KIO 1853/17 POSTANOWIENIE dnia 13 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1853/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

13 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  be

z  udziałem  stron  oraz  uczestników 

postępowania  odwoławczego  w  dniu  13  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  września  2017  r.  przez 

wykonawc

ę  Komtur  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Puławska  405A,  02  -  801  Warszawa                               

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  ORTOPEDYCZNO  -  REHABILITACYJNY  SZPITAL 

KLINICZNY  im.  Wiktora  Degi  Uniwersytetu  Medycznego  im.  Karola  Marcinkowskiego  

w Poznaniu, ul. 28 Czerwca 1956r nr 135/147, 61-

545 Poznań  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze;  

2.  na

kazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz               

wykonawcy 

Komtur Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 405A, 02 - 801 Warszawa kwoty 

750  zł  00  gr  (słownie:  sześć  tysięcy  siedemset  pięćdziesiąt  złotych  zero  groszy), 

stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)

na  niniejsze  postanowienie  -                         

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1853/17 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

pn. 

„Dostawę 

leków”, 

zostało 

wszczęte 

ogłoszeniem 

w Biuletynie 

Zamówień Publicznych Nr  580221-N-  2017,  data  zamieszczenia 31.08.2017  r., 

przez  ORTOPEDYCZNO  -  REHABILITACYJNY  SZPITAL  KLINICZNY  im.  Wiktora  Degi 

Uniwersytetu  Medycznego  im.  Karola  Marcinkowskiego    w  Poznaniu,  ul.  28  Czerwca  1956r 

nr  135/147,  61-

545  Poznań  zwany  dalej:  „Zamawiającym”.  Zamawiający  opublikował  na 

swojej  stronie  internetowej  postanowienia  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

zwanej dalej: 

„SIWZ” oraz ogłoszenia o zamówieniu w dniu 31.08.2017 r.  

W dniu 05.09.2017 r. (wp

ływ bezpośredni do Prezesa KIO) Komtur Polska Sp. z o.o., 

ul.  Puławska  405A,  02  -  801  Warszawa  zwany  dalej:  „Komtur  Polska  Sp.  z  o.o.”  albo 

„Odwołującym”  wniósł  odwołanie  na  postanowienia  SIWZ.  Kopie  odwołania  Zamawiający 

otrzymał w dniu 05.09.2017 r. (e-mailem).  Czynnościom zarzucił naruszenie: 

a)  art.  7  ust.  1 

ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  

z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  zwanej  dalej: 

„Pzp”,  przez  nieuzasadnione faworyzowanie 

producenta leku o nazwie handlowej Enbrel; 

b)  art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp, przez 

wskazanie, że przedmiotem zamówienia 

w ramach Pakietu nr 6 jest lek o nazwie handlowej Enbrel, co w połączeniu z wyłączeniem 

możliwości  zaoferowania  produktów  równoważnych  prowadzi  do  wyłączenia  możliwości 

zaoferowania  innych  leków  zawierających  etanercept  -  o  takich  samych  właściwościach                         

i wskazaniach terapeutycznych; 

c)  art.  29  ust.  3  Pzp,  przez 

nieuzasadnione  posłużenie  się  nazwą  handlową  Enbrel  oraz 

bezpośrednie  (pkt.  2  podp  e)  Załącznika  nr  1  do  SIWZ)  wyłączenie  możliwości  oferowania 

leków  równoważnych  do  Enbrel  -  podczas  gdy  w  stosunku  do  pozostałych  części 

zamówienia Zamawiający określił kryteria równoważności odwołując się o tożsamości i ilości 

substancji  czynnej  oraz  postaci  farmaceutycznej. 

W  związku  z  tym,  że  interes Wykonawcy 

doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP, Wykonawca 

żąda: 

a)  nakazania Zamawia

jącemu dokonania modyfikacji SIWZ: 

a. 

załącznika  do  SIWZ  w  postaci  Formularza  ofertowego  -  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  dla  Pakietu  nr  6  poprzez  usunięcie  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  nazwy 

handlowej Enbrel oraz 

b. 

usunięcie  z  załącznika  nr  1  do  SIWZ  pkt.  2  podp  e)  wyłączającego  możliwość 

zaoferowania produktów równoważnych, względnie 

nakazania  Zamawiającemu  dopuszczenia  produktów  równoważnych  do  leku  oferowanego 

pod nazwą Enbrel, z zastosowaniem kryteriów równoważności z pkt 2 podp e) załącznika nr 

1 do SIWZ 

b) 

nakazania Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w celu zapewnienia zachowania 

zasad uczciwej konkurencji, w szczególności przez umożliwienie złożenia oferty w zakresie 

Pakietu 6 przez dostawców oferujących leki biopodobne do Enbrel (leki zawierające tę samą 

substancję  czynną  tj.  etanercept,  spełniające  wymagania  Zamawiającego  co  do  dawki, 

postaci,  wskazań  terapeutycznych  oraz  zestawu  podania  -  ampułkostrzykawki  lub  auto  - 

wstrzykiwacze) pod warunkiem spełnienia warunków udziału w postępowania, 

c) 

nakazania Zamawiającemu  zmiany  ogłoszenia o  zamówieniu opublikowanego w  witrynie 

biuletynie  zamówień  publicznych.  Odwołanie  zostało  podpisane  przez  adwokata  M.  Ł. 

umocowanego 

na  podstawie  pełnomocnictwa  z  04.09.2017  r.  udzielonego  przez  Cz.  Z. 

ujawnionego 

w załączonym do odwołania  wydruku KRS-u i umocowanych do samodzielnej 

reprezentacji.  

Zamawiający  w  dniu  06.09.2017  r.  (umieszczając  na  stronie  internetowej)  wezwał 

wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art.  185  ust.1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  zwanej  dalej:  „Pzp”, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca do 09.09.2017 r. (z uwagi na 

art. 185 ust. 8 Pzp 

– do 11.09.2017 r. /włącznie/). 

W  dniu  07.09.2017  r.  (e-mailem  i  faxem),  a  11.09.2017  r. 

(wpływ  bezpośredni  do 

Prezesa KIO) 

Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, 

w  trybie  art.  186  ust.  1  Pzp, 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  odwołanie  

w całości. Wraz z zmodyfikowanym załącznikiem nr i 3 do SIWZ. Odpowiedź na odwołanie 

podpisał 

p.o. 

Zastępcy 

Dyrektora 

ds. 

Ekonomicznych 

umocowany 

zgodnie                                      

z  pełnomocnictwem  z  01.09.2017  r.  udzielonym  przez  p.o.  Dyrektora  Szpitala  osobę 

ujawnioną w załączonym do pisma wydruku KRS-u, jako Kierownik PZOZ.   

W  dniu  08.09.2017  r.  (e-mailem)  Komtur  Polska  Sp.  z  o.o.  wycofa

ła  odwołanie 

wniesione  w  dniu  05.09.2017  r. 

Pismo  zostało  podpisane  przez  adwokata  umocowanego 

zgodnie  z  pełnomocnictwem  załączonym  do  odwołania.  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

stwierdziła,  że  pismo  wycofujące  odwołanie  zostało  złożone  prawidłowo  i  podpisane  przez 

osobę  umocowaną,  w  konsekwencji  czego  uznała,  że  odwołanie  zostało  skutecznie 

wycofane przed otwarciem rozprawy.  

Izba  rozważyła  także,  czy  na  gruncie  badanej  sprawy  należało  umorzyć 

postępowanie  odwoławcze  ze  względu  na  uwzględnienie  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  przez  Zamawiającego  (brak  zgłoszonych  przystąpień  po 

stronie  Zamawiającego),  czy  też  za  podstawę  niniejszego  postanowienia  zasadnym  było 

przyjęcie  art.  187  ust.  8  Pzp  nakazującego  Izbie  umorzenie  postępowania,  z  uwagi  na 

cofnięcie odwołania. Izba uznała, że zasadnym jest drugie ze wskazanych rozwiązań.  

Przede  wszystkim  koniecznym  jest  podkreślenie,  iż  postępowanie  wywołane 

odwołaniem  zakończone zostaje wydaniem wyroku merytorycznie je rozstrzygającego bądź 

postanowieniem  (art.  192  ust.  1  Pzp).  Tym  samym  dopóki  Izba  nie  wyda  żadnego  ze 

wskazanych  orzeczeń  możliwym  jest  dokonywanie  w  jego  toku  przez  strony  postępowania 

czynności  dyspozytywnych  (cofnięcia  odwołania,  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu).  Izba  w  pełni  podzieliła  stanowisko  wyrażone                                  

w  postanowieniu  z  20.12.2010  r.,  sygn.  akt:  KIO  2614/10,  iż:  „Ustawa  nie  precyzuje  treści 

instytucji  cofnięcia  odwołania.  Nie  mniej  jednak  uprawnione  jest  twierdzenie,  że  cofnięcie 

odwołania  (przy  uwzględnieniu  szeregu  istotnych  różnic)  jest  zbliżone  do  cofnięcia 

powództwa  w  postępowaniu  cywilnym  (Komentarz  do  art. 187  ustawy:  M.  Stachowiak,  J. 

Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. 

IV.). Zasadnym jest w konsekwencji prz

yjęcie, iż odwołanie cofnięte  nie wywołuje żadnych 

skutków,  które  ustawa  wiąże  z  jego  wniesieniem  -  skuteczne  cofnięcie  odwołania  niweczy 

skutki  wywołane  jego  wniesieniem,  a  udzielenie  ochrony  prawnej  staje  się 

bezprzedmiotowe

”.  

W  ocenie  Izby  umorzeniu  p

ostępowania  z  uwagi  na  cofnięcie  odwołania  nie  stoi  na 

przeszkodzie  fakt  podania  przez  Odwołującego,  iż  kierował  się  przy  podejmowaniu  tej 

czynności  informacją  ze  strony  Zamawiającego  o  uwzględnieniu  w  całości  zarzutów 

odwołania.  Odwołujący dysponuje bowiem również informacją o zgłoszonym przystąpieniu, 

a  także  nie  może  nie  mieć  świadomości  obowiązujących  przepisów.  Z  kolei  Izba  nie  jest 

uprawniona  do  badania  jakimi  motywami  kierował  się  Odwołujący  przy  podejmowaniu 

decyzji,  która  została  wyrażona w  sposób jednoznaczny  i  oznacza rezygnację  z  popierania 

odwołania, niweczącą wszelkie skutki jakie Pzp wiąże z jego wniesieniem.   

W zakresie przyjętego rozwiązania, Izba podzieliła pogląd wynikający z orzecznictwa, 

tj.  z  postanowienia  KIO  z  20.12.2010  r.,  sygn.  akt:  KIO  2614/10,  postanowienia  KIO                         

z  21.04.2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  763/11,  postanowienia  KIO  z  15.02.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO 

220/12;  postanowienia  KIO  z  03.10.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  2051/12,  postanowienia  KIO                

z  06.02.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  204/13,  postanowienia  KIO  z  30.07.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO 

, czy też postanowienie z 03.06.2015 r., sygn. akt: KIO 1078/15. 

Uwzględniając  powyższe,  Izba,  działając  na  podstawie  art.  187  ust.  8  oraz  art.  192 

ust. 1 zd. 2 Pzp, 

umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1853/17.  

Postanowienie  zostało  ogłoszone  poprzez  jego  wywieszenie  na  tablicy  ogłoszeń              

w  trybie 

§ 32 Rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie 

regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (t.j.:  Dz.  U.  z  2014,  poz.  964  oraz 

Dz. U. z 2017 r., poz.14). 

Na  podstawie  art.  187  ust.  8  zd.  2  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  a  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu ich rozliczania  (Dz.  U.  nr  41  poz.  238 oraz  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz. 

,  Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu  Odwołującemu  z  rachunku  bankowego  Urzędu 

Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Przewodniczący: 

………………………………