KIO 186/17 WYROK dnia 15 lutego 2017 r.

Sygn. akt KIO 186/17 

WYROK 

z dnia 15 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:     

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  lutego  2017  r.  w  W.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  stycznia  2017  r.  przez  odwołującego  -  M. 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  C.  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez zamawiającego - P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W., 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wnoszącego  odwołanie  wykonawcę  -  M.  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  -  M.  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od wykonawcy - M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. 

na rzecz zamawiającego - P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w W.. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 186/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  P.P.L.K.  S.A.  z  siedzibą  w  W.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest 

dostawa  w  latach  2017  i  2018  szyn  kolejowych  ze  stali  R260.  Przedmiot  zamówienia 

podzielony  został  na  trzy  zadania.  Odwołanie  wniesione  przez  wykonawcę  M.  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  C.  [Odwołujący]  dotyczy  zadania  nr  2  w 

zakresie  dostaw  podstawowych  (minimalnych)  o  łącznej  długości  191  100  m  szyn  o  profilu 

49E1 i 60E1 ze stali R260 w odcinkach o długości 70 mb, z przeznaczeniem do zgrzewania 

w  IM  Kraków,  zgodnie  z  Harmonogramem  dostaw  -  załącznikiem  nr  6  do  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  [SIWZ].  W  zakresie  dostaw  opcjonalnych  to  zamówienie 

obejmuje  dostawę  w/w  szyn  za  kwotę  nie  większą  niż  30%  wartości  zamówienia 

podstawowego  netto  podanego  w  ofercie.  Wykonawca  w  odwołaniu  zaskarżył  czynność 

Zamawiającego  polegającą  na  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w 

zakresie  tego  zadania  oraz  czynność  polegającą  na  zakwalifikowaniu  oraz  zaproszeniu  do 

aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 2 także wykonawcę A.P. S.A., a w konsekwencji 

zaskarżył  także  zamiar  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej  w  tym  zakresie  oraz 

zaniechanie odrzucenia oferty A.P. S.A. w zadaniu nr 2. Powyższe czynności jego zdaniem 

zostały podjęte z naruszeniem: 

1)  art.  87  ust.  2  pkt  1  -  3  Pzp  z  uwagi  na  niezasadne  poprawienie  oferty  wykonawcy  A.  w 

sytuacji,  w  której  nie  zostały  spełnione  przesłanki  pozwalające  na  zastosowanie  żadnego  z 

tych przepisów;  

2)  art. 89 ust. 1 pkt 2 lub pkt 6 Pzp z uwagi na ich niezastosowanie, w sytuacji, gdy treść oferty 

złożonej  przez  A.  w  zakresie  zadania  nr  2  była  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  a  w  przypadku 

ewentualnego  zakwalifikowania  zaistniałego  błędu  jako  omyłki  i  jej  poprawienia  -  zawierała 

błąd w obliczeniu ceny;  

3)  art.  87  ust  1  oraz  art.  181  Pzp  z  uwagi  na  przyjęcie,  że  wyjaśnienia  złożone  przez 

wykonawcę A. znajdują podstawę prawną i mogą być przyjęte, pomimo, że zmieniają treści 

oferty;  

4)  art. 91a ust. 1 Pzp z uwagi na wyznaczenie terminu aukcji elektronicznej w zakresie zadania 

nr 2 pomimo braku, co najmniej dwóch niepodlegających odrzuceniu ofert. 

Wykonawca  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności polegających  na: (1) unieważnieniu czynności  wyboru oferty najkorzystniejszej w 

zakresie zadania nr 2; (2) zakwalifikowaniu A. do aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 

2;  (3)  zaproszeniu  A.  do  aukcji  elektronicznej  i  wyznaczeniu  terminu  rozpoczęcia  aukcji 

elektronicznej w zakresie zadania nr 2. Wniósł także, z uwagi na fakt, iż przy rozpatrywaniu 

niniejszego  odwołania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  zostanie  już  prawdopodobnie 

przeprowadzona  aukcja  elektroniczna  w  zakresie  zadania  nr  2,  o  (4)  unieważnienie 

czynności  polegającej  na  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej;  (5)  nakazanie  odrzucenie 

oferty A. w zakresie dotyczącym zadania nr 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub pkt 6 Pzp; 

oraz  (6)  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  w  zakresie 

zadania  nr  2,  jako  oferty  najkorzystniejszej  bez  przeprowadzania  aukcji  elektronicznej. 

Wniósł  także  o  dopuszczenie  dowodu  z  akt  postępowania  przetargowego,  w  tym  SIWZ. 

Ponadto  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  kosztów  postępowania  odwoławczego.    W 

uzasadnieniu odwołania podniósł w szczególności: 

Zamawiający  -  P.P.L.K.  S.A.  z  siedzibą  w  W.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  zgodnie  z  ustawą  Pzp. 

Przedmiotem zamówienia jest dostawa w latach 2017 i 2018 szyn kolejowych ze stali R260 i 

został  on  podzielony  na  trzy  zadania.  W  obszarze  zainteresowania  wykonawcy,  w  ramach 

niniejszego  odwołania,  jest  zadanie  nr  2.  Dowód:  SIWZ.  Pismem  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

Zamawiający  powiadomił  Odwołującego  o  wyniku  postępowania  w  zakresie  zadania  nr  2. 

Oferta  Odwołującego  została  wybrana,  jako  najkorzystniejsza.  Kolejnym  pismem,  także  z 

dnia  9  stycznia  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  zakwalifikowaniu  do 

aukcji  elektronicznej  -  informując  jednocześnie,  że  w  zakresie  zadania  nr  2  -  aukcja 

elektroniczna  nie  zostanie  przeprowadzona.  Oferta  A.  została  odrzucona  przez 

Zamawiającego z uwagi na fakt, że była niezgodna z SIWZ. Dowody: pisma Zamawiającego 

z dnia 9 stycznia 2017 r.: (1) zawiadomienie o wyniku postępowania w zakresie zadania nr 2 

oraz  (2)  informacja  o  zakwalifikowaniu  do  aukcji  elektronicznej.  Wykonawca  A.  M.  pismem 

wniesionym  na  podstawie  art.  181  ust.  2  Pzp,  który  nie  znajduje  w  postępowaniach  o  tej 

wartości  zastosowania,  zawiadomił  Zamawiającego  o  niezgodnej  z  przepisami  Pzp 

zaniechaniu  czynności  i  wniósł  o  powtórzenie  czynności  oceny  ofert  i  nieodrzucenia  oferty 

oraz dopuszczenie go tym samym do aukcji elektronicznej. Dowody: (1) pismo A. z dnia 12 

stycznia 2017 r. oraz (2) oferta tego wykonawcy.   

W następstwie powyższego Zamawiający pismem z dnia 18 stycznia 2017 r. unieważnił na 

podstawie art. 181 ust. 2 Pzp, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 

nr 2. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2017 r. Odwołujący podkreślił, że w 

tej  sprawie  bezsporne  jest,  że  formularz  oferty  ulegał  zmianom  (ostatnia  zmiana 

opublikowana  dnia  18  listopada  2016  r.),  a  A.  M.  złożył  ofertę  w  zakresie  zadania  nr  2  na 

nieprawidłowym  formularzu  przyjmując  nieprawidłową  długość  szyn  bezsprzecznie  wskazał 

na 68.070 m, co miało wpływ na sposób obliczania ceny. Cena została bowiem obliczona dla 

długości  szyn  68.070mb,  a  nie  68.670mb.  Podkreślił,  że  w  okolicznościach  faktycznych  tej 

sprawy  Odwołujący  dopuścił  się  zatem  błędu,  który  to  błąd  stanowi  o  niezgodności  treści 

oferty  Odwołującego  z  treścią  SIWZ  (błędny  zakres  przedmiotu  dostaw  w  stosunku  do 

wymaganego przez Zamawiającego w treści SIWZ). Po pierwsze, w przedmiotowej sprawie 

nie  jest  możliwe  potraktowanie  tego  błędu,  jako  omyłki,  albowiem  w  celu  jego  poprawienia 

konieczne  byłoby  „odgadywanie”  przez  Zamawiającego  rzeczywistej  woli  wykonawcy. 

Jednakże,  nawet  jeśliby  przyjąć,  iż  w  zakresie  łącznej  długości  ww.  szyn  wykonawca  A. 

omyłkowo wpisał 68.070mb zamiast 68.670mb, czyli mamy do czynienia z omyłką pisarską, 

to  poprawieniu  i  tak  nie  podlegałoby  dalsze  wyliczenie  ceny  oferty.  Zamawiający  nie  byłby 

bowiem  uprawniony  do  wykonania  operacji  rachunkowych  polegających  na  przemnożeniu 

prawidłowej ilości metrów szyn 68 670mb x podaną w ofercie cenę za 1metr bieżący (179,43 

zł  netto).  Możliwość  uwzględnienia  konsekwencji  rachunkowych  omyłki  została  przez 

ustawodawcę przewidziana jedynie w przypadku omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 

Pzp,  tj.  omyłki  rachunkowej.  Z  tym  rodzajem  omyłki  z  pewnością  jednak  nie  mamy  do 

czynienia  w  niniejszej  sprawie  (wpisanie  w  treści  formularza  oferty  68.070mb  zamiast  68 

670mb nie wynika bowiem z żadnej operacji matematycznej). W konsekwencji, nawet jeśliby 

uznać,  że  Zamawiający  powinien  poprawić  zaistniałą  w  ofercie  wykonawcy  A.  omyłkę 

polegającą  na  błędnym  wpisaniu  68.070mb  zamiast  68.670mb,  to  i  tak  nie  jest  w  tym 

przypadku  uprawniony  do  przeliczenia  ceny  oferty  w  oparciu  o  prawidłową  ilość  metrów 

szyn.  Reasumując  stwierdził,  że  oferta  A.  w  brzmieniu,  w  jakim  została  złożona  w 

przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jest  niezgodna  z 

treścią  SIWZ  (błędny  zakres  przedmiotu  dostaw  w  stosunku  do  wymaganego  przez 

Zamawiającego),  co  winno  skutkować  jej  odrzuceniem  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp. Natomiast ewentualne potraktowanie tego błędu, jako omyłki prowadzić będzie 

do  błędu  w  obliczeniu  ceny,  co  również  będzie  stanowić  przesłankę  odrzucenia  oferty  (na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wniósł  o  jego  oddalenie,  podnosząc  w 

szczególności: 

W  piśmie  z  dnia  12  stycznia  2017  r.  A.  wskazał,  że  omyłkowo  pozostawił  w  ofercie 

poprzednią wersję parametrów w zakresie ilości 68.070m szyny, co miało jednak nieznaczny 

wpływa  na  sposób  obliczania  ceny.  Cena  została  bowiem  obliczona  dla  długości  szyn 

68.070m,  a  nie  68.670m.  Wykonawca,  podał  również,  że  w  Załączniku  6  - 

„HARMONOGRAMIE  DOSTAW  -  ZADANIE  2"  -  stanowiącym  część  oferty  -  wykonawca  

ostatecznie  określił  oczekiwane  wartości  w  ilości  68.670mb  szyny  o  profilu  60E1  ze  stali 

R260 w zakresie Zadania nr 2, co jednoznacznie wskazywało na to, że faktycznie treść jego 

oferty  odpowiada  treści  SIWZ,  a  wskazane  omyłki  powinny  być  skorygowane  przez 

Zamawiającego. A. na podstawie art. 181 ust. 2 Pzp wniósł o powtórzenie czynności oceny 

ofert i nie odrzucania jego oferty oraz dopuszczenie go tym samym do aukcji elektronicznej. 

W następstwie powyższego, pismem z dnia 18 stycznia 2017 r. unieważnił na podstawie art. 

181 ust 2 Pzp, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 i pismem 

z  dnia  20  stycznia  2017  r.,  poinformował  wykonawcę,  że  po  ponownej  analizie  tej  oferty  w 

zakresie zadania nr 2 - dostawy w roku 2017 na podstawie: 

1.  art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp  poprawił  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją, nie powodujące istotnych zmian treści oferty; 

2.  art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  poprawił  oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem 

konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. 

Wskazując na treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz doktrynę i orzecznictwo stwierdził, że można 

poprawiać omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty - to jest nie ingeruje w 

sposób  istotny  w  treść  oferty.  Dalej m.in.  podał, że  jego  zdaniem  z  tego przepisu  zdaje  się 

wynikać  ogólny  zamiar  ustawodawcy  dopuszczenia  do  oceny  w  postępowaniu  wszystkich 

ofert,  nawet  tych,  które  zawierają  różnego  rodzaju  błędy,  nieścisłości,  byleby  tylko  nie 

prowadziło  to  do  zniekształcenia  woli  wykonawcy  w  zakresie  istotnej  części  jego  oferty. 

Istotność  takiej  omyłki  powinna  być  przez  zamawiającego  oceniona  z  uwzględnieniem  jej 

znaczenia  dla  osiągnięcia  celu,  jaki  przyświecał  wszczęciu  postępowania.  Jeśli  oferta, 

pomimo omyłki, spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta 

-  można  rozważyć  nieistotność  omyłki.  Pojęcie  innej  omyłki  należy  rozumieć  możliwie 

szeroko. Inną omyłką będą zarówno błędy w przygotowaniu oferty i prawidłowym wyrażeniu 

jej  treści,  popełnione  przez  wykonawcę,  jak  i  pominięcia  w  treści  oferty  wynikające  z 

zapomnienia  lub  błędnego  rozumienia  treści  SIWZ.  Dopuszczalne  jest  poprawienie  innych 

omyłek  niemających  charakteru  oczywistego,  jeśli  ich  poprawienie  nie  spowoduje  istotnej 

zmiany  treści  oferty.  Jedynym  ograniczeniem  zakresu  poprawienia  omyłki  jest  skutek  w 

postaci  zmiany  treści  oferty,  która  nie  może  być  zmianą  istotną.  Z  kolei  ocena,  czy 

poprawienie  innej  omyłki  przez  zamawiającego  powoduje  (lub  nie)  istotną  zmianę  w  treści 

oferty,  musi  być  dokonywana  na  tle  konkretnego  stanu  faktycznego.  To,  co  w  ramach 

danego  zamówienia  może  prowadzić  do  istotnej  zmiany  w  treści  oferty,  nie  musi  rodzić 

takiego  efektu  przy  ocenie  ofert  innego  podobnego  zamówienia.  Tym  samym  sprostowaniu 

lub  uzupełnieniu  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  mogą  podlegać  wadliwie 

podane  elementy  kalkulacyjne,  w  tym  ilości  lub  wymiary  dla  poszczególnych  pozycji 

kosztorysowych - zarówno niemające wpływu, jak również mające wpływ na cenę oferty, czy 

to  całkowitą,  czy  cenę  jednostkową,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  z 

ewentualnym  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek.  Istotna 

również jest wiedza zamawiającego o sposobie poprawienia oferty, która powinna wynikać z 

treści  samej  oferty  (np.  porównania  sprzeczności  w  ofercie  zawartych,  oceny  charakteru 

niezgodności,  ustalenia  i  wykorzystania  części  prawidłowych  danych  w  ofercie  zawartych), 

ewentualnie,  jednakże  w  ograniczonym  zakresie,  z  wyjaśnień,  które  zamawiający  może 

uzyskać  od  wykonawcy  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp.    Dalej  podkreślił,  że  nie  ulega 

wątpliwości,  iż  poprawienie  innej  omyłki  musi  stanowić  odzwierciedlenie  złożonego 

oświadczenia  woli  wykonawcy  wyrażonego  w  ofercie  oraz,  że  działania  zamawiającego  nie 

mogą  prowadzić  do  negocjacji  między  stronami  ani  modyfikacji  istotnych  zapisów  oferty. 

Wezwanie  do  wyrażenia  zgody  na  poprawienie  omyłki  powinno  być  w  tym  przypadku 

formalnością,  niepociągającą  za  sobą  konieczności  dalszych  wyjaśnień  treści  oferty.  Tryb 

wyjaśnienia  treści  oferty  sam  w  sobie  nie  stanowi  bowiem  naruszenia  bezwzględnego 

zakazu  prowadzenia  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących 

złożonej  oferty.  Poprawienie  innej  omyłki  w  treści  oferty  poprzedzone  wezwaniem 

wykonawcy do  wyjaśnienia treści oferty nie może jednak powodować  wytworzenia  zupełnie 

odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy. Podał także, że o istotności zmiany w 

treści oferty nie decyduje, czy zmiana ma wpływ na cenę. Taka interpretacja art. 87 ust.2 pkt 

3 Pzp jest nieuprawniona i nie znajduje odzwierciedlenia w przepisie ustawy, albowiem „nie 

sposób  z  góry  wytaczać  omyłek  dotyczących  sposobu  wyrażenia  ceny  oferty  będącej 

koniecznym elementem treści oferty, jako pozostających poza zastosowaniem przepisu art. 

87  ust.  2  pkt  3  Pzp”.  Wskazując  na  orzecznictwo  stwierdził,  że  zakresem  zastosowania 

przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp objęte jest również poprawienie treści oferty w zakresie jej 

ceny,  która  niewątpliwie  stanowi  essentialia  negotii  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, o ile nie powoduje zmiany tej ceny w sposób istotny, a także dotyczy zarówno 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  których  zamawiający  przewidział 

wynagrodzenie  ryczałtowe,  jak  i  tych,  w  których  zamawiający  przewidział  wynagrodzenie 

kosztorysowe. Ponadto spółka A. podała prawidłowe wyliczenia w harmonogramie będącym 

elementem  oferty.  Ponadto  Odwołujący,  czego  nie  wskazuje,  popełnił  analogiczny  błąd  w 

jego  ofercie  na  str.  4  podając  długość  szyn  60E1,  jako  68.070m.  Powyższe,  zdaniem 

zamawiającego,  prowadzi  do  wniosku,  że  omyłka  możliwa  była  do  poprawienia  bez 

wyjaśnień wykonawcy, a do tego ma charakter nieistotny. Podał także, że przepis art. 87 ust. 

2  pkt  2  Pzp,  do  którego  również  odwołuje  się  Odwołujący:  (1)  pozwala  na  poprawienie 

omyłek rachunkowych, jednak wyłącznie wtedy, gdy mają one charakter oczywisty oraz, (2) 

wskazuje  na  poprawienie  omyłki  rachunkowej  "z  uwzględnieniem  konsekwencji 

rachunkowych",  gdyż  oczywiste  jest,  że  jeśli  omyłka  zostanie  popełniona  na  pierwszym 

etapie  obliczeń,  będzie  ona  wpływała  na  błędne  dalsze  działania  wykonawcy  i  to  nie  tylko 

matematyczne,  ale  również  przy  wpisywaniu  kwot  do  innych  części  oferty,  czy  opisywaniu 

ich słownie oraz, że (3) nie tylko dopuszcza poprawianie przez zamawiającego oczywistych 

omyłek  rachunkowych,  ale  wprost  nakazuje  dokonanie  takich  poprawek.  Zdaniem 

zamawiającego,  w  przedmiotowym  postępowaniu  spółka  A.  wskazała  prawidłowe  ceny 

jednostkowe,  które  zastosowała,  co  umożliwiało  Zamawiającemu  poprawienie  omyłki  bez 

zgadywania  intencji  wykonawcy,  czy  też  bez  prowadzenia  z  nim  jakichkolwiek  negocjacji. 

Tym  samym  całość  podnoszonej  w  odwołaniu  argumentacji  nie  znajduje  tak  uzasadnienia 

prawnego, jak i faktycznego. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Zgodnie  z  ustaleniami  Izby  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którego  przedmiotem  jest  „Dostawa  w  latach  2017  i  2018  szyn  kolejowych  ze  stali  R260” 

mają zastosowanie przepisy – ustawy Prawo zamówień publicznych po ich zmianie ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych  ustaw  (Dz.U.2016.1020).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  2016/S 

197-355464 - Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej w dniu 12.10.2016 r. 

W odwołaniu wskazano na naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 

pkt 2 lub pkt 6, a także art. 87 ust 1 oraz art. 181 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 91a ust. 1 

tej ustawy Pzp z uwagi na niezasadne poprawienie oferty wykonawcy A. w sytuacji, w której 

nie zostały spełnione przesłanki pozwalające na zastosowanie żadnego z tych przepisów. 

Rozpoznając  podnoszony  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  2  pkt  1  -  3  ustawy  Pzp  i 

pozostający w związku z tym przepisem – w okolicznościach tej sprawy – zarzut naruszenia 

art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp lub jego pkt 6 Izba, uwzględniając argumentację z odwołania 

ustaliła, że te zarzuty  wnoszący odwołanie  wykonawca oparł na kluczowym twierdzeniu, że 

oferta A. w brzmieniu, w jakim została złożona w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  albowiem  błędny  jest  zakres 

przedmiotu  dostaw  w  stosunku  do  wymaganego  przez  Zamawiającego,  co  zdaniem 

Odwołującego  powinno  skutkować  odrzuceniem  tej  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp, a ewentualne potraktowanie tego błędu, jako omyłki prowadzić będzie do błędu 

w  obliczeniu  ceny,  co  również  będzie  stanowić  przesłankę  odrzucenia  oferty  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Zdaniem Izby ta argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie.  

Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca odwołanie, jeżeli: „2) 

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem 

art. 87 ust. 2 pkt 3”.  

Odwołujący  kwestionując  czynność  poprawienia  omyłki  w  formularzu  oferty 

wykonawcy  A.  i  wskazując  na  art.  89  ust.1  pkt  2  Pzp  w  argumentacji  nie  uwzględniał 

wskazanego tym przepisem zastrzeżenia [art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp], podkreślając tylko błędny 

zakres  przedmiotu  dostaw  w  stosunku  do  wymaganego  specyfikacją  oraz  stwierdzając,  że 

potraktowanie  tego  błędu,  jako  omyłki  prowadzić  będzie  do  błędu  w  obliczeniu  ceny,  co  z 

kolei będzie stanowić przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy 

Pzp. 

W myśl wskazanego art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, Zamawiający poprawia w ofercie: 

„3) inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  (…),  zawiadamiając  o  tym 

[niezwłocznie] wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

W  tej  sprawie  niewątpliwie  Formularz  oferty  z  oznaczeniem  „zmiana”  w  zakresie 

zadania  2  w  punkcie  II  w  ramach  dostawy  w  roku  2017  wskazuje  w  odniesieniu  do  kabla 

60E1 na jego łączną długość: 60.070 mb w miejsce wymaganej specyfikacją po jej zmianie z 

dnia 18.11. 2016 r. w odpowiedzi na pytanie [nr 28] - 68.670 mb. W tym miejscu Izba zwraca 

uwagę,  że  odpowiadając  na  pytanie,  które  pochodziło  od  wykonawcy  A.,  Zamawiający 

przyznał,  że  w  tym  Formularzu  nastąpiła  oczywista  omyłka  pisarska,  którą  poprawił  we 

wskazany w pytaniu sposób oraz podał stronę internetową, na której znajduje się w zakładce 

SIWZ/WZ  plik  o  nazwie”2.  FORMULARZ  OFERTY  –  ZMIANA_17.11.”.  Chociażby  ta 

okoliczność uprawniała Zamawiającego do przyjęcia, że w tej pozycji Formularza doszło do 

innej  omyłki,  polegającej  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją,  która  w  żadnym  wypadku 

nie  mogła  być  interpretowana  inaczej,  jako  oczywista  omyłka  popełniona  tym  razem  przez 

zgłaszającego  pytanie  wykonawcę,  nieoddająca  rzeczywistej  woli  tego  wykonawcy,  [jako 

autora  zapytania]  w  chwili  składania  spornego  oświadczenia.  Powyższe  stanowisko 

potwierdza  także  Harmonogram  dostaw,  stanowiący  element  oferty,  który  w  zakresie  roku 

2017  opracowany  został  przez  A.  zgodnie  z  wymaganą  łączną  długością  kabla  60E1.  Izba 

stwierdza  dalej,  że  poprawienie  innej  omyłki,  w  rozumieniu  art.  87  ust.  Pkt  3  ustawy  Pzp, 

może prowadzić do zmiany ceny oferty jednakże, która nie powoduje wytworzenia  zupełnie 

odmiennego,  nowego  oświadczenia  woli  wykonawcy,  w  przedmiocie  oferowanego 

ś

wiadczenia.  Przepis  art.  87  ust.2  pkt  3  Pzp  nie  wyłączył  omyłek  dotyczących  sposobu 

wyrażenia  ceny  oferty,  będącej  istotnym  elementem  treści  oferty.    Stąd  też  w  ocenie  Izby 

zakresem  zastosowanie  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  objęta  jest  również  możliwość 

poprawienia treści oferty w zakresie jej ceny, z zastrzeżeniem jak powyżej, że nie powoduje 

to zmiany tej ceny w sposób istotny, która niewątpliwie stanowi essentialia negotii umowy w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Istotność  tej  zmiany  w  argumentacji  zarzutu  nie  była 

podnoszona  w  odwołaniu.  Tym  samym  tej  okoliczności  nie  można  było  uznać  za  błąd  w 

obliczeniu ceny, na której to okoliczności skupia się argumentacja odwołania i wskazywana 

w  konsekwencji  podstawa  odrzucenia  tej  oferty.  Izba  zwraca  także  uwagę,  że  o  dokonanej 

czynności  poprawienia  omyłki  wykonawca  A.  został  powiadomiony  w  piśmie  z  dnia 

20.01.2017  r.  i  ta  czynności  nie  została  przez  wykonawca  zakwestionowana.  Tylko  brak 

zgody  –  w  myśl  art.  89  ust.1  pkt  7a  ustawy  Pzp  –  wyrażonej  w  zakreślonym  ustawą  Pzp 

terminie – stanowiłby podstawę odrzucenia oferty tego wykonawcy.   

Izba nie uwzględniając także zarzutu naruszenia art. 87 ust 1ustawy Pzp w związku 

ze  wskazywanym  art.  181  ustawy  Pzp  stwierdza,  że  w  istocie  art.  181  ust.1  ustawy  Pzp 

znajduje  zastosowanie  w  postępowaniach,  w  których  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Jednakże nie stanowi 

to  przeszkody,  aby  wykonawca  w  terminie  przewidzianym  do  wniesienia  odwołania 

poinformował  zamawiającego  o  niezgodnej,  jego  zdaniem,  z  przepisami  ustawy  czynności 

podjętej przez tego zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której jest zobowiązany na 

podstawie  ustawy.  W  przypadku  uznania  zasadności  przekazanej  informacji  zamawiający 

powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców  w 

sposób przewidziany  w  ustawie dla tej czynności. Fakt wadliwego wskazania art. 181 ust.1 

Pzp  nie  czyni  podjętych  czynności  nieważnymi.  Zamawiający  przede  wszystkim,  przed 

udzieleniem  zamówienia  powinien  zweryfikować  podjęte  czynności,  celem  usunięcia 

zauważonych  nieprawidłowości,  będących  skutkiem  jego  działania  lub  zaniechania.  Pismo, 

które skierował wykonawca A. w powołaniu na art. 181 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, informujące o 

niezgodnej,  zdaniem  wykonawcy,  z  przepisami  Pzp  zaniechaniu  czynności  z  wnioskiem  o 

ponowną  ocenę  jego  oferty  i  w  konsekwencji  o  jej  nieodrzucanie  –  można  traktować,  jako 

sygnalizowanie  zamawiającemu  nieprawidłowości,  jednakże  niewiążące  zamawiającego, 

nawet  w  przypadku,  gdyby  jego  działania  stanowiły  naruszenia  prawa  Pzp.  Pozytywna 

reakcja,  w  tym  przypadku  uchylenie  dotychczasowych  czynności  i  ich  powtórzenie  z 

zastosowaniem  procedur  przewidzianych  ustawą  Pzp,  nie  może  być  kwalifikowana,  jako 

naruszająca  przepisy  tej  ustawy  i  postrzegana,  jako  prowadzenie  nieuprawnionych 

negocjacji prowadzących do zmiany treści oferty.  

W  konsekwencji  powyższych  ustaleń,  także  wskazywany  w  odwołaniu  zarzut 

naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp, dotyczący wyznaczenia terminu aukcji elektronicznej 

w  zakresie  zadania  nr  2  nie  zasługuje  na  uwzględnienie,  albowiem  w  konsekwencji 

Zamawiający uzyskał w wyniku ponownej oceny dwie niepodlegające odrzuceniu oferty. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art. 

192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  3  w  zw.  z  §  3  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).   

Przewodniczący: 

………………………………