KIO 1837/17 WYROK dnia 21 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1837/17 

WYROK 

z dnia 21 

września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  września  2017  roku  w  Warszawie,  odwołania 

wniesion

ego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  września  2017  r.  przez 

wykonawcę  IDS-BUD  S.A.,  ul.  Grzybowska  87,  00-844  Warszawa,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.,  ul. 

Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  Solar  Turbines  Europe  S.A.,  Avenue  des  Etats-Unis  1B,  6041 

Gosselies 

zgłaszającego    przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

B.  wykonawcy 

TORPOL  OIL  &  GAS  Sp.  z  o.o.,  Wysogotowo,  ul.  Długa  5,  62-081 

Przeźmierowo  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

C.  wykonawcy 

CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  usunięcia 

zastrzeżenia  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  części  zamówienia 

uznanych w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia za kluczowe oraz dopuszczenie w 

tym zakresie możliwości polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotów trzecich, 

nadto  nakazuje  zamawiającemu  uwzględnienie  konsekwencji  powyższych  zmian  w 

pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz z załącznikami. 

kosztami  postepowania  obciąża  zamawiającego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postepowania odwoławczego kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczoną przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM 

S.A.,  ul.  Mszczonowska  4,  02-337  Warszawa  na  rzecz 

odwołującego  IDS-BUD  S.A.,  ul. 

Grzybowska  87,  00-844  Warszawa 

kwotę  20 000,00  (dwadzieścia tysięcy)  złotych tytułem 

zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych    (tj.  Dz.  U. z  2017  r.  poz.  1579)   na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………. 

Sygn. akt KIO 1837/17 

                                                             UZASADNIENIE 

Operator    Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.,  ul.  Mszczonowska  4,  02-337 

Warszawa,  dalej  zwany  „zamawiającym”  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

prowadzonego w  trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest 

„Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych 

Rzeczpospolitej  Polskiej  i  Republiki  Słowackiej  wraz  z  infrastrukturą  niezbędną  do  jego 

obsługi, tj. budowa Tłoczni Strachocina”.  

Postepowanie  znajduje 

się  na  etapie  kiedy  Zamawiający  dokonał  opublikowania 

ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ. Od dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, a 

także  określenia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

kwalifikacji  zawodowej  wykonawca  IDS-BUD  S.A.,  ul.  Grzybowska  87,  00-844  Warszawa, 

dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

We wniesionym odwołaniu zarzuciła zamawiającemu naruszenie: 

art. 

29  ust.  2  Pzp  poprzez  opis  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający 

uczciwą konkurencję 

art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 Pzp oraz art. 36a ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 

poprzez  określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

kwalifikacji  zawodowej  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  oraz  poprzez 

nieuzasadnione zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę 

kluczowych  części  zamówienia,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  i  bezzasadnie  zawęża 

krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

wyłączenia z przedmiotu zamówienia Świadczenia usługi Serwisu długoterminowego 

na zamontowane agregaty sprężarkowe oraz modyfikacja kryteriów udzielenia zamówienia 

ewentualnie 

odstąpienie od warunków udziału w postępowaniu, określonych w sekcji III. 1.3) pkt 1 

lit.  d)  oraz  e)  ogłoszenia o zamówieniu oraz  określonych  w  sekcji  III.  1.3)  pkt  4 ppkt  8.18., 

8.19. oraz 8.20. 

ewentualnie 

w

yłączenie  zastrzeżenia  obowiązku  wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  części 

zadania,  tj.  rozmieszczenie  i  instalacja  w  zakresie  systemu  sterowania  i  zdalnego 

monitoringu  Agregatów  sprężarkowych  w  ramach  Umowy  o  Kompleksową  Realizację  oraz 

świadczenia  usług  długoterminowego  serwisu  w  zakresie  Serwisu  Bieżącego  i  Prac 

Planowanych  w  rozumieniu  postanowień  Umowy  Serwisowej  oraz  w  konsekwencji 

umożliwienie polegania na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a 

ust. 1 Pzp również w zakresie warunków określonych w sekcji III, 1.3) pkt 1) lit. d) i e) i pkt 4 

ppkt 8.18, 8.19, 8.20. 

W  ogłoszeniu  o  zamówieniu  zamawiający  podał  przedmiot  zamówienia  objęty  tym 

postępowaniem,  który  został  podzielony  na  dwa  Etapy,  dla  których  uzyskano  jedno, 

etapowane 

pozwolenie na budowę, tj.: 

Etap  I:  Budowa  węzła  rozdzielczo-pomiarowego  Strachocina  wraz  z  uzyskaniem 

pozwolenia na użytkowanie 

Etap II: Budowa tłoczni gazu Strachocina wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. 

Świadczenie  usługi  Serwisu  długoterminowego  na  zamontowane  agregaty 

sprężarkowe. 

Przed  przedstawieniem  uzasadnienia  podniesionych  zarzutów  w  odwołaniu 

odwołujący  podał, iż w odwołaniu zawarł trzy żądania wobec zamawiającego, jednakże jego 

celem w tym zakresie nie było oczekiwanie  spełnienia wszystkich żądań, lecz umożliwienie 

zamawiającemu, gdyby zdecydował się na uwzględnienie zarzutów odwołania, wyboru tylko 

jednego z podniesionych żądań, ponieważ każde żądanie z osobna pozwala odwołującemu 

wziąć  udział  w  postepowaniu.   W  tym  zakresie  odwołujący  podał,  że  jego  zarzut  i  żądanie 

precyzuje  się  do  tego,  aby  wykonawca,  przy  realizacji  tego  zamówienia,  mógł  korzystać  z 

zasobów  podmiotów  trzecich.  Tak  więc  dla  rozstrzygnięcia  Izby,  co  wynika  z  końcowego 

stanowiska  odwołującego,  jest  żądanie  trzecie  tj,  wyłączenie  zastrzeżenia  obowiązku 

wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  części  zadania,  tj.  rozmieszczenie  i  instalacja  w 

zakresie  systemu  sterowania  i  zdalnego  monitoringu  Agregatów  sprężarkowych  w  ramach 

Umowy  o  Kompleksową  Realizację  oraz  świadczenia  usług  długoterminowego  serwisu  w 

zakresie  Serwisu  Bieżącego  i  Prac  Planowanych  w  rozumieniu  postanowień  Umowy 

Serwisowej oraz w konsekwencji umożliwienie polegania na zasobach innych podmiotów na 

zasadach  określonych  w  art.  22a  ust.  1  Pzp.      Wobec  powyższego  w  wskazanym  stanie 

faktycznym jak i orzeczeniu, Izba odniosła się tylko do tej kwestii. 

Uzasadniając  zarzut  odwołujący  podał,  że  Zgodnie  z  sekcją  III.  1.3)  pkt  1  lit  d)  i  e) 

Ogłoszenia,  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  w 

okresie  ostatnich  siedmiu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali: 

co  najmniej  dwa  zamówienia,  dotyczące  świadczenia  usługi  kontroli  i  diagnostyki 

Agre

gatu sprężarkowego lub dwuwałowej turbiny gazowej (o mocy nie mniejszej niż 5 MW, z 

niskoemisyjną  komorą  spalania  DLE),  za  pomocą  nadzoru  pracy  systemu  monitoringu 

realizowanego przez okres minimum trzech lat, 

co  najmniej  dwa  zamówienia polegające  na  świadczeniu długoterminowego serwisu 

Agregatu sprężarkowego lub dwuwałowej turbiny gazowej (o mocy nie mniejszej niż 5 MW, z 

niskoemisyjną  komorą  spalania  DLE)  przez  okres  co  najmniej  (czterech)  kolejnych  lat  (w 

przypadku  zamówienia  będącego  w  trakcie  realizacji  okres  ten  musi  dotyczyć  już 

zrealizowanej części zamówienia) 

W  sekcji  VI.3)  Ogłoszenia  zostało  wskazane,  iż  Wykonawca  wykazując  spełnianie 

warunków, o których mowa w sekcji III. 1.3) pkt 1 lit d) i e) Ogłoszenia oraz III, 1.3) pkt 4 ppkt 

8.1.18-8.1.20  Og

łoszenia  nie  może  polegać  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach 

określonych  w  art.  22a  ust.  1  Pzp,  w  związku  z  zastrzeżeniem  przez  Zamawiającego 

osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. 

Z  kolei  w  punkcie  2  rozdziału  XXIV  SIWZ  (Podwykonawcy),  Zamawiający  zastrzegł 

obowiązek  wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  części  zadania,  tj.  rozmieszczenie  i 

instalacja w zakresie systemu sterowania i zdalnego monitoringu Agregatów sprężarkowych 

w  ramach  Umowy  o  Kompleksową  Realizację  Inwestycji  oraz  świadczenia  usług 

długoletniego  serwisu  w  zakresie  Serwisu  Bieżącego  i  Prac  Planowanych  w  rozumieniu 

postanowień Umowy Serwisowej. 

Tak  skonstruowany  opis  przedmiotu  zamówienia  jak  i  postawione  warunki  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  kwalifikacji  zawodowej  utrudniają  uczciwą 

konkurencję,  znacząco  zawężają  krąg  potencjalnych  wykonawców,  którzy  będą  w  stanie 

złożyć  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz 

godzą  w  zasadę  proporcjonalności.  Zamawiający  bowiem  połączył  w  ramach  jednego 

postępowania wykonanie robót budowlanych (w ramach których dostarczone i zamontowane 

zostaną  również  agregaty  sprężarkowe)  z  usługą  serwisu  długoterminowego  na 

zamontowane  agregaty  sprężarkowe.  Co  więcej,  zastrzegł  obowiązek  wykonania  przez 

Wykonawcę  czynności  związanych  z  długoterminowym  serwisem,  czym  uniemożliwił 

korzystanie w tym zakresie z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie, na zasadach 

określonych w art. 22a ust. 1 Pzp. Czynności Zamawiającego doprowadziły de facto do tego, 

iż  jedynie  ograniczona  część  wykonawców  będzie  w  stanie  złożyć  ofertę  w  niniejszym 

postępowaniu,  tj.  jedynie  konsorcja,  w  skład  których  wchodziły  będą  producenci 

wymaganych przez Zamawiającego agregatów, które mają odpowiednie służby serwisowe i 

doświadczenie  w  usługach  związanych  z  serwisowaniem.  Odnosząc  się  do  powyższego, 

stwierdził,  że  wymusza  to  tworzenie  konsorcjum  międzynarodowych,  uniemożliwiając 

bezpośredni udział polskich firm w ramach budowania krajowego zasobu referencji. 

Podkreślił,  że  działania  Zamawiającego  nie  znajdują  uzasadnienia  w  okolicznościach 

postępowania.  Przede  wszystkim,  jak  wskazał  sam  Zamawiający,  mamy  do  czynienia  z 

zamówieniem,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane.  Wartość  prac  polegających  na 

serw

isie  stanowi  jedynie  ok  10%  wartości  zamówienia.  Krąg  potencjalnych  wykonawców, 

posiadających  niezbędne  doświadczenie  w  realizacji  robót  budowlanych  jest  znacznie 

szerszy  i  nie ogranicza się jedynie do  dostawców  agregatów  sprężarkowych,  spełniających 

wymog

i  Zamawiającego.  Jednakże,  o  ile  nie  złożą  oni  oferty  w  ramach  konsorcjum  wraz  z 

dostawcą  urządzeń,  posiadającym  doświadczenie  w  zakresie  serwisowania,  nie  będą  w 

stanie  pozyskać  przedmiotowego  zamówienia.  Nadto  zwrócił  uwagę  na  fakt,  iż 

dotychczasowo  stan

dardem  praktykowanym  przez  Zamawiającego  było  przeprowadzanie 

oddzielnych  postępowań  dla  robót  budowlanych  a  oddzielnych  dla  usług  polegających  na 

serwisowaniu  dostarczanych  i  zamontowanych  w  ramach  realizacji  umowy  o  roboty 

budowlane urządzeń. Jako przykład Odwołujący wskazał 1)Tłocznia gazu Goleniów 

2)Tłocznia gazu Odolanów i 3)Tłocznia gazu Jeleniów II 

W związku z powyższym zasadnym wydaje się być wniosek Odwołującego o wyłączenie z 

przedmiotu  zamówienia  świadczenia  usługi  Serwisu  długoterminowego  na  zamontowane 

agregaty sprężarkowe. 

Wskazał  także,  iż  w  przypadku  uznania,  iż  usługa  serwisu  długoterminowego  na 

zamontowane  agregaty  sprężarkowe  w  przypadku  tego  konkretnego  zamówienia  jest 

nierozerwalna  i  niezbędna  dla  realizacji  robót  budowalnych,  nadmiernym  wydaje  się 

stawianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  tym  zakresie  oraz  wyłączenie  możliwości 

korzystania  z  zasobów  podmiotów  trzecich,  tj.  obowiązek  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę  czynności  związanych  z  usługą  serwisu  długoterminowego.  Jak  zostało  to  już 

wskazane  wcześniej,  uniemożliwi  to  podmiotom  specjalizującym  się  w  wykonywaniu  robót 

budowlanych złożenia oferty, jeżeli nie wystąpią w ramach konsorcjum z firmą, która posiada 

doświadczenie  w  świadczeniu  usług  serwisu  długoterminowego.    Podniósł,  że  zgodnie  z 

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy 

interesem  zamawiającego  w  uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia  a 

interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać 

wyeliminowani  z  postępowania.  Nieproporcjonalność  warunku  zachodzi  w  sytuacji,  gdy 

równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie 

wykonawcom dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji. 

Przystępujący  po  stronie  odwołującego  wykonawcy  Solar  Turbines  Europe  S.A., 

Avenue  des  Etats-Unis  1B,  6041  Gosselies    oraz  TORPOL  OIL  &  GAS  Sp.  z  o.o., 

Wysogotowo,  ul.  Długa  5,  62-081  Przeźmierowo  poparli  stanowisko  odwołującego  i 

uzupełniająco  podali,  że  Zamawiający  winien  dokonać  wykreślenia  zakazu  możliwości 

korzystania  przez  wykonawców  z  zasobów  podmiotów  trzecich  przy  realizacji  zamówienia. 

Wskazano, że nie jest znane na europejskim rynku, aby tego typu zamówienia były łączone 

od  jednego  postępowania,  tj.  aby  wykonanie  robót  budowalnych  wraz  dostawą  urządzeń 

oraz  wieloletni  serwis  miały  być  świadczone  przez  jednego  wykonawcę  lub  przez 

konsorcjum.  Podkreślili,  że  z  tej  nieprawidłowej  sytuacji  w  postepowaniu  poprzez  takie 

sformułowanie  wymagań  zdaje  sobie  sprawę  sam  zamawiający,  gdyż  w  dotychczasowych 

postepowaniach  na  taki  przedmiot  zamówienia  ogłaszane  były  zwykle  dwa  oddzielne 

postepowania, jedno na budowę tłoczni wraz z dostawą urządzeń, a drugie na serwis. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i podniósł, że  

w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  to  podał,  że  budowa 

międzysystemowego  gazociągu  stanowiącego  połączenie  systemów  przesyłowych 

Rzeczpospoli

tej  Polskiej  i  Republiki  Słowackiej  wraz  z  infrastrukturą  niezbędną  do  jego 

obsługi,  tj.  budowa  Tłoczni  Strachocina  jest  strategicznym,  międzynarodowym 

zobowiązaniem  OGP  GAZ  -  SYSTEM  S.A..  Tłocznia  Strachocina  ma  zapewnić  stałe 

bezpieczeństwo rynku gazu, a za jej pośrednictwem będzie tłoczony gaz z (wprowadzany do 

systemu przesyłowego w terminalu skroplonego gazu ziemnego (LNG) w Świnoujściu) m.in. 

na terytorium Ukrainy, Republiki Słowackiej oraz na potrzeby Rzeczypospolitej Polskiej, stąd 

jej  znaczenie  dla 

systemu  przesyłowego  gazu  jest  niebagatelne.  Z  uwagi  na  rangę 

rzeczonego  zamówienia,  na  etapie  przygotowania  postępowania  dla  Zamawiającego 

szczególnie  ważnym  było  precyzyjne  i  właściwe  opisanie  przedmiotu  niniejszego 

zamówienia. 

Najważniejszymi  elementami  zakresu  przedmiotowej  inwestycji  (rzeczowo  i  finansowo) 

jest  dostawa  (wraz  z  montażem,  rozruchem  i  oddaniem  do  eksploatacji)  agregatów 

sprężarkowych,  a  następnie  zapewnienie  odpowiedniego,  długoletniego  serwisu 

zainstalowanych  urządzeń  jako  bardzo  istotnego  elementu kosztów  utrzymania  tłoczni  tzw. 

OPEX  (ang.  operating  expenditures).  Ta  część  zakresu  przedmiotowego  zamówienia 

stanowi najbardziej newralgiczne świadczenia, będące istotą niniejszego zamówienia. 

Podał,  że  dotychczasowy  model  budowy  tłoczni  nie  sprawdził  się  polegał  na 

przeprowadzaniu  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych,  w  wyniku  których 

dochodziło jedynie do wyboru wykonawcy budowy tłoczni (najczęściej z dostawą kluczowych 

urządzeń),  bez  jednoczesnego  zapewnienia  serwisu.  W  tych  przypadkach  Wykonawcą  (w 

rozumieniu  ustawy  Pzp)  były  podmioty  realizujące  roboty  budowlane  i  wyłącznie  w  tym 

zakresie  wyspecjalizowane,  nieposiadające  wiedzy  na  temat  prawidłowego  funkcjonowania 

dostarczanych urządzeń. Analiza jednak dotychczasowych inwestycji w tym obszarze, które 

zostały  zrealizowane  na  rzecz  Zamawiającego  jednoznacznie  potwierdziła,  że  bezpośredni 

udział w wykonaniu zamówienia producentów urządzeń (lub ich autoryzowanych partnerów) 

ma  znaczący  wpływ  na  prawidłowe  wykonanie  zamówienia,  poprzez  m.in.  właściwy  dobór 

urządzeń  z  punktu  widzenia  całości  inwestycji,  połączenia  z  pozostałymi  systemami 

pomocniczymi,  w  tym  przede  wszystkim  prawidłowej  komunikacji  w  zakresie  systemów 

sterowania  oraz  zasilania  energetycznego  czy  też  sposób  przygotowania  miejsca 

zainstalowania urządzeń (fundamentów). Dotychczas udział podmiotów specjalizujących się 

w  serwisowaniu  dostarczanych  urządzeń  był  skutecznie  ograniczany  przez  wykonawców 

robót  budowlanych  i  powodował  poważne  uchybienia  w  jakości  (rozumianej  jako 

dop

asowanie  dostarczonego  urządzenia  do  oczekiwań/wymagań  Zamawiającego) 

oferowanych urządzeń.  Nadto w    wyniku braku prawidłowej  współpracy  na  linii  wykonawca 

robót  budowlanych,  a  podmiot  wyspecjalizowany  w  obsłudze  i  serwisie  agregatów 

sprężarkowych dochodziło do sytuacji, w których wykonawca robót budowlanych w procesie 

realizacji inwestycji skupiał się jedynie na dostarczeniu urządzenia i jego montażu, zgodnie z 

harmonogramem  realizacji  prac,  pomijając  rolę  producentów  montowanych  urządzeń  w 

zapewnieniu pra

widłowego funkcjonowania agregatów sprężarkowych w przyszłości. 

Jako  przykład  inwestycji  gdzie  wystąpiły  duże  problemy  z  jej  realizacją  wskazał  na  

niezrealizowaną  inwestycję  dotyczącą  budowy  „tłoczni  Rembelszczyzna”,  gdzie  w  wyniku 

rozbieżności  pomiędzy  wymaganiami  Zamawiającego,  a  dostarczonymi  przez  Wykonawcę 

(specjalizującego  się  w  realizacji  robót  budowlanych)  urządzeniami  doszło  do  rozwiązania 

umowy. 

Podał,  że  na  decyzję  Zamawiającego  w  przedmiocie  przyjęcia  nowego  modelu 

udzielania  zamówień  na  budowę  tłoczni  gazu  wpłynęła  również  analiza  kosztów  serwisu 

montowanych  w  ramach  realizacji  inwestycji  agregatów  sprężarkowych,  które  w 

perspektywie  czasu  stanowią  istotny  udział  w  kosztach  cyklu  życia  tych  urządzeń  (a  w 

konsekwencji  -  w  kosztach  eksploatacji 

całej  tłoczni).  Należy  bowiem  podkreślić,  że  brak 

jednoczesnego  zapewnienia  serwisu  wraz  z  dostawą  urządzeń  w  ramach  realizacji 

zamówienia  powoduje,  iż  już  po  zakończeniu  prac  producent  zainstalowanych  agregatów 

uzyskuje faktyczny monopol na ic

h serwis, co skutkuje zawyżaniem cen przez autoryzowany 

serwis  producenta  (przykładem  może  być  oferta  serwisowa  agregatów  sprężarkowych  jaką 

otrzymał  Zamawiający  dla  obiektu  tłoczni  gazu  Jeleniów  II).  Zamawiający  uzasadniając 

powyższe  działania  podkreślił,  iż  serwis  montowanych  urządzeń  może  wykonać  tylko 

specjalistyczna  firma  posiadająca  licencję  producenta,  a  w  przypadku  turbin  gazowych 

zazwyczaj jest to sam producent. Udzielając zamówienia publicznego, którego przedmiotem 

jest budowa tłoczni gazu wraz z serwisem agregatów Zamawiający dąży do wyeliminowania 

monopolu  producenta  agregatów  sprężarkowych,  zapewniając  jednocześnie  uczciwą 

konkurencję w zakresie serwisu urządzeń już na etapie postępowania udzielenie zamówienia 

w zakresie budowy tłoczni gazu. 

Pr

zystępujący  do  postepowania  odwoławczego-  po  stronie  zamawiającego 

wykonawca  CONTROL  PROCESS  S.A.,  ul.  Obrońców  Modlina  16,  30-733  Kraków  poparł 

stanowisko zamawiającego uznając, że postawione warunki udziału są zasadne i nie można 

twierdzić, iż ograniczają one możliwości wykonawców do złożenia konkurencyjnej oferty. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz stanowiska  stron  i  przystępujących  złożone  na  piśmie i  podane  do 

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie jest zasadne  i tym samym zostaje uwzględnione.   

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  sku

tkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp..  Odwołujący  wykonawca  wykazał  także  interes  we  wniesieniu  odwołania  o  którym 

mowa  w  art.  179  ust.1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  jest  podmiotem  mogącym  ubiegać  się  o 

udzielenie  przedmioto

wego  zamówienia  publicznego.  Sposób  ustalenia  opisu  przedmiotu 

zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz na 

możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści 

postanowień  SIWZ  ofert,  krąg  podmiotów  mogących  skutecznie  bronić  swoich  interesów  w 

uzyskaniu  zamówienia  obejmuje  każdego  potencjalnego  wykonawcę  mogącego 

samodzielnie  zrealizować  zamówienie  lub  wykonawcy  mogącego  wspólnie  w  ramach 

konsorcjum ubiegać się o udzielenie zamówienia. 

Na  wstępie  rozważań  co  do  zasadności  zarzutów  odwołania  wskazać  należy,  że 

Zamawiający  powinien  tak  konstruować  warunki  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca, 

który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienie. Zapewnienie 

uczciwej  konkurencji  oznacza  bowiem  wyznaczenie  takiego  poziomu  zasobu  potencjału, 

technicznego, kadrowego i doświadczenia, który odnosi się do przedmiotu zamówienia, jego 

z

akresu,  nie  wykraczając  ponad  wymagane  i  niezbędne  minimum.  Zamawiający  nie  może 

stawiać  wymagań  ponad  obiektywnie  uzasadnione  potrzeby.  Dlatego  też  Zamawiający  jest 

zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na 

uzyskani

u  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia,  a  interesem  potencjalnych 

wykonawców,  by  wykonawca  dający  taką  rękojmię  wykonania  zamówienia  nie  był 

pozbawiany  prawa  złożenia oferty.  Izba  podkreśla,  że opisanie przedmiot  zamówienia oraz 

warunków  udziału  w  postepowaniu  ma  niebagatelne  znaczenie  dla  całego  postepowania, 

bowiem częstokroć ma decydujący wpływ na wynik postepowania. 

Wskazać  należy  także,  iż  Zamawiający  opisując  warunki  determinujące  możliwość 

udziału  wykonawców  w  postepowaniu  winien  mieć  na  względzie  w  szczególności 

konieczność  przestrzegania  zasady  konkurencyjności  i  transparentności  postepowania. 

Zamawiający  realizując  zamówienie  publiczne  korzysta  w  tym  celu  jako  beneficjent  z 

pieniędzy publicznych. Jest zatem zobowiązany do zachowania zasady uczciwej konkurencji 

i  równego  traktowania  wykonawców.  Zachowanie  zasady  uczciwej  konkurencji  oznacza,  iż 

nie  można  abstrahować  od  praktyki  danego  rynku  właściwego  dla  danego  rodzaju  i  typu 

udzielanego zamówienia. W tym zakresie należy przywołać stanowisko wyrażone w wyroku 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14.04.2008 r., sygn. X Ga 67/08, LEX nr 1713249, w 

którym czytamy: kształtowanie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu nie może 

być  działaniem  dowolnym  zamawiającego,  a  poziom  postawionych  wymagań  musi  mieć 

zawsze swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej.   

Dlatego  też  każdy  dodatkowo,  nadmiarowo,  postawiony  warunek  ograniczający 

konkurencje winien być po pierwsze, niezbędny dla zrealizowania zamówienia, a po drugie, 

zasa

dność jego postawienia musi zostać wykazana przez Zamawiającego. Izba podkreśla że 

zamawiający mają możliwość zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia poprzez całość 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  tym  w  szczególności  wymagań  co  do  kwalifikacji  osób 

maj

ących  wykonywać  dane  zamówienia,  postanowień  umownych,  zapewnienia 

profesjonalnego nadzoru inwestorskiego 

itp.. Zamawiający winien tak ustalić warunki udziału, 

aby  nie  została  zachwiana  równowaga  pomiędzy  interesem  zamawiającego  w  pozyskaniu 

wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  a  interesem 

wykonawców,  którzy  poprzez  sformułowanie  nadmiernych  wymagań  mogą  zostać 

wyeliminowani z postępowania. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  przedmiotowego  postępowania  wskazać  należy-  co 

było niesporne pomiędzy stronami, iż Zamawiający dotychczas realizując zamówienia na taki 

sam  przedmiot  zamówienia,  rozdzielał  zamówienie  na  dwa  odrębne  postepowania.  W  tym 

postępowaniu  pomimo tego,  iż  będą  zwarte  dwie  umowy  Zamawiający  prowadzi  na  całość 

jedno  postępowanie,  a nadto  postawił  warunek,  że o uzyskanie zamówienia mogą ubiegać 

się  wykonawcy  spełniający  łącznie  postawione  wymagania,  a  elementy  kluczowe  winien 

wykonać  osobiście  sam  wykonawca.  Zamawiający  formułując  takie  warunki  udziału 

wyeliminował  możliwość  ubiegania  się  o  zamówienie  podmiotów,  które  samodzielnie  nie 

spełniają postawionych ww.  warunków, lecz zamierzałyby  w zakresie instalacji sterowania i 

monitoringu  oraz  świadczenia  długoletniego  serwisu  w  zakresie  serwisu  bieżącego  i  prac 

planowanych korzystać z zasobów podmiotu trzeciego.  

Odwołujący oraz przystępujący po jego stronie wykonawcy podnieśli kwestie, iż taki opis 

w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencyjność w postepowaniu, a postawiony wymóg 

w SIWZ 

według ich wiedzy, spełnia w Europie nie więcej niż trzech wykonawców mimo tego, 

iż jest około 13 producentów zamawianych agregatów. Wykazywali poprzez złożenie wykazu 

zamówień  dotyczących  budowy  tłoczni  na  terenie  Europy  poza  Polską,  iż  w  dotychczas 

realizowanych  tego  typu  zamówieniach  następował  rozdział  na  oddzielne  postepowania  z 

których  jedno  obejmowało  budowę  tłoczni  i  dostawę  agregatów,  a  drugie  długoterminowy 

serwis. 

Miało to miejsce także przy budowie tłoczni transgranicznych. 

Odnosząc  się  do  powyższego  Izba  wskazuje,  że  w  myśl  obowiązujących  uregulowań 

prawa zamówień publicznych wykonawca może przy realizacji zamówienia korzystać z usług 

podwykonawców  jak  i  z  zasobów  podmiotów  trzecich  dla  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału.  Niewątpliwym  jest,  że  zamawiający  ograniczył  możliwości  wykonawców  w  tym 

zakresie,  poprzez  wskazanie  kluczowych  elementów  zamówienia,  które  wykonawca  winien 

wykonać  osobiście.  Taki  opis  zdaniem  Izby  w  sposób  niewątpliwy  stanowi  ograniczenie 

kręgu  wykonawców  mogących  złożyć  oferty  i  tym  samym  zgodnie  z  zarzutem  odwołania 

podstawową  kwestią  do  rozstrzygnięcia  Izby  jest  ocena,  czy  zasadnie  została  zastrzeżona 

część zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, co równocześnie wykluczyło 

możliwość w tym zakresie powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego. 

Na  podstawi

e  art.  36a  ust.  1  i  2  Pzp  wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części 

zamówienia  podwykonawcy,  jak  również  może  również  zastrzec  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych 

części  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  a  także  prac  związanych  z 

rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Za wyrokiem KIO sygn. akt 

KIO  923/14    powtórzyć  należy,  że  „w  zamówieniach  publicznych  ograniczenie  możliwości 

podwykonawstwa  traktowane  jest  ja

ko  wyjątek  od  zasady.  Ograniczenie  podwykonawstwa 

może  nastąpić  jedynie  w  uzasadnionych  okolicznościach,  wynikających  ze  specyfiki 

przedmiotu  zamówienia.  Ograniczenie  możliwości  podwykonawstwa  w  zamówieniach 

publicznych  wpływa  na  ograniczenie  kręgu  wykonawców  mogących  ubiegać  się  o 

zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań. Zasadą 

jest 

możliwość  podwykonawstwa,  zaś  ograniczenie  tego  uprawnienia  wykonawcy  jest 

dopuszczalne  wyłącznie  w  wyjątkowych  sytuacjach,  uzasadnionych  specyfiką  danego 

zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym”. 

Izba  wskazuje,  samo  uznanie  danego  elementu  zamówienia  za  element  kluczowy  nie 

powoduje  samo  w  sobie  ograniczenia  kręgu  podmiotów  mogących  złożyć  ofertę.  To 

ograniczenie  następuje  wtedy,  gdy  zamawiający  zastrzega,  iż  wskazany  kluczowy  element 

zamówienia winien być wykonany osobiście przez wykonawcę.  Do tej sytuacji odnoszą się 

poniższe  rozważania  i  ustalenia  Izby.  Ocena,  które  części  zamówienia  będą  kluczowymi 

częściami zamówienia na roboty budowlane lub usługi należy niewątpliwe do zamawiającego 

Jednakże  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  takie  ustalenie  powoduje  ograniczenie  konkurencji  w 

postepowaniu, to postawienie 

takiego wymagania nie może być prostą reakcją na potrzebę 

wzmożonej  staranności  dla  prawidłowego  wykonania  danego  zamówienia  ze  względu  na 

jego  strategiczny  charakter.  W

inno  opierać  się  na  zindywidualizowanych  dla  danego 

postepowania obiektywnych przesłankach wykazujących, że powierzenie wykonania zadania 

w danym zakresie podwykonawcy, może doprowadzić do jego niewykonania. 

Ustawodawca, dając zamawiającemu możliwość ograniczenia udziału podwykonawców w 

realizacji  zamówienia,  nie  zawarł  niestety  w  ustawie  definicji  legalnej  pojęcia,  kluczowych 

części  zamówienia.  Należy  zatem  przyjąć,  że  gdy  zamawiający  będzie  chciał  skorzystać  z 

art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp, będzie musiał samodzielnie wyjaśnić wykonawcom w specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia co w danym postępowaniu należy rozumieć jako „kluczowe 

części  zamówienia  i  podać  uzasadnienie  tej  decyzji.  Zgodnie  z  definicją  słownikową 

„kluczowy"  to  „istotny,  podstawowy,  główny,  najważniejszy".  Wydaje  się  jednak,  że 

ustawodawca nie odwołuje się do podziału obowiązków dłużnika na podstawowe i uboczne, 

a  raczej  d

o  podziału  na  elementy  istotne  dla  prawidłowego  wykonania  umowy  związane  z 

osobą wykonawcy (tak M. Stachowiak w Komentarzu do art.36(a) ustawy - Prawo zamówień 

publicznych, stan prawny 19.10.2014 r., LEX,).  

Istnieje trudność w zdefiniowaniu „elementu kluczowego zamówienia” gdyż to określenie 

jest  równoważne  szeregu  innym,  dlatego  trudno  wskazać  inny  wyraz  jednoznacznie 

określający np. mniej lub bardziej istotną część zamówienia. Na marginesie wskazać należy 

iż  w  słowniku  synonimów  i  wyrazów  bliskoznacznych  dla  słowa  kluczowy  istnieje  105 

wyrazów bliskoznacznych, a więc mających takie samo znaczenie co wyraz kluczowy.   

Dlatego też zdaniem Izby, podstawą do możliwości wskazania w SIWZ danego elementu 

zamówienia  jako  elementu  kluczowego,  który  wykonawca  winien  wykonać  osobiście,  jest 

wystąpienie  obiektywnych  okoliczności  uzasadniających  objecie  tej  części  zamówienia 

specjalnym  statusem,  który  to  element  dla  prawidłowego  wykonania  zamówienia  ma 

kapitalne, zasadnicze znaczenie. W uchwale KIO z dnia 7 listopada 2013 roku sygn. KIO/KU 

97/13 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału 

w  realizacji  zamówienia  podwykonawców  w  sytuacji,  gdy  jego  wykonanie  wymagać  będzie 

szczególnego,  osobistego  doświadczenia  i  wiedzy  wykonawcy”.  Jako  przykład  w  tym 

zakresie  wskazano,  że  kluczowym  elementem  zamówienia  będzie  np.  usługa  konserwacji 

dzieła  sztuki,  gdzie  dopuszczenie  do  wykonania  w  miejsce  wykonawcy  podwykonawcy, 

posiadającego wiedzę w tym zakresie, ale nie posiadającego szczególnych kwalifikacji (gdyż 

te zostały co do zasady zweryfikowane dla głównego wykonawcy) może doprowadzić np. do 

trwałej niemożności niewykonania zamówienia. Jako odmienny przykład można wskazać np. 

wykonanie  skrzyżowania  w  budowanym  ciągu  drogi,  który  to  element  jako  niewątpliwie 

istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być uznany za element kluczowy 

uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców, gdyż 

na  jego  wykonanie  składają  się  typowe  roboty  budowy  dróg,  możliwe  do  wykonania  przez 

każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje.  

Tak więc Izba uznaje, że aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy, 

ograniczający  możliwość  posiłkowania  się  w  tym  zakresie  zasobami  podmiotu  trzeciego  i 

zobowiązującego  wykonawcę  do  osobistego  jego  wykonania,  nie  jest  wystarczające  (jak  w 

tym  postepowaniu)  zaistnienie  sytuacji  iż  zamówienie  ma  znaczenie  strategiczne.  Prawo 

zamówień  publicznych  nie  różnicuje  wymagań  stawianym  wykonawcom  w  zależności  od 

charakteru  i  rangi 

danego  zamówienia.  Przyjąć  należy,  że  każde  zamówienie  finansowane 

ze  środków  publicznych  winno  być  wykonane  dobrze,  a  to  zależy  od  wielu  okoliczności 

zwianych  zarówno  z  prawidłowym  opisem  przedmiotu  zamówienia,  jak  i  zapewnieniem 

właściwego  i  na  wysokim  poziomie  nadzoru  inwestorskiego  ze  strony  zamawiającego.  

Powyższe nie może być zastępowane wygórowanymi warunkami udziału, które doprowadzi 

do  wyeliminowania  z  postepowania  całego  szeregu  wykonawców  mogących  również  to 

zamówienie wykonać.  

Izba  podziela  stanowiska  O

dwołującego  iż  niezasadnym  jest,    takie  ustalenie 

sposobu  przeprowadzenia  postępowania,  które  zmusza  dostawców  urządzeń  i 

wykonującego roboty budowlane do przyjęcia solidarnego zobowiązania za długoletni (15 lat) 

serwis  re

alizowany  przez  wyspecjalizowany  podmiot,  na  który  to  pozostali  wykonawcy  w 

szczególności po upływie okresu gwarancji nie mają wpływu.  

Odnosząc  się  do  przedmiotowego  postępowania  Izba  uznała,  że  brak  jest  obiektywnej 

zasadności  uznania  wykonywania  usług  serwisu  oraz  monitoringu  za  element  kluczowy 

zamówienia, chociażby z tego powodu, że od wielu lat w tych postepowaniach dopuszczany 

był  udział  podwykonawców  i  zamówienia  były  wykonywane  w  sposób  prawidłowy. 

Wskazywanie  na  występujące  problemy  z  prawidłowa  realizacją  jednej  z  tłoczni,  zdaniem 

Izby  należy  wywodzić  raczej  z  niewłaściwego  nadzoru  inwestorskiego  nad  realizacja 

zamówieni  niż  z  tego,  że  wykonawca  serwisu  był  wyłaniany  w  osobnym  postepowaniu. 

Również  kwestia  kosztu  serwisu  długoterminowego  nie  może  być  uznana  za  podstawę 

uznania  danej  części  zamówienia  za    element  kluczowy  dla  danego  postepowania.  Jest  to 

raczej  kwestia  prawidłowego  opisu  jego  elementów  przedmiotowych  i  ustalenia  kryteriów 

oceny

, a nie konieczności osobistego jego wykonania przez wykonawcę. 

Zdaniem  Izby,  Z

amawiający  winien  był  rozważyć  podjęcie  innych  działań  w 

postepowaniu  dla  zwiększyć  prawidłowości  wykonywanych  prac,  a  nie  uciekać  się  do 

najprostszej  czynności  za  jaką  należy  uznać  zobowiązanie  wykonawcy  do  osobistego 

wykonania pewn

ych części zamówienia, co niewątpliwie skutkuje ograniczeniem konkurencji. 

S

twierdzić  należy,  że  zamawiający  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  wymagań 

wobec  wykonawców  winien  dokonywać  tego  z  najwyższa  starannością.  Zamawiający 

decydując  się  na  wyartykułowanie  swoich  wymogów  co  do  ograniczenia  możliwości 

powoływania się na zasoby podmiotów trzecich winien mieć pewność, że takie ograniczenie 

nie  zaburza  konkurencji  na  rynku. 

W  postepowaniu  o  zamówienie  publiczne  nie  chodzi 

bowiem jedynie o pozorne zagwarantowanie realizacji zasady uczciwej konkurencji. 

Tym  samym  Izba  kolejny  raz  podkreśla,  że  zamawiający  zobowiązany  jest  zachować 

niezbędną  równowagę  między  interesem  własnym,  polegającym  na  uzyskaniu  rękojmi 

należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca 

dający  taką  rękojmię  nie  był  pozbawiany  prawa  złożenia  oferty.  Zamawiający  winien 

wykazać,  że  podjął  wszystkie  możliwe  działania  w  tym  zakresie,  poprzez  opis  wymagań 

wobec wykonawców i zapewnienie nadzoru nad wykonaniem zamówienia i tylko postawienie 

wymagań  zobowiązujących  wykonawcę  do  osobistego  wykonania  zamówienia  jest  jedyną 

drogą  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia  i  tym  samym  ograniczenie  konkurencji  jest 

zasadne

.  W tym postepowaniu zamawiający tego nie wykazał, a potrzebę przedmiotowych 

ograniczeń uzasadniał faktem, iż zamawiana tłocznia ma być tłocznią transgraniczną. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  wskazane  przez  zamawiającego  prace  które 

wykonawca  winien  wykonać  osobiście  nie  są  robotami  wyjątkowymi,  niestandardowymi, 

których  osobiste  wykonanie  przez  danego  wykonawcę  było  by  uzasadnione  i  podyktowane 

praktycznymi względami. Dlatego też wykluczenie możliwości powołania się wykonawców w 

na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  w  zakresie  wskazanym  jako  kluczowy  element  z

amówienia 

należy uznać za nieuzasadnione. 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  co  –  ze  wskazanych  wyżej  względów  –    okazało  się  zasadne  w  zakresie 

zarzutów podniesionych w odwołaniu  

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku, orz

ekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)    rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm). 

Przewodniczący    …………………….