącznika A do Formularza Ofertowego. 

Podkreślił,  że  z  punktu  widzenia  zamawiającego  najważniejsze  było  podanie  przez 

odwołującego  parametrów  wynagrodzenia  (stałego  i  zmiennego)  za  realizację  Etapu  2  w 

okresie podstawowym określonego parametrem „W". Odwołujący potwierdził, że prawidłowo 

podał w ofercie kwoty wynagrodzenia (stałego i zmiennego) za realizację Etapu 2 w okresie 

podstawowym  zarówno  łącznie  (określonych  jako  „W"),  a  także  oddzielnie  wynagrodzenia 

stałego  za  realizację  Etapu  2  w  okresie  podstawowym  (określonego  jako  „40%W"),  oraz 

wynagrodzenia zmiennego za realizację Etapu 2 w okresie podstawowym (określonego jako 

„60%W"). Podsumowaniem powyższego przedstawił w tabeli, z której wynikają następujące 

wartości liczbowe: 

Kontrakt nr 1- Etap 2 (W) - netto 3 784 921,75 zł, Etap 2 (40%W) – netto 1 513 968,70 zł, 

Etap 2 (60%W) - netto 2 270 953,05 zł 

Kontrakt nr 2 - Etap 2 (W) - netto 3 784 921,75 zł, Etap 2 (40%W) – netto 1 513 968,70 zł, 

Etap 2 (60%W) - netto 2 270 953,05 zł 

Kontrakt  nr  3  Etap  2  (W)  -  netto  3  784  921,75  zł,  Etap  2  (40%W)  –  netto  1  513  968,70  zł, 

Etap 2 (60%W) – netto 2 270 953,05 zł 

Kontrakt nr 4- Etap 2 (W) - netto 3 784 921,75 zł, Etap 2 (40%W) – netto 1 513 968,70 zł, v2 

270 953,05 zł 

Kontrakt nr 5 - Etap 2 (W) - netto 946 230,44 zł, Etap 2 (40%W) – netto 378 492,18 zł, Etap 2 

(60%W) - netto 567 738,26 zł 

Kontrakt nr 6 - Etap 2 (W) - netto 3 784 921,75 zł, Etap 2 (40%W) – netto 1 513 968,70 zł, 

Etap 2 (60%W) - netto 2 270 953,05 zł 

Kontrakt nr 7 - Etap 2 (W) - netto 3 784 921,75 zł, Etap 2 (40%W) – netto , Etap 2 (40%W) - 

netto   513 968,70 zł, Etap 2 (60%W) - netto 2 270 953,05 zł 

Kontrakt nr 8- Etap 2 (W) - netto 3 784 921,75 zł, Etap 2 (40%W) – netto 1 513 968,70 zł, 

Etap 2 (60%W) - netto 2 270 953,05 zł 

Odwołujący  potwierdził  także  prawidłowość  podanych  w  treści  oferty  odwołującego  kwot 

wynagrodzenia za realizację Etapu 1 oraz za realizację Etapu 3, które przedstawiał poniżej w 

wartościach netto: 

Kontrakt nr 1 Etap 1 - 113 547,65 zł, Etap 3 - 264 944,52 zł 

Kontrakt nr 2 Etap 1 - 113 547,65 zł, Etap 3 - 264 944,52 zł 

Kontrakt nr 3 Etap 1 - 113 547,65 zł, Etap 3 - 264 944,52 zł 

Kontrakt nr 4 Etap 1 - 113 547,65 zł, Etap 3 - 264 944,52 zł 

Kontrakt nr 5 Etap 1 - 28 386,91 zł, Etap 3 - 66 236,13 zł 

Kontrakt nr 6 Etap 1 - 113 547,65 zł, Etap 3 - 264 944,52 zł 

Kontrakt nr 7 Etap 1 - 113 547,65 zł, Etap 3 - 264 944,52 zł 

Kontrakt nr 8 Etap 1 - 113 547,65 zł, Etap 3 - 264 944,52 zł 

Dodał,  że  kwoty  wynagrodzenia  wskazane  powyżej  i  odzwierciedlone  w  ofercie 

odwołującego,  w  pełni  potwierdzają  spełnianie  przez  ofertę  odwołującego  wymogów 

określonych w pkt 13.3 i 13.4 Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej element SIWZ, to jest 

wymagań, że. 

-  wartość  Usługi  dla  Etapu  I  -  wsparcia  w  prowadzeniu  postępowania  przetargowego  i 

wyboru Wykonawcy Robót dla danego Kontraktu nie może być niższa niż 1% i nie może być 

wyższa niż 3 % wartości Usługi dla Etapu 2 - realizacji prac projektowych i Robót w okresie 

podstawowym dla danego Kontraktu, 

-  wartość  Usługi  dla  Etapu  3  w  okresie  gwarancji  i  zgłaszania  wad  (obejmującą  również 

Wynagrodzenie w przypadku zastosowania Prawa opcji w pełnym zakresie, tj. łącznie przez 

okres  5  lat),  nie  może  być  niższa  niż  7%  wartości  Etapu  2  w  okresie  podstawowym  dla 

danego Kontraktu. 

Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien był dokonać na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) 

ustawy oraz ewentualnie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy poprawienia długości 

okresu podstawowego oraz długości okresu wydłużonego, które to dane miały zawierać się 

w tabeli nr 1 stanowiącej element załącznika A do Formularza Ofertowego. Prawidłowe dane 

w  tabeli  nr  1  stanowiącej  element  załącznika  A  do  Formularza  Ofertowego  wyznaczają 

współczynnik „p" dla poszczególnych kontraktów. 

Następnie  posiadając  dane  zawarte  w  ofercie  odwołującego,  to  jest  wartość  „W",  „40%W", 

„60%W"  oraz  współczynnika  „n"  prawidłowo  podanego  przez  odwołującego  w  tabeli  nr  4 

stanowiącej  element  załącznika  A  do  Formularza  Ofertowego,  a  także  uwzględniając 

prawidłowo  wyliczony  współczynnik  „p",  zamawiający,  zdaniem  odwołującego,  powinien 

podstawić  wszystkie  wyżej  wymienione  dane  do  przygotowanego  przez  siebie  wzoru  i  po 

wykonaniu  działań  arytmetycznych  odpowiednio  zmodyfikować  wszystkie  wartości  oferty 

odwołującego, które opierały się o współczynnik „p", w szczególności tabelę nr 5 oraz tabelę 

nr 7 stanowiące element załącznika A do Formularza Ofertowego. 

Zdaniem  odwołującego  prawidłowe  wartości  tabeli  nr  5  powinny  przedstawiać  się 

następująco: 

Okres podstawowy Wynagrodzenie stałe netto (40%W) 

Okres 

wydłużony 

Wynagrodzenie stałe netto (p*n*40%W) 

Kontrakt  nr  1  Okres  podstawowy  Wynagrodzenie  stałe  netto  (40%W)  -  1  513  968,70  zł, 

Okres wydłużony Wynagrodzenie stałe netto (p*n*40%W) - 363.352,49 zł 

Kontrakt  nr  2  Okres  podstawowy  Wynagrodzenie  stałe  netto  (40%W)  -  1  513  968,70  zł

506.850,39 zł 

Kontrakt  nr  3  Okres  podstawowy  Wynagrodzenie  stałe  netto  (40%W)  -  1  513  968,70  zł, 

Okres wydłużony Wynagrodzenie stałe netto (p*n*40%W) - 506.850,39 zł 

Kontrakt  nr  4  Okres  podstawowy  Wynagrodzenie  stałe  netto  (40%W)  -  1  513  968,70  zł, 

Okres wydłużony Wynagrodzenie stałe netto (p*n*40%W) - 295.752,03 zł 

Kontrakt nr 5 Okres podstawowy Wynagrodzenie stałe netto (40%W) - 378 492,18 zł, Okres 

wydłużony Wynagrodzenie stałe netto (p*n*40%W) - 132.472,26 zł 

Kontrakt  nr  6  Okres  podstawowy  Wynagrodzenie  stałe  netto  (40%W)  -  1  513  968,70  zł, 

Okres wydłużony Wynagrodzenie stałe netto (p*n*40%W) - 529.889,05 zł 

Kontrakt  nr  7  Okres  podstawowy  Wynagrodzenie  stałe  netto  (40%W)  -  1  513  968,70  zł, 

Okres wydłużony Wynagrodzenie stałe netto (p*n*40%W) - 529.889,05 zł 

Kontrakt  nr  8  Okres  podstawowy  Wynagrodzenie  stałe  netto  (40%W)  -  1  513  968,70  zł, 

Okres wydłużony Wynagrodzenie stałe netto (p*n*40%W) - 529.889,05 zł 

Natomiast prawidłowe wartości tabeli nr 7 powinny przedstawiać się następująco: 

Kontrakt 

Wynagrodzenie za Etap 1 

Wynagrodzenie za Etap 2 

Wynagrodzenie  za 

Etap 3 Suma 

netto  vat 

brutto  netto  vat 

brutto  netto  vat 

brutto   

Kontrakt 1 

Wynagrodzenie  za  Etap  1  netto  113  547,65, Wynagrodzenie  za  Etap  1  vat  - 

26 115,96, Wynagrodzenie za Etap 1 brutto - 139 663,61, Wynagrodzenie za Etap 2 netto, - 

4 148 274, 24Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 954 103,08 Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 5 

102 377,32, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 264 944,52 Wynagrodzenie za Etap 3 vat 60 

937,24, Wynagrodzenie za Etap 3 brutto - 325 881,76, Suma - 5 567 922,69 

Kontrakt  2  Wynagrodzenie  za  Etap  1  netto113  547,65,  Wynagrodzenie  za  Etap  1  vat  -  26 

115,96, Wynagrodzenie  za  Etap  1  brutto  -  139  663,61, Wynagrodzenie  za  Etap  2  netto - 4 

291 772,14, Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 987 107,59, Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 5 

278 879,74, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 264 944,52, Wynagrodzenie za Etap 3 vat - 60 

937,24, Wynagrodzenie za Etap 3 brutto 325 881,76, Suma - 5 744 425,11 

Kontrakt 3 Wynagrodzenie za Etap 1 netto - 113 547,65, Wynagrodzenie za Etap 1 vat - 26 

115,96, Wynagrodzenie  za  Etap  1  brutto  -  139  663,61, Wynagrodzenie  za  Etap  2  netto - 4 

291 772,14, Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 987 107,59, Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 5 

278 879,74, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 264 944,52, Wynagrodzenie za Etap 3 vat - 60 

937,24, Wynagrodzenie za Etap 3 brutto - 325 881,76, Suma- 5 744 425,11 

Kontrakt  4 Wynagrodzenie  za  Etap  1  netto  113  547,65, Wynagrodzenie  za  Etap  1  vat  -  26 

115,96, Wynagrodzenie  za  Etap  1  brutto  -  139  663,61, Wynagrodzenie  za  Etap  2  netto - 4 

080 673,78, Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 938 554,97, Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 5 

019 228,75, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 264 944,52, Wynagrodzenie za Etap 3 vat - 60 

937,24 - Wynagrodzenie za Etap 3 brutto - 325 881,76, Suma - 5 484 774,12 

Kontrakt  5  Wynagrodzenie  za  Etap  1  netto  -  28  386,91,  Wynagrodzenie  za  Etap  1  vat  -  6 

528,99, Wynagrodzenie za Etap 1 brutto - 34 915,90, Wynagrodzenie za Etap 2 netto - 1 078 

702,70, Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 248 101,62, Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 1 326 

804,32,  Wynagrodzenie  za  Etap  3  netto  -  66  236,13,  Wynagrodzenie  za  Etap  3  vat  -  15 

234,31 Wynagrodzenie za Etap 3 brutto - 81 470,44, Suma - 1 443 190,66 

Kontrakt 6 Wynagrodzenie za Etap 1 netto - 113 547,65, Wynagrodzenie za Etap 1 vat - 26 

115,96 Wynagrodzenie  za  Etap  1  brutto  -  139  663,61, Wynagrodzenie  za  Etap  2  netto  -  4 

314 810,80, Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 992 406,48, Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 5 

307 217,28, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 264 944,52, Wynagrodzenie za Etap 3 vat - 60 

937,24, Wynagrodzenie za Etap 3 brutto - 325 881,76, Suma - 5 772 762,66 

Kontrakt 7 Wynagrodzenie za Etap 1 netto - 113 547,65, Wynagrodzenie za Etap 1 vat - 26 

115,96, Wynagrodzenie  za  Etap  1  brutto  -  139  663,61, Wynagrodzenie  za  Etap  2  netto - 4 

314 810,80, Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 992 406,48, Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 5 

307 217,28, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 264 944,52, Wynagrodzenie za Etap 3 vat - 60 

937,24, Wynagrodzenie za Etap 3 brutto - 325 881,76, Suma - 5 772 762,66 

Kontrakt 8 Wynagrodzenie za Etap 1 netto - 113 547,65, Wynagrodzenie za Etap 1 vat - 26 

115,96, Wynagrodzenie  za  Etap  1  brutto  -  139  663,61, Wynagrodzenie  za  Etap  2  netto - 4 

314 810,80, Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 992 406,48, Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 5 

307 217,28, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 264 944,52, Wynagrodzenie za Etap 3 vat - 60 

937,24, Wynagrodzenie za Etap 3 brutto - 325 881,76, Suma - 5 772 762,66 

Całkowita cena ofertowa brutto - 41 303 025,67 

Całkowita cena ofertowa netto - 33 579 695,67 

Tym  samym,  wyliczona  na  podstawie  prawidłowych  parametrów  długości  okresu 

podstawowego oraz długości okresu wydłużonego, które to dane miały zawierać się w tabeli 

nr 1 stanowiącej element załącznika A do Formularza Ofertowego, cena oferty odwołującego 

wynosi:  

33.579.695.67 zł  (słownie  złotych:  trzydzieści  trzy  miliony  pięćset  siedemdziesiąt  dziewięć 

tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt pięć 67/100) netto, to jest 

41.303.025.67 zł  (słownie  złotych:  czterdzieści  jeden  milionów  trzysta  trzy  tysiące 

dwadzieścia pięć 67/100) brutto. 

Stanowisko  odwołującego  w  zakresie  konieczności  dokonania  przez  Zamawiającego  na 

podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  oraz  ewentualnie  art.  87  ust.  2  pkt  1)  i  2)  ustawy 

zaistniałej  w  ofercie  odwołującego  omyłki,  potwierdza  także  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Wskazał  wyrok  KIO  z  dnia  08  stycznia  2016  roku  (sygn.  akt:  KIO  2764/15), 

wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2012 roku (sygn. akt: KIO 1095/12) 

W  dniu  30  stycznia  2017r.  zamawiający  przekazał  wykonawcom  kopię  odwołania  i  wezwał 

do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W dniu 1 lutego 2017r. wykonawca Safege SAS z siedzibą we Francji w Nanterre, 15-27 rue 

du Port, Parc de I`lle dalej przystępujący  zgłosił  swój udział  w postępowaniu odwoławczym 

po  stronie  zamawiającego  wskazując,  że  jako  wykonawca  wybrany  ma  interes  w 

rozstrzygnięciu  na  korzyść  zamawiającego.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Zgłoszenie 

zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 

listopada  2016r.  udzielonego  przez  Dyrektora  Generalnego  przystępującego,  zgodnie  z 

wyciągiem z Rejestru Handlowego i Spółek Sądu Handlowego w Nanterre. Kopia zgłoszenia 

została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 31 stycznia 2017r. 

W  dniu  rozprawy  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie 

oraz obciążenie odwołującego i przyznanie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  w  postępowaniu  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą.  W  ocenie  zamawiającego  całość  podnoszonej  przez  odwołującego 

argumentacji nie znajduje zarówno uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego, wobec czego 

uznać należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2016 r. na stronie internetowej zamawiającego 

opublikowana została Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dla projektu nr. 5.1-11 

pn.  „Nadzór  nad  robotami  na  linii  nr  7  w  ramach  projektu  prace  no  Unii  Kolejowej  nr  7 

Warszawo Wschodnia  Osobowo-  Dorohusk  no  odcinku Warszawa-  Otwock-  Dęblin-  Lublin, 

w  zakresie  odcinka  Otwock-  Dęblin-  Lublin/'  (zwanego  dalej:  „zamówieniem"),  której  treść 

następnie  była  kilkukrotnie  modyfikowana  przez  zamawiającego  w  dniach:  8  września,  24 

czerwca, 12 lipca, 29 lipca, 5 sierpnia, 23 sierpnia, 24 sierpnia 2016 r. (zgodnie z brzmieniem 

art.  38  ust.  4  ustawy:  „W  uzasadnionych  przypadkach  zamawiający  może  przed  upływem 

terminu  składania  ofert  zmienić  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba 

ż

e  specyfikacja  nie  podlega  udostępnieniu  na  stronie  internetowej.  Przepis  art.  37  ust  5 

stosuje się odpowiednio.) 

W ramach  jednej  z  tych  modyfikacji,  zamawiający  dokonał  zmian  w  tabeli  nr  1,  znajdującej 

się w załączniku A do Formularza Ofertowego. 

Odwołujący  złożył  ofertę,  w  której  nie  uwzględniło  wspomnianej  zmiany.  Uwzględnienie 

wprowadzonych przez zamawiającego modyfikacji tabeli nr 1 skutkowałoby zmianą wartości 

zamówienia,  określonej w  punkcie  4  Formularza  Ofertowego. W ramach  dokonanych  przez 

siebie modyfikacji siwz, zamawiający dokonał zmiany treści tabeli nr 1, stanowiącej załącznik 

A  do  Formularza  Ofertowego,  w  zakresie  dotyczącym  długości  okresu  podstawowego  oraz 

długości  okresu  wydłużonego  dla  realizacji  poszczególnych  kontraktów  składających  się  na 

zamówienie.  Zamawiający  dokonał  podziału  całości  zamówienia  na  osiem  kontraktów, 

wyznaczając  różne  okresy  ich  realizacji.  Zamawiający  w  treści  siwz  wskazał  na  sposób 

obliczania  ceny  oferty,  stanowiąc  że:  „Całkowita  cena  ofertowa  składać  się  będzie  z  sumy 

cen  zaoferowanych  za  Usługę  świadczoną  dla  każdego  z  Kontraktów.  Na  całkowitą  sumę 

ofertową dla każdego z kontraktów składa się: 

Wynagrodzenie  za  etap  1,  stanowiące  ekwiwalent  za  Usługi  Inżyniera  na  Etapie  1-

wsparcia  w  prowadzeniu  postępowania  przetargowego  i  wyboru  Wykonawcy  Robót  dla 

Kontraktu,  nie  niższe  niż  1%  i  nie  wyższe  niż  3%  wartości  Usługi  dla  Etapu  2  w  okresie 

podstawowym dla danego kontraktu. 

Wynagrodzenie za Etap 2, stanowiące ekwiwalent za wykonanie Usługi na Etapie 2-

realizacji robót. 

Wynagrodzenie za etap 3, stanowiące ekwiwalent za wykonanie Usługi na etapie 3- 

w  okresie  gwarancji  i  zgłaszania  wad  (obejmujące  również  Wynagrodzenie  w  przypadku 

zastosowania  Prawa  opcji  w  pełnym  zakresie,  tj.  łącznie  przez  okres  pięciu  lat),  nie  niższe 

niż 7% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu w tym nie niższe niż: 

I.  4%  wartości  Etapu  2  w  okresie  podstawowym  dla  danego  Kontraktu  dla  okresu 

minimalnego wykonywania usługi w Etapie 3, tj. przez okres 2 lat; 

II.  1%  wartości  Etapu  2  w  okresie  podstawowym  dla  danego  Kontraktu  dla  każdego 

kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3. 

Jak  wynika  z  załącznika  A  do  Formularza  Ofertowego,  odwołujący  zaoferował  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  dla  poszczególnych  Kontraktów  za  cenę  brutto  39  088  344,  57  zł 

Cena ofertowa została jednak przez niego obliczona bez uwzględnienia modyfikacji siwz. 

Zamawiający  wskazał,  że  dokonując  zmian  w  siwz,  postępował  zgodnie  z  dyspozycją  art. 

12a ust. 2 pkt 1 ustawy; Jeżeli zmiana, o której mowa w ust 1, jest istotna, w szczególności 

dotyczy  określenia  przedmiotu,  wielkości  lub  zakresu  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert, 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  sposobu  oceny  ich  spełniania,  zamawiający 

przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin 

składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym 

ż

e  w  postępowaniach,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art  11  ust  8,  termin  składania:  1)  ofert  nie  może  być 

krótszy  niż  15  dni  od  dnia  przekazania  zmiany  ogłoszenia  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej - w trybie przetargu nieograniczonego.". 

Obowiązek  przedłużenia  przez  zamawiającego  termin  na  składanie  ofert  ma  na  celu 

umożliwienie  wykonawcom  zapoznania  się  z  treścią  zmian  dokonanych  w  siwz  oraz 

dostosowanie  swojej  oferty  do  treści  zmienionej  siwz.  Ustawodawca  nakłada  zatem  na 

wykonawców  -  w  sposób  pośredni  -obowiązek  dostosowania  treści  swojej  oferty  do 

zmienionych  wymagań  zamawiającego.  Jednocześnie  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek 

dochowania  należytej  staranności  polegający  na  obserwowaniu  wszelkich  czynności 

podejmowanych  przez  zamawiającego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Powyższe  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  która 

chociażby w wyroku z dnia 19 stycznia 2012 roku, sygn. akt: KIO 56/12. 

Zamawiający stwierdził,  że skoro oferta każdego z wykonawców stanowi oświadczenie  woli 

zawarcia  umowy,  na  warunkach  w  niej  określonych  i  jej  treść  musi  odpowiadać  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  brzmieniu  obowiązującym  w  terminie 

składania  ofert,  to  oferta  odwołującego  skonstruowana  w  oparciu  o  nieaktualne 

postanowienia  siwz  nie  wiąże  zamawiającego  z  uwagi  na  brak  tożsamości  zakresu 

przedmiotowego oświadczeń kontrahentów. Zatem nieuwzględnienie przez odwołującego w 

treści  oferty  modyfikacji  postanowień  siwz  będzie  skutkowało  niezgodnością  tejże  oferty  z 

treścią siwz, a w konsekwencji koniecznością jej odrzucenia. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: Jej treść nie odpowiada treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3". W myśl przywołanego 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy: „Zamawiający poprawia w ofercie: (...) 3) inne omyłki polegające 

na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty". 

Niezasadny  jest  zatem,  w  ocenie  zamawiającego,  zarzut  odwołującego  dot.  naruszenia 

przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie 

odwołującego  innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  odwołującego  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści 

oferty  odwołującego,  oraz  ewentualnie  naruszenie  art.  87  ust.  2  pkt  1)  i  2)  ustawy. 

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy poprzez nieznajdujące 

uzasadnienia w okolicznościach postępowania w sprawie udzielenia zamówienia odrzucenie 

oferty odwołującego, w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu. 

Jak  wynika  z  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  przypadku  niezgodności 

formalnych,  zamawiający  powinni  być  ostrożni  w  badaniu  tego  typu  spraw  i  zasadniczo  nie 

jest wskazanym odrzucanie ofert w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odmiennie jest jednak 

w przypadku niezgodności treści oferty z treścią siwz, która ma charakter merytoryczny – tak 

KIO  w  wyroku  z  dnia  14  czerwca  2011  roku  (sygn.  akt:  KIO  1125/11).  W  ocenie 

zamawiającego  niezgodność  w  ofercie  odwołującego  powstała  przez  zastosowanie 

pierwotnego  formularza  i  ma  charakter  merytoryczny,  a  jej  ewentualna  korekta  przez 

zamawiającego  skutkowałaby  istotną  zmianą  treści  jego  oferty  w  zakresie  odnoszącym  się 

do  świadczenia,  jakiego  oczekuje  odwołujący  w  zamian  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia.  Z  tego  względu  zamawiający  uważa,  że  prawidłowo  odrzucił  ofertę,  powołując 

się  na  komentarz  J.  A.  –  S.  „Odrzucenie  oferty  niezgodnej  z  siwz  –  komentarz  praktyczny. 

Ponadto załącznik nr A nie może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż określa 

zakres 

ś

wiadczenia 

wzajemnego 

zamawiającego, 

odpowiadającemu 

ś

wiadczeniu 

wykonawcy.  Wskazał  na  wyroki  Izby  sygn.  akt  KIO  451/16,  KIO  1294/14.  W  ocenie 

zamawiającego, gdyby wykonawcy mogli składać oferty na różnych formularzach naruszona 

byłaby uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców.  

W dniu rozprawy przystępujący złożył pismo uczestnika postępowania i podniósł, że zarzuty i 

argumentacja  odwołującego  nie  zasługują  na  uwzględnienie.  Niezgodność  stwierdzona  w 

ofercie odwołującego nie jest możliwa do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a 

zatem  zamawiający  słusznie  odrzucił  ofertę  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy. 

Niespornym  jest  zdaniem  przystępującego,  iż  w  ofercie  złożonej  przez  odwołującego 

zachodzi  niezgodność  z  treścią  siwz.  Zadeklarowany  zakres  przedmiotu  zamówienia  jest 

odmienny niż wymagany w postępowaniu. Zgodnie z brzmieniem art. 140 ust. 1 ustawy, ma 

to  istotne  znaczenie  zarówno  dla  zakresu  świadczenia  odwołującego,  jak  i  dla  wyceny 

złożonej  oferty.  W  tym  miejscu  należy  wskazać,  że  błąd  odwołującego  nie  wynika  z 

jakichkolwiek  sprzeczności  bądź  niejasności  siwz  (a  zatem  nie  powstał  z  winy 

zamawiającego), lecz jest wyłącznie skutkiem niedochowania przez odwołującego należytej 

staranności  na  etapie  przygotowania  oferty.  Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  zgodnie  z 

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, to oferent jako profesjonalista jest zobowiązany 

do  starannego  przygotowania  oferty  w  przetargu.  Tak  m.in.  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2015 r. KIO 2729/15. 

W  ocenie  przystępującego  błąd  w  ofercie,  popełniony  przez  odwołującego  nie  może  być 

zakwalifikowany ani jako oczywista omyłka pisarska, ani jako oczywista omyłka rachunkowa, 

ani jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, gdyż błąd odwołującego polegał 

na zaoferowaniu okresów świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia odmiennych 

niż  wymagane  prze  zamawiającego.  Długości  okresów  podstawowego  i  wydłużonego  są  w 

ocenie  przystępującego  kluczowe  dla  realizacji  przedmiotu  zamówienia  i  jego  wyceny, 

szczególnie  w  Etapie  2,  gdzie  oczekiwane  jest  stosunkowo  największe  zaangażowanie 

wykonawcy i jego personelu. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług nadzoru, przy 

wykorzystaniu  osób  o  wysokich  kwalifikacjach  i  kompetencjach.  Podkreślił,  że  od  zakresu 

nadzorowanego 

kontraktu 

(rodzaju 

robót, 

ilości 

branż), 

zależy 

również 

ilość 

zaangażowanego personelu, a co za tym idzie powoduje różnoraki sposób kształtowania się 

kosztów i wartości oferowanych usług. Takie wnioski nasuwają się również w odniesieniu do 

złożonej  przez  odwołującego  oferty.  W  ocenie  przystępującego  wynagrodzenie  dla 

ś

wiadczenia usług przy tej samej liczbie i podobnej liczbie miesięcy realizacji usługi w ofercie 

odwołującego  rozkłada  się  równomiernie.  Przystępujący  stwierdził,  że  jest  ono 

odzwierciedleniem  kosztów  wykonywania  usługi  dla  okresów  pierwotnie  określonych  przez 

zamawiającego.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  trudno  przystępującemu  uwierzyć  (mając  na 

uwadze  treść  odwołania  co  do  zmiany  jedynie  wynagrodzenia  z  okresu  wydłużonego),  że 

zmniejszenie  ilości  miesięcy  świadczenia  usług  dla  Etapu  2  w  okresie  podstawowym 

(przykładowo kontrakt 6,7 lub 8) z 40 miesięcy na 8 nie wpływa na wartość kosztów, a co za 

tym  idzie  na  wartość  wynagrodzenia.  Przystępujący  wskazał,  że  w  przedmiotowej  sprawie 

trudno  odnaleźć  uzasadnienie  dla  możliwości  samowolnego  zwiększenia  przez 

zamawiającego wynagrodzenia odwołującego o ponad 112% (z ok.1,5 PLN netto do 3,3 min 

PLN  netto)  w  kontekście  powyżej  przytoczonych  faktów,  jak  i  mając  na  uwadze  specyfikę 

przedmiotu  zamówienia  niemożliwym  jest  uznanie  popełnionego  przez  odwołującego  błędu 

za nieistotną omyłkę. Przy ustalonym w postępowaniu sposobie wynagradzania wykonawcy, 

długość  trwania  okresu  podstawowego  i  wydłużonego  ma  wyjątkowo  istotne  znaczenie  dla 

realizacji przedmiotu zamówienia i jego wyceny - świadczą o tym chociażby liczne pytania i 

wnioski  wykonawców  w  toku  postępowania  o  maksymalnie  dokładne  i  pewne  określenie 

przez  zamawiającego  okresu  trwania  poszczególnych  etapów  i  realnych  możliwości  ich 

przedłużenia.  Biorąc  pod  uwagę  (w  doniesieniu  do  czasu)  same  liczby  wskazane  w 

pierwotnym  formularzu  ofertowym,  łączna  liczba  miesięcy  świadczenia  usług  w  Etapie  2  w 

okresie podstawowym wynosiła 289 miesięcy natomiast po modyfikacji wyniosła 160 (o 129 

miesięcy  mniej).  Zmieniła  się  też  struktura  i  proporcje  okresu  trwania  Etapu  2  i  okresu 

wydłużonego  (w  ramach  Etapu  2  w  okresie  wydłużonym  pierwotnie  miało  być  w  sumie  56 

miesięcy,  po  modyfikacji  łączny  czas  wydłużony  wyniósł  64  (o  8  miesięcy  dłużej)  - 

okoliczności te mają też znaczenie przy szacowaniu ceny, z uwagi na różnice jakim te okresy 

się  te  charakteryzują.  Zatem  zdaniem  przystępującego  nie  można  poprawić  błędu  jaki 

popełnił  odwołujący  w  sposób  wskazany  w  odwołaniu  z  uwagi  na  to,  iż  zamawiający  nie 

dysponował  ani  nie  dysponuje  wystarczającymi  informacjami  aby  tego.  dokonać,  a 

możliwości  poprawy  są  różne.  Przystępujący  wskazał,  że  w  wyniku  zmiany  siwz  (skrócenie 

czasu  trwania  usługi  jak  i  redukcja  zaangażowania  personelu),  zmiany  formularza 

ofertowego, SAFEGE dokonało redukcji ceny oferty, a nie jej podwyższenia. 

O  istotności  zmiany  oferty  przeprowadzonej  zgodnie  z  żądaniami  odwołania,  w  ocenie 

przystępującego  świadczy  również  fakt,  iż  w  konsekwencji  prowadzi  ona  do  zmiany 

wynagrodzenia  wykonawcy  i  to  poprzez  jego  podwyższenie  o  2  214  681,10  PLN  brutto  w 

stosunku  do  pierwotnie  zaoferowanej  ceny  oferty.  Na  obecnym  etapie,  po  otwarciu  ofert, 

odwołujący  dysponuje  możliwością  wskazania  takiego  sposobu  poprawienia  popełnionej 

omyłki, który będzie dla niego najkorzystniejszy, tj. doprowadzi do maksymalnego możliwego 

zwiększenia ceny ofertowej, która jednocześnie pozostanie niższa niż cena oferty uczestnika 

postępowania.  Na  uznanie  zdaniem  przystępującego  nie  zasługują  też  twierdzenia 

odwołującego, że sposób poprawienia omyłki w jego ofercie jest jednoznaczny i zamawiający 

może  go  dokonać  samodzielnie,  dokonując  wyłącznie  zmiany  parametru  „p".  Cena  za 

realizację  Etapu  2    była  uzależniona  od  więcej    niż  tej    jednej    zmiennej,    zaś  obecne 

deklaracje  odwołującego,  co  do  tego,  które  z  parametrów  podlegają  poprawieniu,  nie 

zasługują zdaniem przystępującego na wiarygodność. 

Dla każdego z kontraktów  wykonawcy mieli określić parametr W, czyli  wyjściową  wysokość 

wynagrodzenia.  Zgodnie  z  deklaracją  odwołującego,  wartość  W  dla  każdego  z  kontraktów 

została  określona  „prawidłowo"  i  powinna  pozostać  niezmieniona.  Takie  oświadczenie 

odwołującego  budzi  u  przystępującego  duże  wątpliwości,  oznaczałoby  bowiem,  że 

odwołujący  dokonuje  ustalenia  wynagrodzenia  za  usługi  nadzoru  na  danym  kontrakcie 

niezależnie od długości jego trwania. Przeczy również temu treść złożonej oferty - z tabeli, w 

której odwołujący wpisywał wartość wynagrodzenia podstawowego netto za realizację Etapu 

2  (str.4  i  5  oferty  odwołującego)  wynika,  że  odwołujący  przypisywał  zbliżoną  wartość 

wynagrodzenia  tym  okresom,  dla  których  zbliżona  była  długość  trwania  okresu 

podstawowego  (w  pierwotnej  wersji  siwz,  przed  zmianą,  okres  wydłużony  dla  każdego  z 

kontraktów wynosił 7 miesięcy). 

Tymczasem, po zmianie dokonanej przez zamawiającego i aktualnie obowiązującej w 

postępowaniu siwz, okresy podstawowe i wydłużone mają zróżnicowane wartości. Mimo to, 

odwołujący  utrzymuje,  że  wartości  „W"  podane  w  złożonej  ofercie,  nie  podlegają  zmianie 

sugerując,  że  długość  okresu  świadczenia  usługi  nie  ma  wpływu  na  wartość  oferowanego 

przez  wykonawcę  wynagrodzenia.  Jedyny  parametr,  który  miałby  podlegać  zmianie  to 

stosunek  pomiędzy  okresem  podstawowym  i  wydłużonym,  czyli  parametr  oderwany  od 

faktycznej  długości  świadczenia  usługi  (uległ  on  nierównomiernej  zmianie  w  wyniku 

modyfikacji  siwz  zmieniającej  długości  okresów  dla  poszczególnych  kontraktów). 

Przystępujący  przedstawił  tabelaryczne  zestawienie  okresów  podstawowego  i  wydłużonego 

przed modyfikacją i po modyfikacji dla każdego z kontraktów.  

3.  Przedstawiony  w  odwołaniu  sposób  poprawienia  oferty  odwołującego  nie  jest  w  ocenie 

przystępującego jedynym możliwym do przyjęcia w przedmiotowej sytuacji i zamawiający nie 

ma  pewności,  jak  należałoby  poprawić  ofertę.  Wybór  sposobu  wskazywanego  przez 

odwołującego,  na  obecnym  etapie  stanowi  zdaniem  przystępującego  de  facto 

niedopuszczalne negocjacje wynagrodzenia ofertowego i pozostawia odwołującemu pole do 

manipulacji  sposobem  poprawienia  oferty  w  celu  poprawienia  swojej  sytuacji  w 

postępowaniu. Odwołujący zna bowiem ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców, 

zaś  zamawiający  nie  wie,  które  ze  zmiennych  wykorzystywanych  w  celu  ustalenia 

wynagrodzenia  za  Etap  2  powinny  podlegać  poprawieniu.  Zmianie  mogłyby  równie  dobrze 

podlegać  bowiem  wartość  wynagrodzenia  „W"  oraz  wskaźnik  „n".  Zamawiający  nie  może 

samodzielnie zdeterminować, które parametry i w jaki sposób podlegają zmianie, jak również 

nie może opierać się w tym zakresie na twierdzeniach odwołującego bez naruszenia zasady 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  a  zatem  -  występująca  w  ofercie 

odwołującego niezgodność nie nadaje się do poprawienia. 

4*  Przykładowo,  alternatywnym  sposobem  poprawienia  omyłki  byłoby  przyjęcie,  że  wartość 

wynagrodzenia  na  danym  kontrakcie  ustalana  jest  jako  wynagrodzenie  miesięczne  (co  jest 

zgodne z przyjętym w umowie sposobem wynagradzania), a zatem zmiana długości okresu 

podstawowego i wydłużonego powoduje nie tylko zmianę „p", ale również W?, tj.: 

przeliczamy wysokość wynagrodzenia podstawowego netto z oferty (tabela 3 str. 4-5 

oferty) na stawkę miesięczną (np. dla kontraktu nr 1: 1 513 968,70 zł/40 m-cy = 37 849,22 

zł/m-c); 

mnożymy  poprawną  ilość  miesięcy  przez  wyżej  wyliczoną  stawkę  dla  danego 

kontraktu (np. 37 849,22 zł/m-c * 35 m-cy = 1 324 722,70 zł); 

od  wyliczonej  w  ten  sposób  wartości  W,  zgodnie  ze  wzorami  ustalonymi  przez 

zamawiającego,  wylicza  się  wynagrodzenie  maksymalne  dla  Etapu  2  stanowiące  składnik 

całkowitej ceny ofertowej brutto (wpisywane do tabeli nr 7); 

uzyskana  w  ten  sposób  wartość  wynagrodzenia  podstawowego  netto  za  realizację 

Etapu  2  (W)  jest  odmienna  -  i  w  ostatecznym  rozrachunku  zdecydowanie  niższa  -  niż 

wartość  wyliczona  zgodnie  z  metodą  przyjętą  w  odwołaniu  (np.  dla  kontraktu  nr  1  będzie 

różnica wynosi 3 784 921,75 zł do 1 324 722,70 zł, czyli o 65% mniej). 

5. Powyższa symulacja przeprowadzona została wyłącznie w odniesieniu do parametru „W", 

podczas gdy cena wynagrodzenia za Etap 2 zależy również od wskaźnika „n", który również 

był  deklarowany  przez  wykonawców  w  składanych  ofertach  i  zamawiający  nie  wie,  jaką 

wartość  powinien  przyjąć  dokonując  poprawienia  oferty  i  zmiany  podlegających  wycenie 

długości okresów świadczenia usługi na poszczególnych kontraktach. 

6.  Zdaniem  przystępującego  w  takiej  sytuacji,  nie  sposób  uznać  za  dopuszczalne 

poprawienia  przedmiotowej  niezgodności  oferty  z  treścią  siwz  jako  omyłki  nie  mającej 

istotnego  wpływu  na  treść  złożonej  oferty.  Przystępujący  wskazał,  że  nie  każda  pomyłka  w 

ofercie  jest  możliwa  do  poprawienia  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  szczególnie  mając  na 

uwadze, iż poprawienie treści oferty na podstawie art. 87 ust, 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek 

od  reguły  niezmienności  treści  oferty,  który  jako  taki,  nie  powinien  podlegać  interpretacji 

rozszerzającej  

Odwołujący  domagając  się  ewentualnego  poprawienia  niezgodności  w  trybie  art.  87  ust.  2 

pkt 1 i 2 ustawy, nie przedstawia zdaniem przystępującego sposobu, w jaki miałoby to zostać 

dokonane  ani  nie  uzasadnia,  że  stwierdzoną  w  ofercie  niezgodność  można  zakwalifikować 

jako  omyłkę  pisarską  lub  rachunkową.  W  tym  zakresie  zatem  w  ocenie  przystępującego, 

zarzuty  i  żądania  odwołania  nie  powinny  w  ogóle  podlegać  rozpoznaniu,  gdyż  postawione 

zarzuty  ograniczają  wyłącznie  do  wskazania  podstaw  prawnych,  natomiast  nie  zawierają 

wymaganego  dla  prawidłowej  konstrukcji  zarzutu  przedstawienia  okoliczności  faktycznych 

zarzutu  i  dowodów  na  poparcie  jego  zasadności.  Co  więcej  w  okolicznościach  omawianej 

sprawy  poprawienie  przez  zamawiającego  błędów  oferty  odwołującego  niosłoby  za  sobą 

ryzyko  potencjalnych  roszczeń  zarówno  ze  strony  odwołującego  jak  również  innych 

oferentów,  którzy  mogliby  uznać,  że  dokonanie  za  oferenta  tak  rozległej  korekty  narusza 

zasadę  równego  traktowania  wykonawców.  Ponadto  wiązałoby  się  również  z  brakiem 

porównywalności ofert. 

Powyższą argumentacje według przystępującego potwierdza orzecznictwo KIO: 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-08-12, sygn. akt KIO 1658/15, wyrok Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 2016-09-19, sygn. akt KIO 1294/16, KIO 1299/16.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  tj.  siwz  wraz  z  załącznikami  oraz 

modyfikacji siwz z dnia 5 sierpnia 2016r. i wszystkich złożonych ofert.  

Na podstawie powyższego Izba ustaliła: 

W rozdziale 13 siwz zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny, zgodnie z którym: 

Podana  w  ofercie  cena  ofertowa  brutto  musi  uwzględniać  wszystkie  wymagania  niniejszej 

SIWZ  oraz  obejmować  wszystkie  koszty  bezpośrednie  i  pośrednie,  jakie  poniesie 

Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia 

oraz  podatek  od  towarów  i  usług  (nie  dotyczy  Wykonawców  zagranicznych,  którzy  nie  są 

płatnikami podatku VAT w Polsce). 

Cena  oferty  oraz  sposób  jej  przedstawienia  w  ofercie  określony  jest  w  Formularzu 

Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. 

Wartość Usługi dla Etapu I – wsparcia w prowadzeniu postępowania przetargowego i wyboru 

Wykonawcy Robót dla danego Kontraktu nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa 

niż  3  %  wartości  Usługi  dla  Etapu  2  –  realizacji  prac  projektowych  i  Robót  w  okresie 

podstawowym dla danego Kontraktu. 

Wartość  Usługi  dla  Etapu  3  w  okresie  gwarancji  i  zgłaszania  wad  (obejmującą  również 

Wynagrodzenie w przypadku zastosowania Prawa opcji w pełnym zakresie, tj. łącznie przez 

okres  5  lat),  nie  może  być  niższa  niż  7%  wartości  Etapu  2  w  okresie  podstawowym  dla 

danego Kontraktu. 

W  przypadku  zaoferowania  ceny  oferty  w  sposób  niezgodny  z  pkt  13.3  i  13.4  oferta  taka 

zostanie uznana za niezgodną z SIWZ. 

W przypadku Wykonawcy zagranicznego, który nie jest zarejestrowany w Polsce (i który nie 

doliczył  wartości  podatku  VAT  do  oferowanej  ceny),  Zamawiający  w  celu  dokonania  oceny 

oferty  doliczy  do  przedstawionej  w  niej  ceny  (netto),  podatek  od  towarów  i  usług,  który 

Zamawiający miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. 

Zamawiający  informacje  te  doszczegółowił  w  załączniku  A  do  formularza  ofertowego,  w 

następujący sposób: 

Całkowita  cena  ofertowa  składać  się  będzie  z  sumy  cen  zaoferowanych  za  Usługę 

ś

wiadczoną  dla  każdego  z  Kontraktów.  Na  całkowitą  cenę  ofertową  dla  każdego  z 

Kontraktów składa się:  

Wynagrodzenie  za  Etap  1,  stanowiące  ekwiwalent  za  Usługi  Inżyniera  na  Etapie  1  – 

wsparcia  w  prowadzeniu  postępowania  przetargowego  i  wyboru  Wykonawcy  Robót  dla 

Kontraktu,  nie  niższe  niż  1%  i  nie  wyższe  niż  3  %  wartości  Usługi  dla  Etapu  2  w  okresie 

podstawowym dla danego Kontraktu.  

Wynagrodzenie  za  Etap  2,  stanowiące  ekwiwalent  za  wykonanie  Usługi  na  Etapie  2  - 

realizacji  Robót. 

Wynagrodzenie  za  Etap  3,  stanowiące  ekwiwalent  za  wykonanie  Usługi  na  Etapie  3  -  w 

okresie  gwarancji  i  zgłaszania  wad  (obejmujące  również  Wynagrodzenie  w  przypadku 

zastosowania Prawa opcji w pełnym zakresie, tj. łącznie przez okres 5 lat), nie niższe niż 7% 

wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu w tym nie niższe niż: 

i.  4  %  wartości  Etapu  2  w  okresie  podstawowym  dla  danego  Kontraktu  dla  okresu 

minimalnego wykonywania usługi w Etapie 3 tj. przez okres 2 lat; 

ii.  1  %    wartości  Etapu  2  w  okresie  podstawowym  dla  danego  Kontraktu  dla  każdego 

kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3 . 

Długość  okresów  podstawowych  i  okresów  wydłużonych  realizacji  Etapu  2  dla 

poszczególnych  kontraktów  celem  wyliczenia  ceny  oferty  wynosi  odpowiednio  40  miesięcy 

okresu podstawowego i 7 miesięcy okresu wydłużonego , za wyjątkiem : 

4.  „Wykonanie  projektów  i  robót  modernizacji  linii  kolejowej  nr  7  w  zakresie  SRK  wraz  z 

teletechniką  i  ETCS  na  odcinku  Otwock  –  Lublin”  długość  okresu  podstawowego  43,  a 

wydłużonego 7 

5.  Roboty  polegające  na  wykonaniu  Linii  Potrzeb  Nietrakcyjnych  na  linii  kolejowej  nr  7 

Warszawa  Wschodnia  Osobowa  –  Dorohusk  na  odcinku  Warszawa  -  Otwock  –  Dęblin  – 

Lublin, odcinek Otwock – Pilawa” długość okresu podstawowego 6, a wydłużonego 

Zgodnie  z  tabelą  nr  1  wynagrodzenie  maksymalne  za  Etap  2  w  okresie  podstawowym 

wynagrodzenie stałe 40% W PLN, a zmienne 60% W PLN, w okresie wydłużonym wyłącznie 

wynagrodzenie  stałe  p*n*40%W  PLN  i  w  okresie  wykonywania  robót  wykraczający  poza 

okres wydłużony 0 PLN, gdzie  

Gdzie: 

W  - Wynagrodzenie  podstawowe  netto  za  realizacje  Etapu  2  (Wykonawca  powinien  ustalić 

wynagrodzenie w oparciu o Okres podstawowy oraz przedmiot zamówienia).  

W tabeli nr 3 wykonawca miał określić wskaźnik n – wskaźnik, mieszczący się w granicach 

od 0,7 do 1 dla poszczególnych Kontraktów  

W  tabeli  nr  4  zamawiający  określił,  że  p  –  jest  wyrażonym  ułamkowo  stosunkiem  okresu 

wydłużonego do okresu podstawowego ( z danych z Tab.1., kolumna 3/2) 

Cena  za  realizację  Etapu  2  powinna  zostać  obliczona  i  wprowadzona  do  tabeli  w  pkt  3  dla 

każdego Lotu zgodnie z następującym wzorem: 

Wynagrodzenie  maksymalne  dla  Etapu  2  =  40%W  +  p*n*40%W  +  60%W,  przy  czym 

Wynagrodzenie  w  Okresie  wydłużonym  i  podstawowym  zostało  obliczone  w  sposób 

następujący: 

W  tabeli  nr  5  zmawiający  oczekiwał  podania  wynagrodzenia  zmiennego  netto  w  wysokości 

60% W niezależnie od okresu. 

W  tabeli  nr  6  wykonawcy  mieli  podać  wynagrodzenia  za  etap  1,  Etap  2 

(40%W+p*n*40%W+60%W),  wynagrodzenie  za  etap  3  oraz  wynagrodzenie  łączne  za 

wszystkie  etapy  dla  poszczególnych  kontraktów  w  wartościach  netto  i  brutto.    i  cenę 

całkowitą ofertową brutto 

Tabela  nr  7  przewidywała  wynagrodzenie  za  Etap  3  w  poszczególnych  latach  wraz  z 

Prawem opcji w rozbiciem na pierwsze dwa lata, i osobno w trzecim, czwartym i piątym roku 

w wartościach netto i brutto.  

W  dniu  5  sierpnia  2016r.  zamawiający  zmodyfikował  długość  okresu  podstawowego  w 

miesiącach i długość okresu wydłużonego w miesiącach w następujący sposób: 

Kontrakt nr 1 okres podstawowy - 35 m-cy, okres wydłużony - 12 m-cy,  

Kontrakt nr 2 okres podstawowy - 23 m-cy, okres wydłużony - 11 m-cy,  

Kontrakt nr 3 okres podstawowy - 23 m-cy, okres wydłużony - 11 m-cy,  

Kontrakt nr 4 okres podstawowy - 43 m-cy, okres wydłużony - 12 m-cy,  

Kontrakt nr 5 okres podstawowy - 12 m-cy, okres wydłużony - 8 m-cy,  

Kontrakt nr 6 okres podstawowy - 8 m-cy, okres wydłużony - 4 m-cy,  

Kontrakt nr 7 okres podstawowy - 8 m-cy, okres wydłużony - 4 m-cy,  

Kontrakt nr 8 okres podstawowy - 8 m-cy, okres wydłużony - 4 m-cy. 

Pomiędzy  stronami  nie  było  sporne,  że  odwołujący  obliczył  wynagrodzenia  przyjmując 

pierwotne okresy podstawowe i wydłużone.  

W  celu  weryfikacji  prawdziwości  oświadczeń  złożonych  przez  strony  i  uczestnika 

postępowania  w  toku  rozprawy  w  szczególności  co  do  wpływu  długości  okresu 

podstawowego  i  wydłużonego  na  wynagrodzenia  za  poszczególne  kontrakty,  uzależnienia 

wartości  n  od  czasu  trwania  poszczególnych  okresów  podstawowego  i  wydłużonego  dla 

poszczególnych  kontraktów  oraz  jakie  dane  były  podawane  w  tabeli  3  w  zakresie 

wynagrodzenia  podstawowego  netto  za  Etap  2  i  przełożenia  tej  wartości  na  wartości 

podawane w tabeli 5 i 6 oraz ich przeniesienia do tabeli 7.  

Izba  ustaliła,  że  wszyscy  wykonawcy  poza  odwołującym  oraz  Konsorcjum  TPF  i  Getinsa 

Payma  podały  długości  okresu  podstawowego  i  wydłużonego  wynikające  z  modyfikacji 

zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2016r. Odwołujący w tabeli nr 1 podał terminy wynikające z 

pierwotnego  brzmienia  siwz,  zaś  Konsorcjum  TPF  i  Getinsa  Payma  podało  odpowiednio 

okres podstawowy i wydłużony w następujących wartościach: 

Kontrakt nr 1 - 40 i 12,  

Kontrakt nr 2 – 40 i 11,  

Kontrakt nr 3 – 40 i 11,  

Kontrakt nr 4 – 43 i 12,  

Kontrakt nr 5 – 6 i 6,  

Kontrakt nr 6 – 40 i 4,  

Kontrakt nr 7 – 40 i 4,  

Kontrakt nr 8 – 40 i 4.  

Wszyscy  wykonawcy  ustalili  wartość  parametru  p.  (ułamkowo  wyrażonego  stosunkiem 

okresu wydłużonego do okresu podstawowego) zgodnie z informacjami zawartymi w tabeli 1 

swoich  ofert,  czyli  dla  wszystkich  wykonawców,  poza  odwołującym  i  TPF  i  Getinsa  Payma 

wykonawcy podali odpowiednio: 

Kontrakt nr 1 – 12/35 

Kontrakt nr 2 – 11/23,  

Kontrakt nr 3 – 11/23, ,  

Kontrakt nr 4 -12/43,  

Kontrakt nr 5 – 8/12,  

Kontrakt nr 6 – 8  - 4/8,  

Odwołujący zaś przyjął 7/40 dla kontraktów 1-3 i 6 – 8, dla kontraktu 4 - 7/43, a dla kontraktu 

5 – 7/6, natomiast TPF i Getinsa Payma przyjął ułamki wynikające z tabeli nr 1 przytoczonej 

wyżej.  

Wszyscy  wykonawcy  zaoferowali  jednakowy  parametr  n  dla  wszystkich  kontraktów,  zatem 

długość  okresu  podstawowego  i  wydłużonego  w  poszczególnych  kontraktach  nie 

powodowała różnicowania tego parametru i dlatego Izba dała wiarę odwołującemu, że był to 

parametr konkurencyjny od czasu trwania kontraktów niezależny.  

Izba  ustaliła  także,  że  wszyscy  wykonawcy  poza  odwołującym  w  tabeli  nr  3  podali  sumę 

wartości  podanych  w  tabeli  nr  5  w  kolumnie  okres  podstawowy  wynagrodzenie  stałe  netto 

(40%W) i wartości podanych w tabeli nr 6 w kolumnie wynagrodzenie zmienne netto 60%W 

(niezależnie od Okresu), natomiast w tabeli nr 5 w kolumnie okres wydłużony wynagrodzenie 

stałe netto (p*n*40%W) obliczano wynagrodzenie według wcześniej ustalonych parametrów 

n i p i parametru 40%W. W tabeli nr 7 w pkt. 3 w kolumnie wynagrodzenie za Etap 2 (40%W 

+  p*n*40%W  +  60%W)  podawano  wartość  W  z  tabeli  nr  3  powiększoną  o  wartość 

wynagrodzenia  stałego  netto  w  okresie  wydłużonym.  U  odwołującego  wynagrodzenia 

podane  w  tabeli  nr  3  są  takie  same  jak  wynagrodzenia  podane  w  tabeli  nr  5  w  kolumnie 

okres podstawowy wynagrodzenie stałe netto (40%W).  

Nadto  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  nad  tabelą  nr  3  znajduje  się  wskazanie,  gdzie  W  – 

wynagrodzenie  podstawowe  netto  za  realizację  Etapu  2  (Wykonawca  powinien  ustalić 

wynagrodzenie w oparciu o okres podstawowy oraz przedmiot zamówienia). Wykonawca dla 

poszczególnych  kontraktów  wycenia  wynagrodzenie  podstawowe  w  części  2  w  sposób 

następujący.  Izba  w  świetle  powyższego  nie  dała  wiary  twierdzeniom  odwołującego,  że  w 

tabeli  nr  3  należało  podać  wartość kontraktu  w  wysokości  40%W, gdyż  nie  wynika  to  ani  z 

przywołanej  definicji,  ani  z  zachowań  wszystkich  pozostałych  wykonawców,  którzy  złożyli 

oferty w niniejszym postępowaniu.  

Analizując wynagrodzenie podstawowe netto za Etap 2 czyli u wszystkich poza odwołującym 

– W,  Izba  ustaliła,  że  każdy  kontrakt  był  wyceniony  indywidualnie  przez  wykonawców  i  nie 

można bez jakichkolwiek wątpliwości postawić tezy, że czas trwania okresów podstawowych 

i  wydłużonych  przekładał  się  na  wysokość  ceny,  gdyż  kilku  wykonawców  wyceniło  jako 

najdroższy  Kontrakt  1,  a  nie  kontrakt  4,  który  był  najdłuższy,  również  z  relacja  pomiędzy 

kontraktami  6-8  i  kontraktem  5  nie  była  jednakowa  jedni  wykonawcy  wyceniali  kontrakt  5 

najtaniej np. odwołujący i MGGP, inni wszystkie 4 kontrakty na zbliżonym poziomie, jeszcze 

inni kontrakty 6-8 taniej niż kontrakt 5. Tym samym na tej podstawie nie można było ustalić 

prostej zależności pomiędzy trwaniem kontraktu, a wartością wynagrodzenia i z ustaleń Izby 

wynika, że wpływ na tę wysokość musiał mieć także inne czynniki np. zakres przedmiotowy 

zamówienia, tym samym Izba nie dała wiary  wyjaśnieniom przystępującego, co do tego, ze 

kontrakty należało szacować wprost z uwzględnieniem czasu ich trwania. Izba ustaliła także, 

ż

e  wbrew  twierdzeniom  odwołującego  z  odwołania  odwołujący  na  rozprawie  sam  przyznał, 

ż

e w żadnym miejscy załącznika A nie podał wartości W.   

Izba  oceniła,  że  przedstawiony  materiał  dowodowy  wskazuje,  iż  nie  jest  prawdziwe 

twierdzenie  odwołującego,  że  jedyną  omyłką  popełnioną  przez  niego  w  załączniku  A  do 

formularza  ofertowego  jest  wskazanie  wadliwych  okresów  w  tabeli  nr  1  i  w  konsekwencji 

omyłkowe  wyliczenie  współczynnika  p.  Odwołujący  bowiem  nie  przedstawił  jakiegokolwiek 

dowodu na okoliczność, że rzeczywiście wyceniał poszczególne kontrakty z uwzględnieniem 

zmodyfikowanych okresów podstawowego i wydłużonego, ani nie wykazał, że niezależnie od 

tej  zmiany  tak  samo  szacowałby  wynagrodzenie.  Zamawiający  nie  wymagał  w  niniejszym 

postępowaniu harmonogramów finansowo-rzeczowych, ani dodatkowych poza załącznikiem 

A do formularza ofertowego dokumentów, z których Izba mogłaby ustalić, że odwołujący miał 

w  ogóle  świadomość  modyfikacji  przez  zamawiającego  okresu  podstawowego  i 

wydłużonego.  O  istotności  tych  terminów  dla  wykonawców  świadczy  w  ocenie  Izby  ilość 

pytań  do  treści  siwz  skierowanych  przez  wykonawców  do  zamawiającego,  w  tym  zakresie 

Izba  podziela  stanowisko  przystępującego  zaprezentowane  na  rozprawie.  Nadto  Izba 

ustaliła, że zamawiający na podstawie załącznika A do formularza ofertowego odwołującego 

nie mógł ustalić, jaką wartość odwołujący podał w tabeli 3. Dopiero na rozprawie odwołujący 

podał, że w tej tabeli podał wartość 40%W. Z tej okoliczności, w ocenie Izby, wynika również, 

ż

e  zamawiający  nie  miał  pewności  czy  tabele  5,  6  i  7  są  obliczone  prawidłowo,  gdyż  jeśli 

przyjąłby,  że  w  tabeli  nr  3  (tak  jak  to  zrozumieli  wszyscy  pozostali  wykonawcy)  odwołujący 

podał  wartość  W,  to  wówczas  wadliwie  wyliczona  byłaby  wartość  wynagrodzenia  stałego 

netto za okres podstawowy (bo u odwołującego jest podana ta sama wartość w tabeli 3 i 5)  i 

wydłużony  (  zamawiający  nie  miał  pewności  czy  wolą  wykonawcy  było  obliczenie  tego 

wynagrodzenia  z  zastosowanie  współczynnika  W, czy 40%W) oraz  wartość wynagrodzenia 

zmiennego (bo był obliczony od nieznanego W i większy od wartości podanej w tabeli nr 3).  

Z  tych  wszystkich  ustaleń  Izba  wywiodła,  że  jedynym  logicznym  wnioskiem  jaki  można 

wyciągnąć na podstawie analizy akt postępowania jest to, że omyłki w ofercie odwołującego 

nie nadają się do poprawienia  w jeden ewidentny i jednoznaczny sposób. Zamawiający nie 

był  w  stanie  poprawić  oferty  odwołującego  bez  poczynienia  ustaleń  z  odwołującym,  co  w 

ocenie  Izby  stanowiłoby  w  tym  konkretnym  przypadku  niedozwolone  negocjacje  cenowe. 

Gdyby zamawiający chciał poprawić ofertę odwołującego, musiałby za odwołującego ustalić 

treść jego oświadczenia woli.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 ustawy.  

Izba  nie  stwierdziła  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba  ustaliła,  że  odwołujący  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  na  datę  składania 

odwołania  oraz  mógł  ponieść  szkodę  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem  przepisu 

ustawy  przez  zamawiającego,  co  spełnia  przesłankę  materialnoprawną  z  art.  179  ust.  1 

ustawy. 

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  przez  zaniechanie 

poprawienia  w  ofercie  odwołującego  innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

odwołującego  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujących  istotnych 

zmian  w  treści  oferty  odwołującego,  oraz  ewentualnie  naruszenie  art.  87  ust.  2  pkt  1)  i  2) 

ustawy, 

Zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Zgodnie  z  art.  87  ust.  2  ustawy  zamawiający 

poprawia w ofercie: 

oczywiste omyłki pisarskie, 

oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych 

dokonanych poprawek, 

inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie 

zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Jak wynika z ustaleń Izby błędy popełnione przez odwołującego przy wypełnianiu załącznika 

A do formularza ofertowego nie mają charakteru oczywistej omyłki pisarskiej, bo podanie w 

tabeli nr 3 i w tabeli nr 5 w zakresie wynagrodzenia stałego netto za okres podstawowy tych 

samych wartości powoduje, że nie można w sposób oczywisty ustalić, która czy te wartości 

są wartościami W czy 40%W i czy pozostałe błędy są wyłącznie wynikiem złego rozumienia 

przez odwołującego definicji W i wynagrodzenia  netto za Etap 2. Nie są to także oczywiste 

omyłki  rachunkowe,  gdyż  te  polegają  na  omyłkowym  zastąpieniu  jednej  cyfry  drugą,  czy 

omyłką  w  rachunkach  i  muszą  być  widoczne  na  pierwszy  rzut  oka,  natomiast  w  niniejszej 

sprawie  nie  do  ustalenia  jest  rzeczywista  treść  oświadczenia  woli  odwołującego  tj.  czy 

wyceniał  ofertę  ze  świadomością  zmiany  okresów  podstawowego  i  wydłużonego  i  jaka  jest 

wartość W. Tym samym omyłki te nie dają się poprawić jako oczywiste omyłki rachunkowe. 

Nie  jest  to  także  inna  omyłka  polegająca  na  niezgodności  treści  oferty  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia  niepowodująca  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  gdyż  o  ile 

bezsporne  jest  w  ocenie  Izby,  że  w  ofercie  odwołującego  występują  omyłki  polegające  na 

niezgodności  treści  oferty  ze  siwz  tj.  podanie  nieaktualnych  okresów  podstawowego  i 

wydłużonego i podanie w tabeli 3 i 5 tych samych wartości, to niespełniona jest dalsza część 

tej normy prawnej, czyli bez istotności omyłki w przypadku jej zmiany dla treści oferty. Rację 

ma zamawiający i przystępujący, że omyłki te mają charakter istotny, gdyż dotyczą zakresu 

ś

wiadczenia  odwołującego  i  oczekiwanego  przez  niego  ekwiwalentu  świadczenia 

wzajemnego zamawiającego. Wprawdzie poprawa wynagrodzenia na gruncie tego przepisu 

jest możliwa nawet w sytuacji, gdy dochodzi do zwiększenia wynagrodzenia, ale Izba stoi na 

stanowisku,  że  aby  było  to  możliwe  zamawiający  musi  mieć  niezbitą  pewność,  co  do  tego 

jaka jest treść oświadczenia woli wykonawcy. W tym przypadku taka sytuacja nie zachodzi. 

Jak  ustaliła  Izba  nie  ma  dowodu  na  to,  że  odwołujący  wiedział  o  modyfikacji  okresu 

podstawowego  i  wydłużonego  i  nie  można  ustalić  czy  miało  to  wpływ  na  treść  jego 

oświadczenia  woli,  nadto  nie  ma  jednoznacznego  sposobu  poprawy  tej  oferty,  bo  jak 

słusznie  zauważyli  zamawiający  i  przystępujący  sposób  podany  przez  odwołującego  jest 

jednym  z  możliwych  sposobów  ale  nie  jedynym.  Nadto  poprawę  tę  uniemożliwia  brak 

jakichkolwiek dowodów na to jaką wartość W odwołujący rzeczywiście chciał podać, a zatem 

zamawiający mógł poprawiając nie tylko zwiększyć wynagrodzenie odwołującego, ale także 

je  zmniejszyć  w  sposób  znaczący,  jeśli  przyjąłby,  że  w  tabeli  nr  3  podano  wartość  W,  a 

pozostałe  tabele  5,  6  i  7  obliczono  omyłkowo.  Tym  samym  to  zamawiający  poprawiając 

ofertę odwołującego kreowałby oświadczenie woli odwołującego, co w ocenie Izby nie mieści 

się  w  granicach  poprawy  oferty  zakreślonych  art.  87  ust.  2  pkt.  3  ustawy.  W  tym  stanie 

rzeczy Izba nie dopatrzyła się zaniechania zamawiającego przez niezastosowanie art.87 ust. 

2 pkt. 1-3 ustawy wobec oferty odwołującego.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  przez  nieznajdujące 

uzasadnienia w okolicznościach postępowania w sprawie udzielenia zamówienia odrzucenie 

oferty odwołującego, w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, 

Zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  W  myśl  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  zamawiający 

odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 

ustawy.  Izba  ustaliła,  że  bezsporne  pomiędzy  stronami  jest  to,  że  odwołujący  podał  okresy 

podstawowy  i  wydłużony  niezgodnie  z  treścią  siwz  ustaloną  modyfikacją  siwz  z  5  sierpnia 

2016r.,  ponad  tę  okoliczność  bezsporną  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  wypełnił  niezgodnie  z 

treścią  siwz  tabelę  nr  3  albo  tabele  nr  5,  6,7.  Jednocześnie  jak  wynika  z  rozważań  Izby  w 

zakresie  pierwszego  z  postawionych  zarzutów  oferta  odwołującego  nie  nadaje  się  do 

poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. W tym stanie rzeczy Izba oceniła, że 

zamawiający  stosując  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  wobec  oferty  odwołującego  nie  naruszył 

tego przepisu.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt  5)  ustawy  przez 

dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  SAFEGE  w  sytuacji,  gdy  oferta 

odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą 

Zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Przepis  art.  91  ust.  1  ustawy  stanowi,  że 

zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie z art. 2 pkt. 5 ustawy przez najkorzystniejszą ofertę - należy rozumieć ofertę, która 

przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu 

zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną, a w przypadku zamówień publicznych 

w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać 

w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  -  ofertę,  która  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans 

ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. 

Wybór  oferty  najkorzystniejszej,  to  wybór  spośród  ofert  nie  podlegających  odrzuceniu.  Izba 

zważyła,  że  oferta  odwołującego  została  prawidłowo  odrzucona,  a  zatem  nie  mogła  być 

poddana  ocenie  według  ustalonych  przez  zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert.  W 

konsekwencji  ofertą  nie  podlegającą  odrzuceniu  i  sklasyfikowaną  na  pierwszym  miejscu  w 

rankingu  ofert  była  oferta  przystępującego.  W  świetle  tego  ustalenia  Izba  uznała,  że  w 

działaniu  zamawiającego  nie  sposób  dopatrzyć  się  naruszenia  art.  91  ust.1  ustawy  w 

związku z art. 2 pkt. 5 ustawy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie 

przez  zamawiającego  postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania.  

Zarzut  potwierdził  się  Stosownie  do  art.  7  ust.  1  ustawy  zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby nie można uznać 

za  równe  traktowanie  wykonawców  sytuacji,  w  której  zamawiający  odrzuca  ofertę 

odwołującego  i  nie  dokonuje  odrzucenia  oferty  TPF  i  Getinsa  Payma,  która  podała  własne 

okresy podstawowe i wydłużone w tabeli nr 3 i w konsekwencji własny współczynnik p przy 

wyliczaniu  wartości  wynagrodzenia  stałego  netto  w  okresie  wydłużonym  w  tabeli  nr  5  i 

wartości  wynagrodzenia  za  Etap  2  w  tabeli  nr  7. Zamawiający  ofertę TPF  i  Getinsa  Payma 

poddał  ocenie  i  sklasyfikował  na  ostatniej  pozycji  w  rankingu  ofert.  W  ocenie  Izby  takie 

działanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.  

Izba ma jednak obowiązek ocenić wpływ stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania 

zgodnie  z  normą  art.  192  ust.  2  ustawy.  W  ocenie  Izby  fakt  braku  badania  przez 

zamawiającego oferty TPF i Getinsa Payma pod kątem braku przesłanek odrzucenia nie ma 

wpływu na wynik postępowania, gdyż ta oferta została sklasyfikowana na najniższej pozycji 

w rankingu ofert, zatem nie miało to wpływu na wynik postępowania. Nadto Izba wzięła pod 

uwagę,  że  odwołujący  nie  podnosił  argumentacji  związanej  z  naruszeniem  art.  7  ust.  1 

ustawy przez odmienne potraktowanie jego oferty od oferty Getinsa Payma i w tym zakresie 

nie  sformułował  żadnych  żądań,  zaś  Izba  pozostaje  związana  granicami  postawionych 

zarzutów zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku  spraw  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt.  1  i  2  lit.  a  i  b  i  §  5  ust.  3  pkt  1  i  2    rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238)  obciążając  odwołującego  kosztami  postępowania  w 

postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując odwołującemu 

zwrot zamawiającemu poniesionych przez niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 

dopuszczonej przez rozporządzenie zgodnie z przedstawionymi rachunkami.  

Przewodniczący:      ……………