KIO 1841/17 POSTANOWIENIE dnia 19 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1841/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

19 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aleksandra Patyk 

Członkowie:   

Katarzyna Odrzywolska 

Agata Mikołajczyk  

Protokolant:             Agata Dziuban 

po rozpo

znaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 19 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  września  2017  r.  przez  odwołującego  -  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z o.o., ul. Gen. 

Józefa  Zajączka  9,  01-518  Warszawa,  Thales  Portugal  S.A.,  Rua  Calvet  Magalhães, 

no  245,  2770  153,  Paço  de  Arcos,  Portugalia,  Huawei  Polska  Spółka  z  o.o.  

ul.  Domaniewska  50,  02-672  Warszawa  oraz  Radmor  S.A.,  ul.  Hutnicza  3,  81-212 

Gdynia 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa: 

przy udziale: 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ZUE  S.A.,  

ul.  Czaplińskiego  3,  30-048  Kraków  oraz  Kolejowe  Zakłady  Automatyki  S.A.,  

ul. Asnyka 32, 40-696 Katowice; 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Electronic 

Control  Systems  S.A.,  Thales  Polska  Sp.  z  o.o.,  Huawei  Polska  Sp.  z  o.o.,  

ul. Krakowska 84, 32-083 Balice; 

C. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  FONBUD  S.A.  – 

Spółka  z  komandytowa,  ul.  Redycka  71,  51-169  Wrocław;  ATENDE  S.A.,  

ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa; ICRAFT Co. Ltd., ul. Doosan Bldg, 105-7 

Nonhyeon-dong,  726,  Eonju-ro,  Gangnam-gu,  135-

010 Seul.  Korea Południowa 

oraz TOB YKPKOM, ul. Prospekt Powitrofłotskyj 72, 03151 Kijów, Ukraina,  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

postanawia: 

1.  Umarza 

postępowanie odwoławcze; 

2.  Nakazuje 

zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales 

Polska  Spółka  z  o.o.,  ul.  Gen.  Józefa  Zajączka  9,  01-518  Warszawa,  Thales  

Portugal S.A., Rua Calvet Magalhães, no 245, 2770 153, Paço de Arcos, Portugalia, 

Huawei  Polska  Spółka  z  o.o.  ul.  Domaniewska  50,  02-672  Warszawa  oraz  Radmor 

S.A.,  ul.  Hutnicza  3,  81-212  Gdynia 

na  rzecz  zamawiającego  -  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa  kwoty  13 500 

zł  00  gr  (słownie: 

trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu; 

Zasądza  od  odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Thales  Polska  Spółka  z  o.o.,  ul.  Gen.  Józefa  Zajączka  9,  01-518 

Warszawa, Thales Portugal S.A., Rua Calvet Magalhães, no 245, 2770 153, Paço de 

Arcos,  Portugalia,  Huawei  Polska  Spółka  z  o.o.  ul.  Domaniewska  50,  02-672 

Warszawa oraz Radmor S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia na rzecz 

zamawiającego - 

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

kwotę 3600 zł 00 

gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

……………………….…....  

………………………….… 

Sygn. akt: KIO 1841/17 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  podziałem  na  części 

pn. „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie 

Kolejowa  S.A.  w  ramach  NPW  ERTMS

”  prowadzonym  w  trybie  przetargu  ograniczonego 

przez 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  [dalej  „zamawiający”] 

wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Thales  Polska  Spółka  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie, Thales Portugal S.A. z siedzibą w Paço de Arcos, Huawei Polska 

Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Radmor  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni  [dalej 

„odwołujący”]  złożyli  odwołanie  w  zakresie  części  I  postępowania,  zarzucając 

z

amawiającemu naruszenie:  

art. 38 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  [dalej  „ustawa  Pzp”],  co  z  kolei 

prowadziło do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez 

udzielenie w dniu 25 sierpnia 2017 r. odpowiedzi na pytanie nr 2539 (modyfikującej 

wcześniejszą  odpowiedź  na  pytanie  nr  586),  zgodnie  z  którą  „Zamawiający  zwraca 

uwagę,  że  przekazywana  dokumentacja  powykonawcza  branży  budowlanej  dla 

obiektu  OC1  z  września  2012  roku  zawiera  aktualne  informacje  w  zakresie  budowy 

konstrukcji  wzmacniającej  strop,  natomiast  nieaktualna  jest  informacja  odnośnie 

zajętości  urządzeń  w  serwerowni  (...)”  oraz  „W  zakresie obiektu OC2 przedmiotowe 

ryzyko  nie  występuje.  Dokumentacja  dla  obiektu  OC2  zostanie  udostępniona  na 

etapie  realizacji  Przedmiotu  Zamówienia”,  a  w  konsekwencji  poprzez  odmowę 

udostępnienia  wymaganej  przez  wykonawcę  dokumentacji  dla  obiektu  OC2  oraz 

przedłożenie  częściowo  nieaktualnej  dokumentacji  w  zakresie  obiektu  OC1  przed 

terminem  na  złożenie  ofert,  co  uniemożliwiało  odwołującemu,  jak  i  wszystkim 

wykonawcom  biorącym  udział  w  postępowaniu,  prawidłowe  oszacowanie  ryzyka 

zw

iązanego  z  udziałem  w  postępowaniu  i  skalkulowanie  ceny  oferty  w  sposób 

odpowiedni  do  tego  ryzyka  oraz  mogło  powodować  nieporównywalność  ofert 

złożonych w postępowaniu; 

art.  38  ust.  1 w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  co z kolei  prowadziło do  naruszenia  

art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  udzielenie  w  dniu  

25  sierpnia  2017  r.  odpowiedzi  na  pytanie  nr  2600,  zgodnie  z  którą  „Standardy 

opracowania  wniosku  o  wydanie  decyzji  o  ustaleniu  lokalizacji  linii  kolejowej  

i  inwestycji  celu  publicznego"  - 

przyjęte  Decyzją  Nr  39/2015  Członka  Zarządu  - 

dyrektora  ds.  utrzymania  infrastruktury  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  dnia  

12  czerwca  2015  r.”,  o  których  mowa  w  rozdziale  22.1  pkt  2 Tomu  III  SIWZ  -  Opis 

przedmiotu  zamówienia  [dalej  „OPZ”],  zostaną  udostępnione  wykonawcom  dopiero 

na  etapie  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji  poprzez  odmowę 

udostępnienia  wymaganej  przez  wykonawcę  dokumentacji  przed  terminem  na 

złożenie  ofert,  co  uniemożliwiało  odwołującemu,  jak  i  wszystkim  wykonawcom 

biorącym  udział  w  postępowaniu,  prawidłowe  oszacowanie  ryzyka  związanego  

z udziałem w postępowaniu i skalkulowanie ceny oferty w sposób odpowiedni do tego 

ryzyka oraz mogło powodować nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu; 

3.  art.  38  ust.  1  w 

zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  co z kolei  prowadziło do  naruszenia  

art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks 

Cywilny  [dalej  „KC”]  poprzez  udzielenie  w  dniu  25  sierpnia  2017  r.  odpowiedzi  na 

pytanie  nr  2381,  zg

odnie  z  którą  „Inżynier  może  żądać  wszelkich  informacji 

niezbędnych  dla  rozliczenia  ostatecznego”,  która  to  odpowiedź  była  odpowiedzią 

niepełną,  niejasną,  a  nawet  dokonaną  w  sposób  niedbały,  formalnie  tylko 

wypełniającą obowiązek zamawiającego z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, a przy tym nie 

rozwiewała ona  wątpliwości  odwołującego co  do zakresu  obowiązków  wymaganego 

od  wykonawcy  wybranego  do  realizacji  zamówienia  w  ramach  Subklauzuli  14.11 

Tomu  II  SIWZ  - 

Warunki  Umowy  dla  części  I  zamówienia  [dalej  „WU”]  (które  to 

obowiązki mogły wykraczać poza swobodę kontraktowania określoną w KC), przez co 

odwołujący, jak i wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie byli w stanie 

prawidłowo ocenić ryzyka związanego z udziałem w postępowaniu i skalkulować ceny 

oferty w 

sposób odpowiedni do tego ryzyka, a także 

art.  38  ust.  1 w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  co z kolei  prowadziło do  naruszenia  

art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353

  KC,  poprzez  udzielenie  w  dniu  

25  sierpnia  2017  r.  odpowiedzi  na  pytanie  nr  2359, 

zgodnie  z  którą  „Przez 

nieodpowiednio należy rozumieć m.in. niezgodnie z Kontraktem, w sposób niezgodny 

z  zasadami  BHP  itp.”,  która  to  odpowiedź  w  dalszym  ciągu  nie  rozwiewała 

wątpliwości  odwołującego  co  do  sposobu  interpretacji  Subklauzuli  6.9  WU,  co 

wykr

aczało  poza  swobodę  kontraktowania  określoną  w  KC,  a  przez  co  odwołujący, 

jak i wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie byli w stanie prawidłowo 

ocenić  ryzyka  związanego  z  udziałem  w  postępowaniu  i  skalkulować  ceny  oferty  

w sposób odpowiedni do tego ryzyka. 

Przedstawiając powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odpowiedzi  na  pytania 

wykonawców  z  dnia  25  sierpnia  2017  r.,  w  zakresie  w/w  pytań  oraz  dokonania 

pono

wnej  odpowiedzi  na  te  pytania  wykonawców,  w  sposób  szczegółowo  opisany  

i wykazany w uzasadnieniu odwołania w zakresie poszczególnych zarzutów; 

zasądzenie  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego  według 

norm  przepisanych,  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego  według  faktury 

przedstawionej na rozprawie. 

W  dniu  19  września  2017  r.  na  posiedzeniu  odwołujący  oświadczył,  że  cofa 

odwołanie. 

Ze  względu  na  fakt,  że  odwołanie  można  cofnąć  w  każdym  czasie  do  zamknięcia 

rozprawy,  jego cofnięcie,  zgodnie z  art.  187 ust.  8   ustawy  Pzp oznacza,  że postępowanie 

odwoławcze podlega umorzeniu.  

W tym stanie rzeczy Izba 

– zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy 

Pzp 

– postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.  

Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz 

na podstawie § 5 ust. 1  

pkt  3  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.  Nr  41  poz.  238)  ze  zmianami 

wprowadzonymi rozporządzeniem zmieniającym Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 

2016  r.  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  47)  Izba 

orzekła o  dokonaniu zwrotu  na  rzecz  odwołującego 

90% kwoty wpisu uiszczonego w 

wysokości 15 000,00 zł.  

Izba  także  na  podstawie  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  b)  ww.  rozporządzenia  zasądziła  od 

odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3600,00  zł  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika,  albowiem  odwołujący  cofnął  odwołanie  na  posiedzeniu  Izby.  Zgodnie  ze 

wskazanym  przepisem 

w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę, 

jeżeli  odwołujący  cofnął  odwołanie,  Izba  zasądza  koszty,  o  których  mowa  w  §  3  pkt  2,  od 

odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  lub  wnoszącego  sprzeciw,  jeżeli  odwołanie  zostało 

cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który wyznaczony został termin rozprawy lub 

posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy.  

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

……………………….…....  

………………………….…