KIO 1870/17 WYROK dnia 26 września 2017 r.

Stan prawny na dzień: 29.11.2017

Sygn. akt: KIO 1870/17 

WYROK 

z dnia 26 

września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

25  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  września  2017  r.  przez 

wykonawcę Skanska S.A. w Warszawie 

postępowaniu prowadzonym przez Województwo Łódzkie, Zarząd Dróg Wojewódzkich 

w Łodzi z siedzibą w Łodzi 

przy  udziale  wykonawcy  Euro

via  Polska  S.A. w  Bielanach  Wrocławskich,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Skanska S.A. w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Skanska S.A. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 

gr 

poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza  od  Skanska  S.A.  w  Warszawie  na  rzecz  Województwa  Łódzkiego, 

Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi z siedzibą w Łodzi kwotę 3.600 zł 00 gr 

(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      ………………….… 


Sygn. akt: KIO 1870/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Województwo Łódzkie, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi z siedzibą 

w  Łodzi  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego 

przedmiotem jest 

„rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 703 na odcinku Chruślin-Brzozów”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 27 kwietnia 2017 r., nr 2017/S 082-157723. 

29  sierpnia  2017 

r.  zamawiający  przesłał  wykonawcy  Skanska  S.A.  w  Warszawie, 

zwanemu 

dalej  „odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  Eurovia  Polska  S.A.  w  Bielanach  Wrocławskich,  zwanego  dalej 

„przystępującym”. 

Wobec: 

czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 

2)  zaniechania  prze

z  zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

przystępującego, 

zaniechania czynności wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 

ust. 1 Pzp 

odwołujący wniósł 8 września 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  przepisu  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  przeprowadzenie  post

ępowania  w  sposób  nie 

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów Pzp,  

2)  art. 89 ust.  1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty 

przystępującego wobec 

faktu,  iż  z  wyjaśnień  przystępującego  wynika,  że  oferta  tego  wykonawcy  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”), 

3)  art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w z

wiązku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 26 czerwca 2003 r. Dz. U. Nr 153, poz. 

1503)  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępującego  wobec  faktu,  iż  z  wyjaśnień  przystępującego  wynika,  iż  złożenie 

oferty 

przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  zaoferowanie  rażąco  niskich  cen  i  dokonanie 

niedo

zwolonej inżynierii cenowej, 

4)  art.  90  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny podczas, gdy oferta przystępującego budzi 


wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami 

określonymi przez zamawiającego, a tym samym zawiera rażąco niską 

cenę.  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  okoliczności 

p

rzywołanych w odwołaniu, 

3)  odrzucenia oferty 

przystępującego, 

wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania,  w  odniesieniu  do  zarzutu  niezgodności  oferty 

przystępującego z treścią SIWZ odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 8 sierpnia 2017 

r.  wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  w 

zakresie  wysokości  cen  jednostkowych  dla  zbliżonych  wartościowo  pozycji  62  („Warstwa  z 

gruntu  stabilizowanego  spoiwem  hydraulicznym  C  1,5/2.0  wykon

ywana  sprzętem 

mechanicznym,  grubość  warstwy  po  zagęszczeniu  15  cm)  i  63  („Warstwa  z  gruntu 

stabilizowanego  spoiwem  hydraulicznym  C  1,5/2.0  wykonywan

a  sprzętem  mechanicznym 

pod konstrukcję jezdni, grubość warstwy  po  zagęszczeniu 30  cm”).  Zdaniem  odwołującego 

w

yjaśnienia udzielone przez przystępującego 16 sierpnia 2017 r. wskazują na niezgodność 

oferty tego wykonawcy z SIWZ. 

Odwołujący  podniósł,  że  wycena pozycji  62 i  63  powinna być  dokonana  zgodnie ze 

specyfikacją przekazaną przez zamawiającego nr SST D.04.05.01 „Podbudowa i ulepszone 

podłoże  z  gruntów  stabilizowanych  spoiwem  drogowym  lub  cementem”.  W  pkt  1.3  tej 

specyfikacji  określony  został  zakres  rzeczowy  wykonania,  tj.  wzmocnienie  z  kruszywa 

stabilizowanego  cementem  klasy  C  1

,5/2,0  wraz  z  pielęgnacją.  Jednakże  jak  to  wynika  z 

wyjaśnień przystępującego z dnia 16.08.2017 odnośnie ceny jednostkowej dla poz. 62 i 63, 

przystępujący  przyjął  do  wykonania  materiał  niezgodny  z  SST  i  projektem  budowlanym  i 

wykonawczym. 

Przystępujący  przyjął  bowiem  jako  materiał  stabilizację  Rm  =2,5  MPa  w 

cenie  jednostkowej  65  zł/m

,  na  którą  przedstawił  ofertę  cenową  z  Wytwórni  Betonów 

Towarowych  X-bet  Sp.  z  o.o.  Zgodnie  z  SST  nr  D.04.05.01,  kosztorysem  ofertowym, 

projektem  budowlanym  i  wykonawczym  z

amawiający  wymagał  zastosowania  mieszanki 

związanej cementem C1,5/2.0. Na ten materiał przystępujący też przedstawił ofertę cenową 

wytwórni betonowej w wysokości 85 zł/m

. Jak widać jednak w wyjaśnieniach przy wyliczeniu 

ceny  jednostkowej  dla  poz.  62  i  63  przyjęto  materiał  tańszy  o  gorszych  parametrach  nie 

sp

ełniający  wymagań  SST  i  dokumentacji  projektowej.  Powyższe  oznacza,  że  łącznie  dla 

96902,3 m

przystępujący zaoferował produkt niezgodny ze specyfikacją.  

Odwołujący  wywiódł,  że  koszt  materiału  podany  w  wyjaśnieniach  w  poz.  62  to  9,75 

zł/m

przeliczając na m

(tj. 9,75 zł/m

podzielone 0,15 cm grubości) = 65 zł/m

. Jest to cena 


stabilizacji  2,5  MPa  opi

sana  w  ofercie Wytwórni  Betonu  Towarowego  X-bet  sp.  z  o.  o.,  co 

zatem  potwierdza  mając  na  uwadze  dołączoną  ofertę  X-  Bet,  iż  przystępujący  zaoferował 

materiał niezgodny ze specyfikacją.  

Podobnie  wygląda  to  w  zakresie  kalkulacji  pozycji  63.  Z  wyjaśnień  przystępującego 

wyni

ka  bowiem,  że  wykonawca  ten  przyjął  do  wykonania  materiał  niezgodny  z  SST, 

projektem  budowlanym  i  wykonawczym. 

Przystępujący  przyjął  bowiem  jako  materiał 

s

tabilizacje Rm=2,5 MPa w cenie jednostkowej 65 zł/m

na którą przedstawił ofertę cenową z 

Wytwórni Betonów Towarowych X-bet Sp. z o.o. Zgodnie z SST nr D.04.05.01, kosztorysem 

ofertowym,  projektem  budowlanym  i  projektem  wykonawczym  z

amawiający  wymagał 

zastosowania  mies

zanki  związanej  cementem  C  1,5/2.  Na  ten  materiał  przystępujący  też 

przedstawił ofertę cenową wytwórni betonowej w wysokości 85 zł/m

. Jak to wynika jednak z 

wyjaśnień  przy  wyliczeniu  ceny  jednostkowej  dla  poz.  63  przyjęto  jednak  materiał  tańszy  o 

gorszych  parametrach  i  n

ie  spełniający  wymagań  SST  i  dokumentacji  projektowej.  Koszt 

materiału podany w wyjaśnieniach w poz. 63 to 19,50 zł/m

przeliczając na m

tj. 19,5 zł/m

podzielone  0,30 

m  grubości)  =  65  zł/m

  .  Jest  to  cena  stabilizacji  Rm=2,5  MPa  opisana  w 

ofercie Wytwórni Betonu Towarowego X-bet sp. z o. o. W wycenie przystępującego dla tych 

dwóch pozycji razem brakuje ponad 600 tysięcy zł na materiał określony w SST i projekcie. 

Jednakże brak tych 600 tysięcy złotych nie może być konwalidowany, bowiem nie chodzi tu 

o  niedoszacowanie 

oferty,  ale  o  zaoferowanie  innego  materiału  niezgodnego  z  SIWZ. 

Kwestia  wyceny  jest  tylko 

kwestią  wtórną,  aczkolwiek  pokazującą,  najpierw  poprzez 

wyjaśnienia  przystępującego,  później  przez  ofertę  X-  Bet,  iż  zaoferowano  materiał  tańszy  i 

niezgodny z SIWZ. 

Odwołujący  wskazał,  że  na  rynku  funkcjonują  dwa  systemy  klasyfikacji  mieszanek 

s

tabilizowanych  spoiwem  (cementem).  Starszy  system  klasyfikacji  opierał  się  na  podaniu 

zakresu  wytrz

ymałości:  od  minimalnej  która  już  spełnia  klasę  do  maksymalnej  -  powyżej 

której mieszanka już nie spełnia wymagań (badania po 28 dniach). Badania prowadzone dla 

próbek  walcowych  o  wysokości  równej  średnicy  podstawy.  Przytoczył  fragment  „Katalogu 

Typowych  K

onstrukcji  Nawierzchni  Podatnych  i  Półsztywnych  oraz  fragment  normy  PN-S-

Nowszy  system  (według  którego  sformułowano  wymagania  SST)  opiera  się  na 

deklarowaniu  wymaganej  wytrzymałości  po  28  dniach  dojrzewania.  Zgodnie  z 

obowiązującym  dokumentem  „Mieszanki  Związane  Spoiwem  Hydraulicznym  do  dróg 

krajowych WT 5 Wymagania Techniczne stanowiącym dokument wdrażający dla norm serii 

en-14227-

1.5  klasyfikacji  pod  względem  wytrzymałości  dokonuje  się  poprzez  podanie 

oznaczenia dwuliczbowego poprzedzonego literą „C”. Różnica w wymaganiu (obie Iiczby po 

literze C) wynika z dopuszczalnego prowadzenia badań na próbkach o różnym kształcie. Dla 

próbek  o  wysokości  zbliżonej  do  średnicy  podstawy  (najbardziej  typowy  kształt  próbek) 


obowiązuje wymaganie wyrażone drugą liczbą. Dla próbek o wysokości dwukrotnie większej 

od  podstawy  obowiązuje  wymaganie  wyrażone  poprzez  pierwszą  liczbę.  Obie  liczby 

oznaczają  minimalną  wytrzymałość  na  ściskanie  dla  danego  typu  próbek.  Przytoczył 

wymagania  tablicy  3  lp.  1  szczegółowej  specyfikacji  technicznej  04.05.01  i  wywiódł,  że 

wymagania te są zgodne z tym systemem klasyfikacji mieszanek.  

Odwołujący  wywiódł,  że  zgodnie  z  powyższymi  wymaganiami  szczegółowej 

specyfikacji t

echnicznej, minimalne wymaganie dla wytrzymałości na ściskanie po 28 dniach 

dojrzewania  dla  mieszanki  zdefiniowanej  C  1

,5/2,0  wynosi  minimum  2,0  MPa.  Według 

przedstawionych  przez 

przystępującego  wyjaśnień  cena  w  kosztorysie  ofertowym  dotyczy 

mieszanki  opisanej  w

edług  starszej  klasyfikacji  przedstawionej  w  „Katalogu  Typowych 

Ko

nstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych” oraz PN-S 96012 jako Rm=2,5 MPa co 

oznacza,  że  po  28  dniach  dojrzewania  musi  ona  charakteryzować  się  wytrzymałością  w 

zakresie 1,5 MPa - 

2,5 MPa. Czyli już mieszanka charakteryzująca się wytrzymałością po 28 

dniach 1,5 M

Pa spełnia kryteria klasy Rm = 2,5MPa, czyli w praktyce może być przedmiotem 

obrot

u  pod  marką  „Rm=  2,5  MPa”.  Podsumowując  powyższe  wyjaśnienia  odwołujący 

podkreślał,  że  przyjęty  przez  przystępującego  do  oferty  materiał  w  postaci  stabilizacji 

Rm=2,5 MPa ma minimaln

ą wytrzymałość na poziomie 1,5 MPa, podczas gdy zamawiający 

wymaga

ł  wykonania  warstwy  z  materiału,  dla  którego  minimalna  wytrzymałość  wynosi  2,0 

MPa,  charakterystyczny  dla  mieszanki  C  1,5/2.  W  praktyce  wyceniona  przez 

przystępującego  mieszanka  może  być  produkowana  o  wytrzymałości  mniejszej  o  25%  niż 

minimalne wymaganie z

amawiającego.  

Odwołujący podniósł także, że materiał oferowany przez przystępującego nie spełnia 

wymagań  SIWZ  dla  materiałów  wsadowych  do  produkcji  stabilizacji.  Zgodnie  z 

postanowieniami  dokumentacji  projektowej  (s

zczegółowa  specyfikacja  techniczna)  do 

produkcji mieszanki należy stosować materiał o precyzyjnie wyspecyfikowanym uziarnieniu i 

właściwościach. Przywołał fragment pkt 1.4.1. i pkt 6 ST  D.04.05.01. Odwołujący  wywiódł, 

że  według  przedstawionych  przez  przystępującego  wyjaśnień  wraz  załączoną  ofertą  z 

wytwórni  betonowej,  cena  w  kosztorysie  ofertowym  dotyczy  mieszanki  opisanej  według 

starszej  klasyfikacji  przedstawionej 

w  „Katalogu  Typowych  Konstrukcji  Nawierzchni 

Podatnych i Półsztywnych” oraz PN-S 96012 jako Rm 2,5 MPa dla której nie są formułowane 

tak  rygorystyczne  wymagania  dotyczące  materiałów  wsadowych.  Zamieszczone  w  PN-S 

96012  wymagania  dla  gruntów  mają  charakter  zaleceń  a  decydującym  kryterium  jest 

uzyskani

e  zakładanych  dla  danej  klasy  minimalnych  wytrzymałości  na  ściskanie.  Fragment 

punktu  2  PN-S96012: 

Decydującym  sprawdzianem  przydatności  gruntu  do  stabilizacji 

cementem są wyniki wytrzymałości na ściskanie próbek gruntu stabilizowanego. Odwołujący 

argument

ował,  że  do  produkcji  materiału  oferowanego  przez  przystępującego  można 

wykorzystać  praktycznie  każde  kruszywo  lub  grunt,  byle  zakładana  w  recepcie  minimalna 


wytrzymałość na ściskane została osiągnięta. Wywiódł, że jest to sprzeczne z wymaganiami 

zamawiającego,  który  wskazał,  że  do  wykonania  pozycji  62  i  63  należy  użyć  mieszanki  C 

wyprodukowane  z  kruszywa  lub  gruntu  spełniającego  wymagania  SST  w  tym  w 

szczególności  punktów  1.4.1,  2.1  oraz  6  SST  04.05.01.  Odwołujący  podnosił,  że  do 

przygotowania takiej mieszanki nie wystarczy jakiekolwiek kruszywo. Konieczne jest bowiem 

stworzenie  konkretnej  receptury  o  odpowiednim  uziarnieniu.  Zaoferowany  przez 

przystępującego  materiał  tych  wymagań  nie  zakłada,  co  oznacza,  że  jest  on  gorszy 

jakościowo,  a  w  związku  z  tym  niezgodny  z  SIWZ.  O  znaczeniu  jakie  zamawiający 

przywiązuje  do  jakości  mieszanki  świadczy  zmiana  treści  SST  w  trybie  udzielonych 

wyjaśnień. Zamawiający wykreślił możliwość zaakceptowania innego kruszywa  do produkcji 

stabilizacji  na  podstawie  uznaniowej  decyzji  i

nżyniera.  Przywołał  fragment  punktu  2.1  SST 

04.05.01  w  wersji  pierwotnej  przed  zmianami  wynikającymi  z  wyjaśnień  zamawiającego  a 

także  fragment  punktu  2.1  SST  04.05.01  w  wersji  po  14.06.2017,  uwzględniającej  zmiany 

wynikające z wyjaśnień zamawiającego.  

W kolejnej części odwołania odwołujący podniósł, że wycena dokonana dla pozycji 62 

i 63 jest niezgodna z SIWZ, albowiem nie 

spełnia wymagań wyraźnie wskazanych w punkcie 

15 instrukcji dla w

ykonawców tomu I SIWZ, w którym wskazuje się, że wykonawca w cenie 

oferty  powinien  ująć  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  robót,  w  szczególności 

wynikające  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  formularza  wyceny  ofertowej  i  postanowień 

umowy,  a  także,  że  ceny  jednostkowe  powinny  być  realne  i  muszą  stanowić  sumę 

wszystkich planowanych do poniesienia 

kosztów dla tej pozycji. Wyraźnie stanowi się także, 

że elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji i związanych z tym kosztów nie 

można przenosić do innych pozycji formularza wyceny ofertowej. Zwracał na to uwagę sam 

z

amawiający  w  skierowanym  do  przystępującego  wezwaniu  do  wyjaśnień  treści  złożonej 

oferty.  Jednakże  z  wyjaśnień  udzielonych  przez  przystępującego  wprost  wynika,  że 

kalkulacja  dokonana  przez  tego  wykonawcę  cen  jednostkowych  dla  pozycji  nr  62  i  63  jest 

niezgodna z SIWZ, zaniżona co w konsekwencji stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji 

zmierzający  do  pozyskania  zamówienia  publicznego  przez  przystępującego  kosztem 

pozostałych  wykonawców  oraz  samego  zamawiającego,  który  poniesie  większe  niż 

wskazane  w  ofercie 

przystępującego koszty  realizacji  zamówienia.  Odwołujący  wywiódł,  że 

sposób  kalkulacji  przyjęty  przez  przystępującego  powoduje,  że  w  wycenie  tych  dwóch 

pozycji  razem  brakuje  ponad  600.000  zł  na  materiał  określony  w  SST  i  dokumentacji 

projektowej,  c

o  jednak  jest  elementem  wtórnym  wobec  faktu,  iż  zaoferowano  materiał 

niezgodny ze specyfikacją. Odwołujący wskazał, że w wezwaniu zamawiającego do złożenia 

wyjaśnień  sam  zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  cena  wykonania  poz.  63  za  dwukrotnie 

grubszą warstwę niż w poz. 62 dotyczy tego samego asortymentu robót a różni się w ofercie 


przystępującego  zaledwie o  0,64 gr.  Przystępujący  w  swoich  wyjaśnieniach nie  przedstawił 

jednakże  żadnych  szczegółowych  wyliczeń,  czy  też  innego  rodzaju  tłumaczenia 

pokazującego dlaczego wycena poz. 62 (gr. 15 cm) jest prawie identyczna jak wycena poz. 

63  (gr.  30  cm).  Przy  stałej  cenie  materiału,  (zgodnie  z  załączoną  do  wyjaśnień 

przystępującego  ofertą  z  Wytwórni  Betonu  Towarowego  X-Bet  sp.  z  o.  o.),  tym  samym 

narzutem marży i kosztów (zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego) jedyną zmienną, która 

została przedstawiona w wyjaśnieniach jest:  

poz.  62  gr.  15  cm  - 

Transport  z  betoniarni,  ułożenie,  zagęszczenie  warstwy,  pielęgnacja 

warstwy 

– cena 16,13 zł/m

Poz.  63  gr.  30  cm  -  Transport  z  be

toniarni,  ułożenie,  zagęszczenie  warstwy,  pielęgnacja 

warstwy 

– cena 6,95 zł/m

Odwołujący  argumentował,  że  koszt  transportu  materiału  z  betoniarni  (X-Bet)  na 

miejsce wbudowania dla obydwu tych pozycji jest taki sam. 

Wywiódł, że w otrzymanej ofercie 

cenowej  od  firmy  X-Bet  dla  o

dwołującego  na  tę  samą  inwestycję  cena  transportu  1  m

wynosi  32  zł/m

Argumentował,  że  w  związku  z  tym  że  w  poz.  63.  (gr.  30  cm)  ilość 

potrzebnego  materiału  jest  dwukrotnie  większa  w  stosunku  do  poz.  (gr.  15  cm)  koszt 

transportu po

winien przedstawiać się następująco:  

Poz. 62 gr. 15 cm - 

Transport z betoniarni, 32 zł/m

* 0,15 m grubości = 4,8 zł/m

Poz. 63 gr. 30 cm - 

Transport z betoniarni, 32 zł/m

* 0,30 m grubości = 9,6 zł/m

Odwołujący zaznaczył, że cena za transport dokonywany siłami własnymi z betoniarni 

na budowę, który z założenia powinien być tańszy i wyniósłby w przybliżeniu ok. 10% mniej 

ni

ż  ww.  wartości  również  nie  została  ujęta  w  cenie  wskazanej  przez  przystępującego,  a 

zatem  mamy  do 

czynienia  zarówno  z  rażąco  niską  ceną,  jak  i  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  poprzez  zao

ferowanie  przedmiotu  zamówienia  po  cenach  jednostkowych. 

Analizując  dalej  cenę  samego  ułożenia,  zagęszczenia  warstwy,  pielęgnacji  warstwy 

opierając się na Sekocenbud kw. II r. 2017 wskazywał, że koszty wykonania warstwy gr 30 

cm są prawie dwukrotnie wyższe niż wykonanie warstwy gr. 15 cm i wynoszą około: poz. 62 

gr. 15 cm - 

7,67 zł/m

, a poz. 63 gr. 30 cm - 

14,32 zł/m

Biorąc zatem pod uwagę wszystkie 

elementy 

składowe  pozycji  62  i  63  koszt  wykonania  każdej  z  elementów  składowych  tych 

pozycji dla grubości 30 cm jest prawie dwukrotnie większy niż dla pozycji 62 dla grubości 15 

cm. 

Odwołujący przedstawił w tym zakresie zestawienie tabelaryczne. Odwołujący podniósł, 

że w wyjaśnieniach przystępujący przedstawił jednak dla poz. 62. grubości 15 cm prawie trzy 

razy  większą  cenę  za  transport  i  robociznę  niż  wykonanie  tożsamej  poz.  63  o  gr.  30  cm. 

Zakres prac związanych z wykonaniem pozycji 62 i 63 jest tożsamy. Jedyna różnica polega 

na  innej  grubości  wykonanej  warstwy,  a  co  za  tym  idzie  zakupu  i  transportu  dwa  razy 

większej  ilości  materiału.  Wycena  dokona  przez  przystępującego  jest  zatem  niezgodna  z 

SIWZ.  Nie  jest  bowiem  realna  dla  konkretnych  pozycji,  nie  ujmuje  sumy  wszystkich 


planowanych  do  poniesienia  kosztów  dla  ww.  pozycji.  Z  powyższego  również  wynika,  że 

doszło  do  przeniesienia  elementów  składowych  ceny  jednostkowej  i  związanych  z  nią 

kosztów  (z  pozycji  63  do  pozycji  62),  mimo  takiego  zakazu  w  SlWZ.  Podkreślał,  iż  nawet 

przeniesienie  kosztów  z  pozycji  63  do  62  nie  powoduje,  że  cena  jednostkowa  w  zakresie 

kalkulacji transportu nie jest rażąco niska. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego,  której 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  odwołujący  podniósł,  że  w  ofercie 

przyst

ępującego  ma  miejsce  niezgodne  z  dobrymi  obyczajami  i  zasadami  współżycia 

społecznego  manipulowanie  cenami.  Zdaniem  odwołującego  świadome  działania 

przystępującego  powodują,  że  oferowane  poszczególne  ceny  jednostkowe  są  sztucznie 

zawyżane bądź zaniżane w celu uzyskania niezgodnej z zasadami współżycia społecznego 

przewagi  konkurencyjnej.  Wyjaśnienia  zamieszczone  w  pierwszej  części  odwołania 

wskazują, że przystępujący dopuścił się także czynu nieuczciwej konkurencji. Cena podana 

przez 

przystępującego  dla  pozycji  63  zawiera  znacznie  zaniżone  wartości  w  zakresie 

transportu, jeśli zaś chodzi o materiał, to przy wymaganiu przez zamawiającego materiału o 

parametrach  wskazanych  w  SIWZ,  cena  podana  przez 

przystępującego  również  jest 

nierealna  i  znacznie 

zaniżona.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  cena  w  przedmiotowym 

postępowaniu stanowi kryterium oceny ofert o największej wadze (60%) wszystkie działania 

przystępującego  miały  na  celu  takie  ukształtowanie  ceny  ofertowej  by  zamawiający  wybrał 

ofertę tego wykonawcy. Zatem ukształtowanie ceny jednostkowej na poziomie rażąco niskim 

dla  pozycji  63  wskazuje,  iż  mamy  do  czynienia  z  czynem  nieuczciwej  konkurencji  przez 

zaniżanie  cen  jednostkowych  i  oferowanie  cen  dumpingowych,  co  de  facto  stanowi 

przesłankę  odrzucenia  oferty,  jako  rażąco  niskiej.  Odwołujący  argumentował,  że  z 

przekazanej przez z

amawiającego dokumentacji geologicznej projektu można przypuszczać, 

że  ilości  przedmiarowe  opisane  przedmiotem  zamówienia  mogą  być  inne.  Z  analizy 

dokumentacji,  wizji  w  terenie  i  doświadczenia  odwołującego  w  skrajnym  przypadku  ilości 

wykonania poz. 62 grubości 15 cm i poz. 63 grubości 30 cm będą wyglądać następująco: 

Poz. 62: ilość kosztorysowa: 7.216,30, ilość z analizy odwołującego: 91.000,00 

Poz. 63: ilość kosztorysowa 89.686,00, ilość z analizy odwołującego 5.903,30. 

Odwołujący  zapowiedział  złożenie  na  rozprawie  analizy  profilu  geologicznego,  na 

podstawie której można zakładać inne ilości do wykonania w pozycjach 62 i 63. Odwołujący 

wywiódł, że przystępujący zawyżając zatem cenę pozycji 62, której wykonanie powinno być 

jednak  przynajmniej  o  połowę  tańsze  oraz  zaniżając  cenę  pozycji  63  doprowadził  do 

sztucznego zaniżenia własnej oferty o ponad 2,3 mln zł. Odwołujący argumentował, że cena 

przystępującego dla pozycji 62 to 29,41 zł/m

, zaś dla pozycji 63 wynosi 30,05 zł/m

. Różnica 

w  cenach 

jednostkowych  pomiędzy  tymi  dwiema  pozycjami  w  stosunku  do  średniej  ceny  z 


ofert  pozostałych  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  (z 

wyłączeniem  oferty  złożonej  przez  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  którego  oferta 

została zastrzeżona jak zawierająca tajemnicę przedsiębiorcy) wynosi dla pozycji 62 - 19,73 

zł/m

,  zaś  dla  pozycji  63  odpowiednio  40,53  zł/m

.  Taka  różnica  pokazuje,  że  cena  za 

wykonanie warstwy o grubości 30 cm powinna być dwa razy droższa od ceny za wykonalnie 

warstwy  o  grubości  15  cm.  Roboty  objęte  tymi  dwiema  pozycjami  są  istotne  z  punktu 

widzenia  realizacji  całej  inwestycji,  ponieważ  konieczne  jest  zapewnienie  stabilności 

konstrukcji drogowej. Zakres tych pozycji stan

owi 11% wartości całych robót drogowych. Nie 

jest możliwe zatem by ceny tych dwóch pozycji były tak zbliżone do siebie. Przyjmując nawet 

bowiem  do  wyceny  zbliżoną  wartość  robocizny  dla  obu  pozycji,  kluczowym  elementem 

cenotwórczym  jest  przecież  materiał  i  transport,  którego  ilość  powinna  być  dwukrotnie 

większa  lub  mniejsza  w  zależności  od  grubości  warstwy,  co  z  kolei  powinno  kształtować 

ceny  dla  ww.  pozycji  w  ten  sposób,  że odpowiednio warstwa o gr.  15  cm  powinna być  ok. 

dwa razy tańsza od warstwy o grubości 30 cm i odwrotnie. Wydaje się zatem, że cena dla 

pozycji  62  wykonania  warstwy  o  grubości  15  cm  jest  w  ofercie  przystępującego 

przeszacowana,  zaś  dla  pozycji  63  niedoszacowana.  Z  analizy  ofert  pozostałych 

wykonawców wynika, że wycenili oni te dwie pozycje w sposób porównywalny i zakładający 

realizację  obu  warstw  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego.  W  przypadku  zaś  wyceny 

dokonanej przez 

przystępującego można przyjąć, że wykonawca ten w sposób niezgodny z 

uczciwymi praktykami rynkowymi dokonuje wyceny  ww. p

ozycji, tak by jego oferta stała się 

bardziej konkurencyjna i jednocześnie przy założeniu wykonania jedynie warstwy o grubości 

15 cm na całej długości odcinka, tak by uzyskać więcej niż w przypadku realizacji tych robót 

zgodnie z SIWZ i opisem przedmiotu z

amówienia. 

Podkreślał,  że  zgodnie  z  postanowieniami  urnowy  dla  przedmiotowego  zadania 

rozliczanie  za  wykonanie  robót  następować  będzie  w  oparciu  o  protokoły  odbioru 

częściowego  robót  na  kwoty  ustalone  w  oparciu  o  obmiary  powykonawcze  zaś 

wynagrodzenie  wyk

onawcy  stanowić  będzie  wynik  iloczynu  ilości  wykonanych  robót  i  cen 

jednostkowych  podanych  w  kosztorysie  ofertowym.  W  konsekwencji  zatem,  z

amawiający, 

pomimo  wyboru  oferty  najtańszej  dokona  wydatkowania  środków  publicznych 

przeznaczonych  na  realizację  tej  inwestycji  w  wysokości  wyższej  niż  zakładana.  Zatem 

złożenie  przez  przystępującego  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1991  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  tj. 

zaoferowana  cena  została  skalkulowana  tak,  aby  całkowicie  uniemożliwić  dostęp  do 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  pozostałym  wykonawcom,  doprowadzając  no 

wyeliminowania  pozostałych  wykonawców,  w  tym  odwołującego  z  postępowania  w  sposób 

sprzeczny  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  oraz 

narażając  zamawiającego  na  poniesienie 


dodatkowych  kosztów  w  zakresie  nie  objętym  ilościami  wskazanymi  w  kosztorysie 

ofertowym. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  naruszenia  art.  90  ust.  1  Pzp  odwołujący  podniósł,  że 

z

amawiający zaniechał wykonania obowiązku ustawowego wynikającego z przedstawionego 

przepisu  PZP.  Oferta 

przystępującego zawiera cenę znacznie zaniżoną w stosunku do cen 

pozostałych oferentów. Różnica w cenie w stosunku do pozostałych oferentów wynosi ponad 

4.350.000  zł.  Co  więcej,  w  swoich wyjaśnieniach  co  do  treści  złożonej  oferty  przystępujący 

wskazuje na zaniżone pozycje jednostkowe w zakresie kosztów materiału i transportu (poz. 

62 i 63). Wątpliwości co do znacznego zaniżenia ceny powinny zostać przez zamawiającego 

rozwiane  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp. 

Odwołujący  podkreślał,  że  zamawiający  powziął 

wątpliwości co do wyceny tych pozycji, jednakże wezwał wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 

Pzp, a nie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. P

odkreślić, że nawet ocena wyjaśnień dokonana przez 

z

amawiającego  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  jest  oceną  błędną,  gdyż  zamawiający  nie 

zauważył, że został mu zaoferowany materiał niezgodny ze specyfikacją.  

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

odpowiedzi  jak również  w  trakcie rozprawy  przedstawił  uzasadnienie faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Eurovia  Polska  S.A.  w  Bielanach Wrocławskich.  Wniósł  o 

odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie 

faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczeg

ólności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  modyfikacje  treści  SIWZ,  ofertę 

przystępującego,  ofertę  odwołującego,  wezwanie  zamawiającego  z  8  sierpnia  2017  r. 

skierowane do przyst

ępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, odpowiedź przystępującego 

na  ww.  wezwanie  z  16  sierpnia  2017  r.,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  z  29  sierpnia  2017  r.,  odw

ołanie,  zgłoszenie  przystąpienia, 

odpowiedź  na  odwołanie,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i 

rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 


W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  Eurovia  Polska  S.A.  w 

Bielanach  Wrocławskich,  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne 

zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał 

interes w uzyskaniu rozs

trzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana na miejscu drugim  –  za ofertą 

wybraną.  Odwołujący  domagał  się  odrzucenia  oferty  wybranej  przez  zamawiającego  jako 

najkorzystniejsza.  Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp 

zaniechał  czynności  odrzucenia  oferty  wybranej  jako  najkorzystniejsza,  skutkowałoby 

koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może 

być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Nie  znalazł  potwierdzenia  zarzut  dotyczący  niezgodności  treści  oferty 

przystępującego  z  treścią  postanowień  specyfikacji  technicznej  D.04.05.01  „Podbudowa  i 

uleps

zone podłoże z gruntów stabilizowanych spoiwem drogowym lub cementem”. 

Treść  SIWZ  nie  była  sporna  pomiędzy  stronami.  Zamawiający  w  specyfikacji 

technicznej  D.04.05.01 

„Podbudowa  i  ulepszone  podłoże  z  gruntów  stabilizowanych 

spoiwem  drogowym  lub  cementem”  w  pkt  1.3  przesądził,  że  zakres  rzeczowy  obejmuje 

wykonanie  wzmocnienia  z  kruszywa  stabilizowanego  cementem  klasy  C  1,5/2,0  wraz  z 

pielęgnacją. Nie było także sporne pomiędzy stronami, że takie właśnie wzmocnienie miało 

być  zaoferowane  w  pozycji  62  wzoru  formularza  wyceny  ofertowej  w  części  „branża 

drogowa”  („Warstwa  z  gruntu  stabilizowanego  spoiwem  hydraulicznym  C  1,5/2.0 

wykonywana  sprzętem  mechanicznym,  grubość  warstwy  po  zagęszczeniu  15  cm”)  i  63 

wzoru  formularza 

(„Warstwa  z  gruntu  stabilizowanego  spoiwem  hydraulicznym  C  1,5/2.0 

wykonywana  sprzętem  mechanicznym  pod  konstrukcję  jezdni,  grubość  warstwy  po 

zagęszczeniu  30  cm”).  Na  powyższe  wskazywał  także  bezpośrednio  przytoczony  opis  obu 

pozycji.  


Sporna 

pomiędzy  stronami  okazała  się  natomiast  treść  oferty  przystępującego  w 

zakresie obu przytoczonych pozycji.  

Odwołujący  wywiódł,  powołując  się  na  wyjaśnienia  przystępującego  z  dnia 

16.08.2017  r., 

iż  jego  zdaniem  przystępujący  przyjął  do  wykonania  materiał  niezgodny  z 

SIWZ, to jest 

stabilizację Rm = 2,5 MPa. 

J

ednakże  analiza  całokształtu  treści  oferty  przystępującego,  z  uwzględnieniem 

również treści wyjaśnień z 16 sierpnia 2017 r. i załącznika do tych wyjaśnień nie prowadziła 

do  wniosku,  jakoby  przystępujący  miał  zaoferować  zamawiającemu  stabilizację  Rm+2,5 

MPa. 

Uszło uwadze odwołującego, że przystępujący na stronie 7 swej oferty w pozycjach 

62  i  63  wypełnionego  przez  sobie  formularza  wyceny  ofertowej  wyraźnie  oświadczył,  że 

oferuje  wykonanie  warstwy  z  gruntu  stabilizowanego  spoiwem  hydraulicznym  C  1,5/2,0,  a 

zatem  o  takich  parametrach,  jakich 

oczekiwał  zamawiający  w  SIWZ.  Po  drugie,  w 

wyjaśnieniach z 16 sierpnia 2017 r. przystępujący opisując rodzaj oferowanego materiału w 

obu  pozycjach  ponownie  wskazał,  iż  jest  to  stabilizacja  C  1,5/2.0.  Przystępujący  wskazał 

b

owiem, że do skalkulowania ceny jednostkowej w obu pozycjach przyjęto koszt materiału – 

stabilizacja  C1,5/2,0  (…)  (pkt  1  wyjaśnień  przystępującego  z  16  sierpnia  2017  r.,  w  aktach 

sprawy). 

Rzeczywiście, do wyjaśnień tych załączono ofertę Wytwórni Betonu Towarowego X-

Bet  sp.  z  o.o.  w  Koluszkach  z  8  maja  2017  r.,  w 

której  ujawniono  proponowane 

przystępującemu  cenę  za  różne  rodzaje  materiałów.  Wśród  materiałów  wymieniono  m.in. 

zarówno  stabilizację  C  1,5/2,0  i  stabilizację  Rm  =  2,5  MPa.  Można  się  także  zgodzić  z 

odwołującym, cena podana przez przystępującego w wyjaśnieniach za stabilizację C 1.5/2.0 

(odpowiednio 9,75 zł/m

dla pozycji 62 i 19,50 zł/m

 dla pozycji 63) 

nie odpowiadała cenie za 

tę stabilizacje  wynikającej  z  oferty firmy  X-Bet  sp.  z  o.o. dla przystępującego (85,00  zł/m

lecz  odpowiadała  cenie  za  stabilizacje  Rm=2,5  MPa  (65  zł/m

).  Nie  ulegało  bowiem 

wątpliwości,  że  9,75  zł/m

/  0,15  (grubość  warstwy  dla  robót  z  pozycji  62)  daje  65  zł  /m

Analogicznie dla pozycji 63, 19,50 zł/m

 podzielone przez 0,3

0 (tj. grubość warstwy dla robót 

z pozycji 63) daje także 65 zł/m

Z  powyższego  nie  można  było  jednak  wyprowadzać  wniosku,  tak  jak  to  uczynił 

odwołujący, że przystępujący – wbrew dwukrotnym wyraźnym oświadczeniom – najpierw w 

ofercie,  a 

później  w  wyjaśnieniach,  zaoferował  zamawiającemu  materiał  niewłaściwy.  W 

szczególności  przystępujący  w  żadnym  miejscu  oferty  i  wyjaśnień  nie  złożył  oświadczenia, 

że  oferuje  stabilizację  Rm=2,5  MPa,  pochodzącą  od  Wytwórni  Betonu  Towarowego  X-Bet 

sp. z o.o., 

tak jak wywodził odwołujący w odwołaniu. Co więcej, z żadnego miejsca oferty nie 

wynika

ło,  aby  podmiot  ten  miał  być  podwykonawcą  czy  podmiotem,  na  którego  zasobach 

wykonawca  ma  polegać  celem  wykazania  warunku.  Decyzja  o  skorzystaniu  z  oferty  tego 


podmiotu  będzie  decyzją  biznesową  wykonawcy  podejmowaną  w  trakcie  realizacji 

zamówienia. Odrębną kwestią natomiast pozostaje poprawność zaprezentowania elementów 

kosztotwórczych w spornych pozycjach, w tym kosztów materiału. Podkreślić jednak należy, 

że  ewentualne  niedoszacowanie  takich  kosztów  nie  oznacza  niezgodności  treści  oferty  z 

treścią  SIWZ  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Dyspozycją  tego  przepisu  objęta  jest 

bowiem  merytoryczna  niezgodność  świadczeń  opisanych  w  SIWZ,  ze  świadczeniami 

zaoferowanymi  w  ofercie.  Natomiast 

ewentualne  niedoszacowanie  kosztów  świadczenia 

zgodnego  z  SIWZ  jest 

okolicznością  natury  ekonomicznej.  Wobec  powyższego  zarzut 

niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ w rozpatrywanym zakresie okazał 

się chybiony. 

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp. 

Zgodnie  z  ww.  przepisem, 

jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszc

zędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 

oraz z 2016 r. poz. 1265); 

2)  pomocy 

publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Odwołujący  opisując  podstawę  faktyczną  tego  zarzutu  w  pierwszej  kolejności 

wskazał, że różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego a cenami ofertowymi pozostałych 

wykonawców wynosi ponad 4.350.000 zł.  

Izba  ustaliła,  że  przestępujący  zaoferował  zamawiającemu  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  za  cenę  41.876.518,39  zł.  Ponadto  w  postępowaniu  wykonawcy  zaoferowali 

zamawiającemu następujące ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia: 

a)  o

dwołujący - 46.220.352,62 zł, 


b)  wykonawca Budimex - 

46.917.031,69 zł, 

c)  konsorcjum Erbedim - 

48.499.838,34 zł, 

d)  wykonawca Strabag - 52.932.06

6,79 zł (protokół postępowania, pkt 12). 

Średnia  arytmetyczna  wszystkich  cen  wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu 

wyniosła 47.289.161,57 zł. 

Dodatkowo  stwierdzono,  że  ustalona  przez  zamawiającego  wartość  szacunkowa 

zamówienia  po  odjęciu  wartości  zamówień  uzupełniających  i  po  dodaniu  podatku  VAT 

wyniosła 46.693.939,00 zł (por. pkt 2.4 protokołu postępowania).  

W  tej  sytuacji  należało  dojść  do  wniosku,  że  cena  oferty  przystępującego  nie 

odbiegała  znacząco  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert  złożonych  w 

postępowaniu, od szacunku zamawiającego, ani od ceny ofertowej odwołującego, stanowiąc 

odpowiednio  88  % 

średniej  cen  ofertowych,  89  %  szacunku  zamawiającego  i  90  %  ceny 

ofertowej 

odwołującego.  Różnica  tego  rodzaju  w  ocenie  Izby,  nie  mogła  sama  przez  się 

przesądzać o konieczności powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości 

kalkulacji 

całości  ceny  ofertowej.  Argumentacja odwołującego  sprowadzała  się do  prostego 

matematycznego  porównania  ceny  oferty  przystępującego  z  cenami  ofert  złożonych  w 

analizowanym postępowaniu. Odwołujący nie podniósł jednak w odwołaniu i nie przedstawił 

podstawowych  założeń,  jakie  choćby  on  sam  poczynił  co  do  kalkulacji  ceny.  Dostrzeżenia 

wymagało również, że odwołujący nie zarzucił w odwołaniu, iż cena oferty przystępującego 

odbiega od cen rynkowych, zaoferowanych na innych, porównywalnych kontraktach.  

W  dalszej  kolejności  odwołujący  podniósł,  że  argumentem  przemawiającym  za 

koniecznością  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej  z  art.  90  ust.  1  Pzp  miało  być  zaniżenie 

przez  przystępującego  wyceny  robót  z  pozycji  62  wzoru  formularza  wyceny  ofertowej  w 

części  „branża  drogowa”  („Warstwa  z  gruntu  stabilizowanego  spoiwem  hydraulicznym  C 

1,5/2.0 wykonywana sprzętem mechanicznym, grubość warstwy po zagęszczeniu 15 cm”) i 

63 wzoru formularza („Warstwa z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C 1,5/2.0 

wykonywana  sprzętem  mechanicznym  pod  konstrukcję  jezdni,  grubość  warstwy  po 

zagęszczeniu 30 cm”). 

Na  wstępie  dostrzeżenia  wymagało,  że  twierdzenia  odwołującego  co  do  wartości 

pozycji 62 

okazały się wewnętrznie sprzeczne. Opisując rozpatrywany zarzut naruszenia art. 

90  ust.  1  Pzp  odwołujący  wywiódł,  że  wartość  tej  pozycji  jest  zaniżona.  Jednakże  w  innej 

części odwołania, poświęconej zarzutowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 89 ust. 1 

pkt  3  Pzp, 

odwołujący  argumentował  przeciwnie,  utrzymując,  że  wartość  tej  pozycji  jest 

zawyżona, a nawet, że do ceny tej pozycji przerzucono część kosztów związanych z pozycją 

63 formularza.  

W dalszej 

kolejności podkreślić należało, że jak wynika z przytoczonego art. 90 ust. 1 

Pzp, 

przesłanką wszczęcia procedury wyjaśniającej w tym trybie jest konieczność powzięcia 


wadliwości  co  do  całości  ceny  ofertowej  bądź  co  najmniej  wobec  istotnych  części 

sk

ładowych  tej  ceny.  Muszą  to  być  zatem  elementy  (pozycje)  znaczące  w  odniesieniu  do 

całości  przedmiotu  zamówienia.  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  wykazał,  aby  dwie 

rozpa

trywane  pozycje  wyceny  miały  stanowić  istotne  części  składowe  ceny  globalnej. 

Odwołujący  sam  wywodził  w  odwołaniu,  że  ceny  zostały  łącznie  zaniżone  o  kwotę  rzędu 

600.000  zł.  Zestawiając  tę  wartość  z  ceną  całej  oferty  przystępującego,  to  jest  kwotą 

18,39 zł, należało dojść do wniosku, że nie jest to wartość, której można przypisać 

cechę istotności.  

Wzięto  także  pod  uwagę,  że  -  jak  słusznie  wskazał  zamawiający  (zestawienie 

tabelaryczne znajd

ujące się na str. 5 odpowiedzi na odwołanie) - cena jednostkowa z pozycji 

62  tj.  29,41  zł  za  m

    zaoferowana  przez 

przystępującego  okazała  się  o  37%  wyższa  od 

średniej  cen  zaoferowanych  przez  wszystkich  wykonawców,  w  tym  od  ceny  oferty 

odwołującego,  będąc  przy  tym  ceną  najwyższą  spośród  zaoferowanych.  Z  kolei  cena 

jednostkowa pozycji 

63 tj. 30,05 zł za m

okazała się jedynie o 4% niższa od średniej, przy 

czym okazała się wyższa nie tylko od ceny jednostkowej odwołującego (25,18 zł) ale i ceny 

wykonawcy Budimex (

23,38 zł). 

Biorąc powyższe pod uwagę zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, podlegał oddaleniu.  

Za  chybiony  należało  uznać  także  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

przystępującego  z  powodu  niezgodności  treści  oferty  tego  wykonawcy  z  treścią  pkt  15.3 

SIWZ. 

W postanowieniu pkt 15.3 SIWZ z

amawiający wskazał, że ceny jednostkowe (w tym 

ceny  netto)  powinny  być  realne.  Cena  jednostkowa  musi  stanowić  sumę  wszystkich 

planowanych  do  poniesienia  kosztów  dla  tej  pozycji.  Elementów  składowych  ceny 

jednostkowej  danej  pozycji  i  związanych  z  tym  kosztów  nie  można  przenosić  do  innych 

pozycji formularza wyceny ofertowej.   

Istota  zarzutu  odwołującego  sprowadzała  się  do  tezy,  że  przystępujący  zawyżył 

wycenę  robót  z  pozycji  62  wzoru  formularza  wyceny  ofertowej  w  części  „branża  drogowa” 

(„Warstwa  z  gruntu  stabilizowanego  spoiwem  hydraulicznym  C  1,5/2.0  wykonywana 

sprzętem  mechanicznym,  grubość  warstwy  po  zagęszczeniu  15  cm”).  Zdaniem 

odwołującego  „doszło  do  przeniesienia  elementów  składowych  ceny  jednostkowej  i 

związanych z nią kosztów (z pozycji 63 do pozycji 62)”.   

Na  wstępie  przypomnienia  wymagało  -  na  co  zwrócono  uwagę  już  wcześniej  –  że 

twierdzenia odwołującego co do wyceny przez przystępującego pozycji 62 były wewnętrznie 

sprzeczne.  Gdy 

opisywał  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  Pzp  wyraźnie  argumentował,  że 

jego  zdaniem  wycena  wzmiankowanej 

pozycji  jest  zaniżona.  Natomiast  przy  obecnie 

rozpoznawanym zarzucie wywodził odwrotnie.  


Istota  argumentacji 

odwołującego  sprowadzała  się  do  tezy,  że  skoro  pozycja  62 

obejmuje 

ułożenie  zagęszczenia  warstwy  o  grubości  15  cm,  zaś  pozycja  63  –  warstwy  30 

cm,  to  wycena  ceny  jednostkowej  tej  drugiej  pozycji  musi 

być  „prawie  dwukrotnie  wyższa”. 

Odwołujący  wywodził  także,  że  koszty  transportu  materiału  dla  obu  pozycji  robót  powinny 

być takie same.  

Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego jest chybione.   

Co  do  kosztów  transportu  przystępujący  w  swych  wyjaśnieniach  rzeczywiście 

wskazał, że w przypadku pozycji 62 transport mieszanki z betoniarni, ułożenie, zagęszczenie 

i  pielęgnację  oferuje  za cenę jednostkową 16,13  zł,  zaś w  przypadku pozycji  63  –  za cenę 

jednostkową  6,95  zł  (wyjaśnienia  z  16  sierpnia  2017  r.).  Był  to  również  jedyny  wskazany 

element różnicujący ceny.  

W  ocenie  Izby  odwo

łujący  nie  zdołał  jednak  wykazać,  że  różnica  ta  nie  jest 

usprawiedliwiona 

okolicznościami natury rynkowej.  

U

szła  uwadze  odwołującego  znacząca  różnica  co  do  ilości  przedmiarowych  w  obu 

rozpatrywanych  pozycjach.  W  pozycji  62  mamy  do  czynienia  z  mniejsz

ą  i  to  ponad 

dzie

sięciokrotnie  ilością  materiału,  która  będzie  musiała  być  dostarczana  na  plac  budowy 

(7.216,30 m

 dla pozycji 62 wobec 89.686,00 m

dla pozycji 63). Koszt dowozu materiałów z 

pozycji  62  może  być  zatem  znacząco  większy,  gdyż  może  zajść  konieczność  dowiezienia 

materiałów  pojazdem  nie  w  pełni  załadowanym,  jeżeli  zajdzie  taka  potrzeba.  Sytuacja  taka 

nie  b

ędzie  zaś  dotyczyła  transportu  materiału  z  pozycji  63.  Z  uwagi  na  znacząco  większe 

ilości przewożonych materiałów, samochody je dostarczające będą wypełnione do końca, co 

ograniczy  koszty  transportu.  Nie  jest 

zatem  prawdą,  co  wskazano  w  odwołaniu,  że  jedyna 

różnica w wycenie obu pozycji powinna wyrażać się w konieczności zakupu i transportu dwa 

razy  większej  ilości  materiału.  Okoliczność,  że  odwołujący  uzyskał  ofertę  firmy  Wytwórnia 

Betonu Towarowego X-

Bet sp. z o.o. z 16 maja 2017 r., w której koszty transportu określono 

jako  32  zł/m

(dowód  nr  4  złożony  przez  odwołującego),  nie  oznacza  jeszcze,  że  był  to 

jedyny,  możliwy  sposób  kalkulacji  kosztów  transportu  omawianego  materiału.  Analogicznie 

należało ocenić argumentację odwołującego wywodzoną z relacji obu cen jednostkowych w 

opracowaniu Sekocenbud II kw. 2017 r., a także sporządzoną przez samego odwołującego 

kalkulację kosztów transportu (dowód nr 5).  

Ponadto, jak wynika

ło z zestawiania cen jednostkowych pozycji 62 i 63 we wszystkich 

ofertach 

złożonych w postępowaniu (s. 7 odpowiedzi na odwołanie), spośród 5 wykonawców 

jedynie  jeden  zbliżył  się  do  założenia  odwołującego  o  konieczności  dwukrotnie  niższej 

wyceny jednostkowej w pozycji 62 

względem pozycji 63. Co więcej, do założenia takiego nie 

zbliżył się nawet sam odwołujący (ceny jednostkowe: poz. 62 – 17,90 zł,  poz. 63 – 25,18 zł).  

Wreszcie,  jak  wynikało  z  zestawienia  cen  jednostkowych  oferowanych  przez 

odwołującego  w  różnych  postępowaniach  również  ten  wykonawca uzależnia wysokość cen 


jednostkowych za ana

logiczne roboty i ich różnicowanie (bądź brak takiego różnicowania) od 

ilości  przedmiarowych  i  warunków  lokalnych  (por.  dowód  nr  3  złożony  przez 

przystępującego). Zarzut zatem podlegał oddaleniu. 

Za 

bezzasadny 

należało  uznać  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

przystępującego, której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  zarzutu  wywiódł,  że  przystępujący  miał  zaniżyć  cenę 

jednostkową  dla  robót  z  pozycji  63  oraz  zawyżyć  cenę  jednostkową  prac  z  pozycji  62. 

Natomiast  mechanizm  manipulacji  cenami  ofertowymi 

wynikał  z  tego,  że  -  zdaniem 

odwołującego  -  ilości  kosztorysowe  podawane  przez  zamawiającego  w  SIWZ  w  pozycjach 

62  i  63 

miały  nie  odpowiadać  rzeczywistości  i  być  znacząco  odmienne.  Odwołujący 

argumentował  bowiem,  że  w  pozycji  62  zamiast  7216,30  m

  w  istocie  zajdzie 

konieczność 

wykonania  aż  91.000  m

  warstwy  z  gruntu  stabilizowanego  spoiwem  hydraulicznym  C 

1.5/2.0  o 

grubości  15  cm.  Z  kolei  w  pozycji  63,  zamiast  89.686,00  m

  wykonawcy 

zobowiązani będą wykonać jedynie 5.903,30 m

 warstwy z gruntu stabilizowanego spoiwem 

hydraulicznym  C  1.5/2.0  o 

grubości  30  cm.  Argumentował,  że  przy  ustalonym  przez 

zamawiającego  kosztorysowym  sposobie  wynagradzania  wykonawcy,  wynagrodzenie 

wykonawcy 

zależne  będzie  od  obmiaru  rzeczywiście  wykonanych  robót.  W  konsekwencji 

zdaniem  odwołującego,  przy  takiej  wzajemnej  relacji  obu  pozycji  przystępujący  miał 

doprowadzić sztucznie do zaniżenia ceny własnej oferty aż o kwotę 2,3 mln zł. 

Zamawiający  i  przystępujący  w  trakcie  rozprawy  zaprzeczyli  twierdzeniom 

odwołującego, oświadczając, że ich zdaniem ilości przedmiarowe wynikające z treści SIWZ 

odpowiadają  rzeczywistości.  W  tej  sytuacji  ciężar  udowodnienia  spornego  faktu  spoczywał 

na 

odwołującym. Zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia 

faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne.  W  ocenie  Izby 

odwołujący ciężaru tego nie udźwignął. Odwołując w odwołaniu wskazał, że swe twierdzenia 

opiera  na  dokonanej  przez  siebie  wizji  i  swym 

doświadczeniu.  Zapowiedział  ponadto,  że 

przedstawi  w  trakcie  rozprawy  dow

ód  z  analizy  profilu  geologicznego.  Izba  stwierdziła,  że 

lakoniczne zapewnienia 

odwołującego o wizji i jego doświadczeniu nie mogły być uznane za 

dowód a co najwyżej za stanowisko samego odwołującego. Natomiast zapowiadanej analizy 

profilu  geologicznego  i  argumentacji 

z  niej  płynącej  odwołujący  Izbie  nie  przedstawił. W  tej 

sytuacji zarzu

t jako gołosłowny podlegał oddaleniu. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 


pkt  2  sentencji  m

iało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z 

powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (1 

sentencji) i formalnym (pkt 2 

sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W analizowanej 

sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować 

oddaleniem odwołania.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

sto

sownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem 

użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314 

stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 


stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia 

Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowe

j  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia 

kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15, 

w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 list

opada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.  

W niniejszej sprawie Izba 

– co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie podlegało 

oddaleniu  w  całości.  Odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  ponosił  zatem  odwołujący, 

którego obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego. 

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 

192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepis  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Izba  uwzględniła  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  wysokości 

3600,00  zł,  na  podstawie  rachunku  złożonego  do  akt  sprawy,  stosownie  do  brzmienia  §  5 

ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów. 

Przewodniczący:      ………………….…