KIO 1836/17 WYROK dnia 19 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1836/17 

WYROK 

z dnia 

19 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

                                   Anna Chudzik  

Danuta Dziubińska  

Protokolant:   

Adam 

Skowroński  

po  roz

poznaniu  na  rozprawie  w  dniu:  14  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego w dniu 

4 września 2017 r. przez wykonawcę N. – Mosty Sp. z o.o. z siedzibą 

w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe 

S. A. z siedzibą w Warszawie  

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AZI-BUD 

Sp.  z  o.o.  oraz 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  BANIMEX  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla 

lidera konsorcjum w Będzinie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  N.  –  Mosty  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Dąbrowie Górniczej i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Nowak 

– Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  N.  –  Mosty  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Dąbrowie 

Górniczej  kwotę  3  600  zł  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) na rzecz 

Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą 

w  Warszawie 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Pr

awo  zamówień 

publicznych (t. j. 

Dz. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1836/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący – PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą  w Warszawie prowadzi 

w  trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo 

z

amówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  z  2015  r.,  poz.  2164  z  późn.  zm.),  (zwanej  dalej  również 

„ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Dostosowanie  st.  Dąbrowa 

Górnicza Ząbkowice dla potrzeb osób z ograniczoną możliwością poruszania się”.  

Wart

ość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca  N. 

–  Mosty  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  4  września  2017  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej wykonawcy EIP Sp. z 

o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  w  odwołaniu  naruszenie  następujących 

przepisów ustawy: art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 

ust. 1a ustawy Pzp, art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez 

wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  wyłonionej  niezgodnie  z  przepisami,  tj.  podlegającej 

odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę. 

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  o:  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności 

badania i oceny ofert, w tym dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum 

AZI-BU

D,  a  także  nakazanie  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  tj.  oferty 

Odwołującego. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  S

IWZ,  ofertę  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia AZI-BUD Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z 

o.o. 

z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Będzinie  jak  również  oświadczenia  i 

stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego  przedstawionego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie, jakoby Odwołujący nie miał legitymacji do wniesienia odwołania z uwagi na fakt, 

że  wynagrodzenie  wykonawcy  przekracza  kwotę,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć 

na sfinansowanie zamówienia.  

Odnosząc  się  do  powyższego  stwierdzić  należy,  że  unieważnienie  postępowania  z 

powodu  okoliczności  opisanych  w  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  przypadku,  gdyby  oferta 

Odwołującego  w wyniku  rozstrzygnięcia  Izby  stała  się  najkorzystniejsza,  na  moment 

rozpoznawania odwołania ma wyłącznie charakter  hipotetyczny  i  zależy  od  przyszłej  oceny 

możliwości zwiększenia budżetu przez Zamawiającego. Takie przyszłe i niepewne zdarzenie 

nie może prowadzić do stwierdzenia braku legitymacji do skorzystania ze środków ochrony 

prawnej.  Nie  można  odmówić  wykonawcy  możliwości  korzystania  z tych  środków  tylko 

dlatego,  że  Zamawiający  gołosłownie  oświadcza,  że  nie  zwiększy  budżetu,  zwłaszcza  że 

kwestia  możliwości  takiego  zwiększenia  będzie  podlegała  ocenie  na  moment  podjęcia 

decyzji w tym przedmiocie.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 4 września 2017 r.    

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w 

dniu  7  września  2017  r.  zgłosili  przystąpienie  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia AZI-BUD Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX 

Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Będzinie.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Za

mawiającego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

AZI-

BUD  Sp.  z  o.o.  oraz  Przedsiębiorstwo Wielobranżowe  BANIMEX  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

dla lidera konsorcjum w Będzinie (zwany dalej również: „Przystępującym”).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje:  

Przedmiotem  zamówienia  jest:  „Dostosowanie  st.  Dąbrowa  Górnicza  Ząbkowice  dla 

potrzeb osób z ograniczoną możliwością poruszania się”.  

/dokumentacja  postępowania:  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  TOM  I 

Instrukcje dla Wykonawców (IDW), str. 2/.  

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwana  dalej  również:  „SIWZ”) 

zawierała m. in. następujące postanowienia:  

Pkt 13 Opis sposobu obliczania ceny  

Ppkt 

13.1  Podana  w  ofercie  cena  ofertowa  brutto  musi  uwzględniać  wszystkie  wymagania 

niniejszej  SIWZ oraz  obejmować wszystkie koszty  bezpośrednie i  pośrednie, jakie poniesie 

Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia 

oraz podatek od towarów i usług .  

/dokumentacja  postępowania:  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  TOM  I 

Instrukcje dla Wykonawców (IDW), str. 8-9/.  

W 

niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:

Przystępujący: 

zł brutto, 

Odwołujący: 

zł brutto, 

ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie 

zł brutto, 

Przedsiębiorstwo Usług Teletechnicznych  

INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu               14.760.541,70 zł brutto, 

5)  Konsorcjum: ARMEX Sp. z o.o. oraz  

Kolejowe Zakłady Automatyki                                         14.388.637,20 zł brutto 

/dokumentacja  postępowania:  Protokół  postępowania,  pkt  18  Najkorzystniejsza  oferta,  str. 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  31  lipca  2017  r.  wezwał 

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

/dokumentacja postępowania: Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 31 lipca 

2017 r./.  

Przystępujący pismem z dnia 3 sierpnia 2017 r. udzielił Zamawiającemu wyjaśnień.  

/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 3 sierpnia 2017 r./.  

Dodatkowo Zamawiający pismem z dnia 7 sierpnia 2017 r. wezwał Przystępującego 

do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących pozycji RCO nr 3, 5, 6, 7, 13 w trybie art. 

90 ust. 1 ustawy Pzp.  

/dokumentacja  postępowania:  Wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  7 

sierpnia 2017 r./.  

Przystępujący  pismem  z  dnia  9  sierpnia  2017  r.  udzielił  Zamawiającemu 

szczegółowych wyjaśnień oraz złożył szczegółowy kosztorys dla wymaganych pozycji. 

/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 9 sierpnia 2017 r./.  

Zamawiający  w  dniu  30  sierpnia  2017  r.  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty: 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  AZI-BUD  Sp.  z  o.o.  oraz 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  BANIMEX  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w 

Będzinie 

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej  oferty  z  dnia 30 

sierpnia 2017 r./.  

Od niniejszej czynn

ości Zamawiającego wykonawca N. – Mosty Sp. z o.o. z siedzibą 

w Dąbrowie Górniczej wniósł odwołanie w dniu 4 września 2017 r.  

/dokumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawcy  N.  –  Mosty  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Dąbrowie Górniczej z dnia 4 września 2017 r. /.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  14  września  2017  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o jego oddalenie w całości.  

/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 14 września 2017 r./.  

Ponadto  Przystępujący  pismem  z  dnia  12  września  2017  r.  złożył  odpowiedź  na 

odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.  

/dokumentacja postępowania: Odpowiedź Przystępującego na odwołanie z dnia 12 września 

2017 r./. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89 

ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  oraz  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  (rażąco  niskiej  ceny)  wobec 

przedstawionej argumentacji 

należy uznać za niezasadny. 

W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że Zamawiający wystąpił 

do Przystępującego o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący – wobec 

wezwania 

–  złożył  stosowne  wyjaśnienia. W  ocenie  Izby  Przystępujący  złożył  szczegółowe 

wyjaśnienia,  tak  co  do  ceny  oferty  ogółem,  jak  i  w  odniesieniu  do  części  składowych. 

Wykonawca 

wskazał  sposób  kalkulacji  ceny.  Dokonana  przez  wykonawcę  kalkulacja  była 

prawidłowa  i  odzwierciedlała  sposób  kalkulacji  ceny  ofertowej.  Wykonawca  jednocześnie 

zastrzegł  niniejsze  wyjaśnienia  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  dlatego  Izba  nie  może 

odnieść się w sposób szczegółowy do złożonych wyjaśnień, ze względu na zastrzeżenie ich 

jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Niemniej  jednak  z

godzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  zarówno  zaoferowana 

przez  Przystępującego  cena, jak  również  jej  części  składowe nie budziły  wątpliwości  co do 

mo

żliwości  wykonania  całego  przedmiotu  zamówienia.  Zgodzić  należało  się  również,  że 

odnoszenie  si

ę  do  poszczególnych  cen  w  wymienionych  branżach  -  na  które  powołał  się 

Odwo

łujący,  a  które  nie  stanowiły  istotnych  części  składowych  przedmiotu  zamówienia 

wydaje si

ę całkowicie bezzasadne.  

W  ocenie  Izby  w  żaden  sposób  Odwołujący  nie  wykazał,  że  wskazane  przez  niego 

części  składowe  stanowią  istotną  część  przedmiotu  zamówienia.  Zgodzić  należało  się 

również  z  Zamawiającym,  że  istotna  część  składowa  to  taka,  której  wysokość  wprost 

determinuje wysokość ceny. Jak zauważył Zamawiający wysokość pozycji „Dokumentacja” w 

kosztorysach  złożonych  przez  poszczególnych  wykonawców  opiewała  na  mniej  niż  1%  (od 

0,15%  do  0,76%).  Zgodzić  należało  się,  że  nie  doszło  zatem  do  zaniżenia  istotnej  części 

składowej ceny.  

Ponadto  koszt  Certyfikacji  urządzeń  oraz  budowli  przeznaczonych  do  prowadzenia 

ruchu  kolejowego  stanowi

ł  około  2%  (od  0,22%  do  1,6%  całkowitej  ceny  oferty)  wysokości 

globalnych zaoferowanych cen. 

Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie ma również to, że  

Zamawiający przyjął wynagrodzenie ryczałtowe. Jednocześnie Zamawiający – co jest 

istotne  w  niniejszej  sprawie  - 

nie  zastrzegł  w  specyfikacji  sposobu  kalkulacji.  Wykonawcy 

mieli 

swobodę  w  przenoszeniu  kosztów  pomiędzy  poszczególnymi  pozycjami,  a  każdy  z 

wykonawców  mógł  dokonać  kalkulacji  według  własnego  uznania.  Zamawiający  nie 

wprowadził w specyfikacji żadnych elementów granicznych, którymi mógłby być związany, co 

do wartości poszczególnych pozycji. Gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za słuszne, to 

jego  oferta  również  –  w  zaistniałym  stanie  faktycznym  -  musiałaby  być  uznana  za  rażąco 

niską.  W  konsekwencji  nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  złożenie 

oferty prz

ez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Wobec  tego  Zamawiaj

ący  nie  miał  podstaw  do 

odrzucenia  oferty  z

łożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia AZI-BUD Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. 

z siedzibą dla lidera konsorcjum w Będzinie. 

Odnosząc się do złożonych dowodów – kalkulacji, zestawień, ofert innych podmiotów 

–  należało  uznać,  że  niniejsze  dowody  odnoszą  się  do  postępowań  historycznych,  a 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał  związku  i  wpływu  składanych  dowodów  na 

niniejsze  postępowanie  i  kalkulację  Przystępującego.  Ponadto  należy  zauważyć,  że  Izba 

zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązana jest do badania czynności Zamawiającego 

–  a  w  tym  przypadku  do  zbadania,  czy  złożone  wyjaśnienia  przez  Przystępującego 

potwierdzają, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Izba zaliczyła w poczet materiału 

dowodowego  złożone  kalkulacje,  zestawienia,  oferty  jednak  nie  ulega  wątpliwości,  że 

przedmiotem  oceny 

–  wobec  brzmienia  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  –  mogą  być  wyłącznie 

złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia.  Tym  samym  w  rozpoznawanej  sprawie  złożone 

dowody należało uznać jako bezprzedmiotowe.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. 

Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:   

…………………… 

……………………. 

…………………......