Sygn. akt: KIO 1882/17
WYROK
z dnia
26 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie:
Monika Szymanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
26 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1. N. S.A.
(Lider); 2. C. Sp. z o.o., (...); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: (...) w
postępowaniu prowadzonym przez P.S.G. Sp. z o.o., (...)
przy udziale wykonawcy S. S.A., (...)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie w części dotyczącej:
a)
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa Zamówień
Publicznych zwanego dalej: „Pzp”, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie,
polegające na bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania
w skutek zastosowania kryteriów selekcji, w ramach których Zamawiający nie
uznał dwóch z sześciu realizacji wskazanych przez Odwołującego w wykazie
zrealizowanych dostaw/usług załączonego do wniosku o dopuszczenie do
udzi
ału w postępowaniu zwanego dalej: „Wykaz”,
b)
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 57 ust 1 poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie, polegające na poinformowaniu o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków bez uwzględnienie punktów, które winny być przyznane
Odwołującemu,
c)
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
niezastosowanie zasady przejrzystości przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego
i n
akazuje unieważnienie przez Zamawiającego czynności z dnia 1 września 2017 r.,
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny wniosku, w ramach której
nakazuje Zamawiającemu zastosowanie kryteriów selekcji w stosunku do
Odwołującego przy uwzględnieniu realizacji z poz. 1 i 2 wykazu, z uwagi na
potwierdzenie się zarzutów odwołania we wskazanym wyżej zakresie.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
kosztami postępowania obciąża P.S.G. Sp. z o.o., (...) i:
zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1. N. S.A. (Lider); 2. C. Sp. z o.o., (...); z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: (...)
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od P.S.G. Sp. z o.o., (...) na rzecz Konsorcjum Firm: 1. N. S.A.
(Lider); 2. C. Sp. z o.o., (...); z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: (...)
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z t
ytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1882/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na dostawę, wdrożenie oraz usługę utrzymania systemu S. w P.S.G. sp. z
o.o. -
numer postępowania (…), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem (…) z 03.01.2017 r., przez P.S.G.
Sp. z o.o., (...)
zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 01.09.2017 r. (e-mailem) Zama
wiający poinformował o wynikach spełniania
warunków udziału w postępowaniu i ilości przyznanych punktów poszczególnym
Wykonawcom, którzy złożyli wnioski zgodnie z kryterium selekcji, w tym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1. N.S.A. (Lider);
2. C. Sp. z o.o., (...); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: (...) zwane dalej:
„Konsorcjum N.S-C.” albo „Odwołującym”. Jednakże, niniejsze konsorcjum nie
zakwalifikowało się na krótką listę 10 wykonawców i nie zostało zaproszone do złożenia
oferty wstępnej, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego na podstawie art. 24 ust.1 pkt
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia
2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp”.
W dniu 11.09.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum N.S-C.
wniosła odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
11.09.2016 r. (e-mailem).
Zarzucił naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na
bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania w skutek zastosowania
kryteriów selekcji, w ramach których Zamawiający nie uznał dwóch z sześciu realizacji
wskazanych przez Odwołującego w wykazie zrealizowanych dostaw/usług załączonego do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dalej Wykaz),
art. 57 ust 1 poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na poinformowaniu
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków bez uwzględnienie punktów, które winny być przyznane
Odwołującemu,
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wykazu zrealizowanych dostaw/usług załączonego do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu,
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezastosowanie zasady przejrzystości przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosił
o:
uwzględnienie odwołania,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
ponowną ocenę złożonego wniosku oraz zastosowanie kryteriów selekcji w stosunku do
Odwołującego, przy uwzględnieniu realizacji nr 1 i 2 wskazanych w wykazie, ewentualnie
o wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących realizacji wskazanych
w przedmiotowym wykazie,
ponowne poinformowanie o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu zawierające zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty wstępnej.
Poniżej przedstawione uzasadnienie (str. 10 - 17 odwołania) wraz z załącznikami nr
3 stanowią „tajemnicę przedsiębiorstwa” Odwołującego (oddzielny niejawny załącznik
dołączony do odwołania), gdyż treść uzasadnienia odwołania zawierającą informacja
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie odwołania dotyczy zadań wskazanych w wykazie zrealizowanych usług
dołączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który to stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, co zostało wykazane poniżej.
Odwołujący podnosi, że w przypadku zastrzeżenia poufności wykazu świadczonych
usług, a co za tym idzie uzasadnienia odwołania, w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
chodzi o fakt wykonywania usług na rzecz konkretnego podmiotu oraz o kwestie wzajemnych
rozliczeń, ceny, warunków współpracy, sposobu udostępnienia zasobów, zasad płatności
i zakresu realizacji. Odwołujący zatem udostępniałby swoim konkurentom informacje, że
świadczył on lub świadczy nadal usługi na rzecz danego podmiotu, obejmujące określone
usługi za określoną wartość - co może ułatwić konkurentom złożenie kontroferty,
zawierającej korzystniejsze warunki, niż proponował Odwołujący. Okoliczność ta jest tym
bardziej istotna, że odbiorcami usług ujawnionych w wykazie nie były podmioty zobowiązane
do udostępnienia informacji w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Z powyższego wynika niezbicie, że informacje dotyczące danego kontraktu, stanowią
tajem
nicę handlową przedsiębiorstwa, która mieści się w kryterium „innych informacji
posiadających znaczenie gospodarcze". Wskazał również, że Odwołujący podjął działania
zmierzające do zachowania poufności informacji utajnionych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności, warunki na jakich wykonywane są
usługi na rzecz zleceniodawcy objęte są stosowną klauzulą poufności. Ponadto Odwołujący
nie udostępnia tych wiadomości podmiotom zewnętrznym, o czym zresztą świadczy fakt
zastrzeżenia ich poufności na gruncie niniejszego postępowania (wyrok KIO z 10.07.2013 r.,
sygn.. akt: KIO 1542/13).
Jednocześnie Odwołujący podnosił, że „skutkiem objęcia oferty,
złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest
związanie tą klauzulą zamawiającego, który działając w charakterze podmiotu
zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej, nie ma innej możliwości niż odmówić
udostępnienia dokumentów” (wyrok NSA z 17.07.2013 r. I OSK 608/1, M. P.. 2013/16/844).
Co więcej także Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wielokrotnie wskazywał,
że „Artykuł 1 ust 1 dyrektywy Rady 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, w brzmieniu
nadanym przez dyrektywę 92/50 odnoszącą się do koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na usługi w związku z art. 15 ust. 2 dyrektywy 93/36 koordynującej
procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy w brzmieniu nadanym dyrektywą
97/52, należy interpretować w ten sposób, że organ powołany do rozpoznania odwołań,
o których mowa w rzeczonym art. 1 ust. 1, powinien zapewniać poufność i prawo do
przestrzegania tajemnicy handlowej w stosunku do informacji zawartych w aktach
przedłożonych mu przez strony sporu, w szczególności zaś przez instytucję zamawiającą,
przy czym on sam może zapoznawać się z takimi informacjami i brać je pod uwagę.
W istocie w ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach
postępowania przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, bv strony miały
nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego
postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego
odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych
podmiotów gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych” (wyrok
T
rybunału
Sprawiedliwości
z
dnia
r.,
sygn.
akt:
C-450/06
, Dz.U.UE.C.2008/79/6).
Mając na uwadze powyższe, należy dojść
do wniosku, że informacje objęte dokonanym przez Odwołującego zastrzeżeniem poufności,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK, ponieważ są to
informacje nieujawnione do wiadomości publicznej, będące informacjami organizacyjnymi
przedsiębiorstwa i posiadającymi wartość gospodarczą. Dalej Odwołujący podnosił, że jak
wynika z piśmiennictwa prawniczego „warunkiem koniecznym uznania informacji za
podlegającą ochronie jest podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania ich w poufności.
Okoliczność tę podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z 5 września 2001 r. ( I CKN 1159/00.
LexPolonica nr 353291),
(...) wskazując, iż informację poufną można uznać za tajemnicę,
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów, wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Ustawodawca nie przesądził
przy tym, jakie to mianow
icie mają być działania. B. G. podkreślał, że konstytutywną cechą
przesłanki poufności jest wola przedsiębiorcy przejawiona w sposób wyraźny lub
dorozumiany, zm
ierzająca do ochrony informacji (w: Umowa know-how..., s. 23). Wydaje się
wiec, że każdy sposób działania, który wskazuję, że określone informacje są traktowane jako
poufne, będzie stanowić realizacje omawianego zalecenia ustawowego” (Ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Autor komentarza: Du Vall
Michał,
Nowińska Ewa Wydanie: 2012). Jak podkreśla A. Michalak dla zrealizowania przesłanki
„niezbędne działania” należy podjąć fizyczne środki ochrony (nawet najskromniejsze
zabezpieczenie techniczne) i instrumenty prawne (np. z
awarcie odpowiednich umów; A.
Michalak, w: A. Michalak i in., Ustawa o zwalczaniu..., s. 314-315).
Przedkładając powyższe rozważania do stanu faktycznego sprawy, jako pozostający
w ramach wyłącznego władztwa Odwołującego należy uznać sposób zabezpieczenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przed jej ujawnieniem osobom
niepożądanym. Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby
przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do
osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych
starań (np. orzecz. SN - Izba Cywilna z 6.06.2003, IV CKN 211/01; orzecz. SN z dnia
3.10,2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59 oraz orzecz. SN z dnia 5.09.2001 r.,
I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67). Wybór informacji mających zostać objętymi
poufnością należy oczywiście do przedsiębiorcy. Nie można przy tym nie zwrócić uwagi, ze
zgodnie z art.
23 ust. 1 powołanej ustawy „ Kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi
w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności
gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną
szkodę przedsiębiorcy; podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia
wolności do lat 2”. Tym samym nawet powoływanie się na bezprawne i bezskuteczne
zastrzeżenia tajemnicy nie zwalnia nikogo z odpowiedzialności karnej przewidzianej
wskazanym wyżej przepisem art. 23 ust. 1 powołanej ustawy. „W warunkach gospodarki
wolnorynkowej, w której konkurencja stanowi podstawową siłą napędową, informacja jest
dobrem o wymiernej wartości ekonomicznej. Postrzega się ją jako równie cenną jak patenty,
wzory użytkowe czy zdobnicze (P. Kozłowska, Prawnokarne aspekty naruszenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Prok. i Pr. 2000, nr 5, s. 52). Fakt, że konkurenci nie znają informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, umożliwia uzyskanie lepszej pozycji na rynku. Sukces
podejmowanych przedsięwzięć uzależniony jest częstokroć od zachowania w tym zakresie
dyskrecji.
Tak duże znaczenie tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnia sięgniecie do środki
reakcji prawnokarnej
w celu zagwarantowania jej należytej ochrony (...) Typy czynów
przestępnych z art. 23 u.z.n.k. nawiązują do regulacji zawartej w art. 11 u.z.n.k., w której
opisano czyn nieuczciwej konkurencji związany z przekazaniem, ujawnieniem lub
wykorzystaniem cudzych informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa albo ich nabyciem
od osoby nieuprawnione (Janusz Raglewski (w:) Zdyb M. (red.), Michalak A., Mioduszewski
M., Raglewski J., Rasiewicz J., Sieradzka M., Sroczyński J.
Szydło M., Wyrwiński M.,
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Lex 2011) Jako rodzajowy
przedmiot ochrony art. 23
u.z.n.k. można wskazać zasady prawidłowego obrotu
gospodarczego związane z uczciwą konkurencją (R. Zawłocki, Prawnokarna ochrona
tajemnicy przedsiębiorstwa, Analiza przepisu art. 23 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (w:) B. Janiszewski Nauka wobe
c współczesnych zagadnień prawa karnego
w Polsce. Księga pamiątkowa ofiarowana Profesorowi Aleksandrowi Tobisowi, s. 255).
Indywidualnym przedmiotem zamachu tego przepisu jest interes przedsiębiorcy wyrażający
się w tym, aby "nikt bezprawnie nie korzystał z informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa" (M. Mozgawa, Prawokarne aspekty zwalczania nieuczciwej konkurencji,
Prok. i Pr. 1996, nr 4, s. 36-37).
Przepis chroni prawo przedsiębiorcy do osiągania korzyści
płynących z posiadania przez niego informacji związanych z prowadzoną przez niego
działalnością. Jednocześnie podkreślił, że umowy ze Zleceniodawca usług zawierają
klauzule zobowiązujące Odwołującego do zachowania ich treści w poufności. W świetle
powyższego, o tym czy zastrzeżenie poufności powinno zostać uwzględnione przez
Zamawiającego, decyduje fakt, czy informacje objęte zastrzeżeniem poufności stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosi zatem, że dokonanie zastrzeżenia
poufności zostało podyktowane obowiązkiem zachowania poufności, który to obowiązek
zachowania poufności wynika wprost z treści umowy pomiędzy zleceniodawca usługi
referencyjnej a Odwołującym. W przypadku usług świadczonych na rzecz podmiotów nie
podlegających przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej, a takich właśnie
kontraktów dotyczy poczynione przez Odwołującego zastrzeżenie, obowiązek zachowania
tajemnicy handlowej w odniesieniu do zawartych i realizowanych umów jest praktyką
powszechną. Informacja o warunkach świadczenia usług na rzecz danego kontrahenta,
może być uznana za "inną, posiadającą znaczenie gospodarcze", ("Ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz." pod red. M. Zbyd, LEX 2010). O ile
w przypadku usług, które są wykonywane w trybie zamówienia publicznego, pewne
informacje mogą być jawne, w tym w szczególności cena usług i ogólne warunki ich
wykonywania (wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego), o tyle w przypadku
usług świadczonych na rzecz podmiotów prywatnych, stronom przysługuje pełne prawo do
zachowania tajemnicy w zakresie wzajemnych zasad współpracy. W tym aspekcie
informacje, których poufność została zastrzeżona przez Odwołującego nie są przeznaczone
do publicznej wiadomości, co jest zgodne z obowiązującymi przepisami, i nie są znane
podmiotom trzecim (wyrok KIO z 10.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1542/13, wyrok KIO
z 24.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1707/13).
Wreszcie Odwołujący podnosił, że:
>
nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje, zawarte w referencjach oraz
uzasadnieniu odwołania są elementem organizacyjnym przedsiębiorstwa Odwołującego,
w zakresie możliwości wdrożeń rozwiązania informatycznego Odwołującego u dużych
klientów. Mają one duże znaczenie dla interesów majątkowych N. SA i C. Sp. z o.o., a ich
ujawnienie może mieć na nie negatywny wpływ, w związku z czym nie ujawniono ich do
wiadomości publicznej,
>
ujawnienie tych wiadomości mogłoby wiązać się z niepożądanymi działaniami konkurencji
a co za tym idzie wpłynąć na pogorszenie sytuacji gospodarczej N. S.A. i C. Sp.
z o.o.,
>
umowy z podmiotami trzecimi objęte są klauzulami poufności, wie o nich tylko
ograniczone grono osób zobowiązanych do zachowania poufności. Informacja ta z natury nie
może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych
specjalnych starań z ich strony.
Wreszcie Odwołujący podkreśla, że w najnowszym orzecznictwie Izby ugruntował się
pogląd, wedle którego „z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika
jeszcze jeden rodzaj in
formacji, o których nie wspomina Odwołujący, a mianowicie inne
informacje posiadające wartość gospodarczą. Analiza treści złożonych przez Wykonawców
wykazów i referencji prowadzi do wniosku, że zawierają one dane dotyczące m.in. ich
rynków zbytu, czy portfela klientów. Uznać należy, że dane takie są właśnie owymi innymi
informacjami posiadającymi wartość gospodarczą i, przy spełnieniu pozostałych przesłanek
z art. 11 ust 4 ustawy, zasługują na ochronę właściwą tajemnicy przedsiębiorstwa” (wyrok
KIO z 15.04.2014 r., sygn. akt: KIO 518/14).
Zamawiający w dniu 12.09.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 15.09.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) S. S.A.,
(...) zwana dalej:
„S. S.A.” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 26.09.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przed otwarciem
posiedzenia
Odwołujący złożył pisemną opozycji w stosunku do zgłoszonego przystąpienia.
Odpis opozycji
został przekazany Zamawiającemu na posiedzeniu. W treści przystąpienia
zapisano, iż - W związku z kryterium selekcji określonym w ogłoszeniu o zamówieniu
Przystępujący uzyskał 3 punkty (nr 5 w rankingu wniosków) a w konsekwencji Wykonawca
zostanie zaproszony do składania ofert wstępnych. Wobec tego, że Odwołujący wnosi m.in.
o ponowną ocenę złożonego wniosku oraz zastosowanie kryterium selekcji w stosunku do
Odwołującego (ewentualnie o wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień), ewentualne
uwzględnienie odwołania zgodnie z jego wnioskami bezpośrednio godziłoby w interes
Przystępującego. Wniesione odwołanie w żadnym wypadku nie może godzić nawet
pośrednio (tym bardziej bezpośrednio) w interesy Przystępującego, gdyż uwzględnienie
odwołania może jedynie spowodować, iż Odwołujący zostanie zakwalifikowany do tzw.
„krótkiej listy", czyli podmiotów zaproszonych do złożenia oferty wstępnej. Takie działanie
będzie konsekwencją przyznania Odwołującemu 3 punktów zamiast 2 na podstawie
opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów selekcji. Pozycja w rankingu, a co za tym
idzie udział Przystępującego w postępowaniu nie może ulec zmianie, gdyż Wykonawcy temu
Zamawiający przyznał 3 punkty i złożone odwołanie nie wpłynie na możliwość zmiany tej
ilości, ponieważ przedmiotem odwołania nie jest kwestionowanie sytuacji Przystępującego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może
jedynie przyznać 3 punkty Odwołującemu, lecz nie będzie uprawniony ani zobowiązany do
zmiany ilości punktów, tych z wykonawców, którzy 3 punkty już posiadają. Wnioski złożone
przez tą grupę wykonawców nie będą podlegały ponownej ocenie z użyciem kryteriów
selekcji.
Izba oddaliła opozycje – uzasadnienie przedstawi w dalszej części. W konsekwencji
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: S. S.A.
W dniu 25.09.2017 r. (e-mailem), w dniu 26.09.2017 r.
(wpływ bezpośredni do
Prezesa KIO - na posiedzeniu)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala
w całości odwołanie. Odpowiedź na odwołanie zawiera także wniosek o odrzucenie
odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu. Izba oddalił wniosek
o odrzucenie na posiedzeniu. Uzasadnienie oddalenia
w dalszej części. Poniżej Izba
przytoczyła fragmenty odpowiedzi pomijając te elementy które dotyczyły informacji
zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa lub też formułując ich
treść w sposób ogólny w stosunku do pierwotnej.
W zakresie odrzucenia Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, z treści odwołania
w sposób jednoznaczny wynika, iż Odwołujący winien złożyć odwołanie na treść ogłoszenia
o zamówieniu, a termin na wniesienie tego odwołania już minął. Wskazuję na wyrok KIO
z 29.01.2014 r., sygn. akt: KIO 61/14.
Z treści odwołania jednoznacznie wynika, iż
Odwołujący winien wnieść odwołanie na treść pkt III.2.3) oraz pkt VI.3) ppkt 8 - Kryteria
selekcji Ogłuszenia o zamówieniu. Ogłoszenie o zamówieniu nie dopuszcza posługiwaniem
się doświadczeniem innym, aniżeli wdrożenie systemu S.. Jeżeli wykonawca chciał posłużyć
się tym doświadczeniem winien zaskarżyć Ogłoszenie o zamówieniu. Ani z treści
ogłoszenia, ani z treści udzielonych w toku postępowania odpowiedzi na pytania, nie wynika,
aby Zamawiający dopuszczał jakiekolwiek inne systemy, aniżeli S.. Przedmiotem
postępowania jest „Dostawa, wdrożenie oraz usługa utrzymania systemu S. w P.S.G. Sp. z
o.o."
. Zamawiający nie dopuszczał żadnych rozwiązań równoważnych, co istotne również
Odwołujący nie kwestionuje przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, biorąc pod
uwagę przedmiot postępowania, Zamawiający wymagał, aby oferenci: zrealizowali co
najmniej jedno zamówienie polegające na wdrożeniu lub utrzymaniu i rozwoju systemu S. w
przedsiębiorstwach prowadzących działalność w zakresie przesyłu lub dystrybucji gazu
ziemnego, energii elektrycznej, wody, ciepła, pobierającego dane z co najmniej 600
urządzeń automatyki przemysłowej i łącznej liczbie pobieranych z urządzeń parametrów nie
mniej niż 10.000 zł. Na potwierdzenie Wykonawca winien przedłożyć wykaz dostaw/ usług.
W kryteriach selekcji jednoznacznie wskazano, iż za wykazanie większej liczby dostaw/
usług Wykonawcy otrzymają dodatkowe punkty. Ani w opisie kwalifikacji technicznych, ani w
opisie kryteriów selekcji nie dopuszczono żadnych rozwiązań równoważnych, nie posłużono
się pojęciem „systemów klasy S.", nie dopuszczono posłużeniem się doświadczeniem we
wdrożeniu systemów równoważnych do S.. Ogłoszenie zostało określone w sposób
precyzyjny i z treści ogłoszenia jednoznacznie wynika, iż Wykonawcy muszą mieć
doświadczenie we wdrożeniu systemu S.. Na etapie składania pytań, pojawiły się
wątpliwości na przykład co do dopuszczenia doświadczenia w postaci wdrożenia systemu S.
w przedsiębiorstwa Branży Górniczej. Niemniej jednak żaden z wykonawców nie zapytał się
o możliwości zaprezentowania doświadczenia w postaci wdrożenia zupełnie innego systemu.
Jeżeli Odwołujący w ramach kryteriów selekcji chciał posłużyć się doświadczeniem w postaci
innego systemu
, winien złożyć odwołanie na treść ogłoszenia o zamówienia. Na tym etapie
postępowania nie jest możliwe dokonanie zmiany treści ogłoszenia. Co istotne Odwołujący
nie zapytał się Zamawiającego, czy takie doświadczenie zostanie przez niego uznane. Sam
fakt użycie w dokumentach wewnętrznych sformułowania „system klasy S.", nie przesądza
jeszcze o możliwości wykazania się przez oferentów innym doświadczeniem, aniżeli
wdrożenie systemu S.. Z przedłożonych przez Wykonawcę/Odwołującego w
toku postępowania dokumentów jednoznacznie wynikało w zakresie spornych pozycji, że
dotyczą one innego systemu, a nie S.. Inny wykazany system jest zupełnie innym system
aniżeli S.. Wskazał, iż jeżeli Wykonawca zamierzał w ramach systemu selekcji posłużyć się
doświadczeniem związanym z wdrożeniem systemu tego innego systemu, winieni zaskarżyć
treść ogłoszenia o zamówieniu, albo przy najmniej zapytań Zamawiającego o taką
możliwość. Wskazał na wyrok KIO z 17.04.2012r., sygn. akt: KIO 662/12. Uznanie
doświadczenia Odwołujące w zakresie doświadczenia we wdrożeniu tego innego systemu,
byłoby właśnie zmianą treści ogłoszenia w zakresie pkt III.2.3) oraz pkt VI.3) ppkt 8 - Kryteria
selekcji. Z podobnymi okolicznościami jak w wyżej przywołanym orzeczeniu mamy do
czynienia w niniejszym postępowaniu. Z tą różnicą, iż mamy tu do czynienia z kryteriami
selekcji i warunkami udziału w postępowaniu. Odwołujący próbuje udowodnić, iż te inne
systemu w obu wypadkach są równoważne z systemem S.. Podkreślił, iż Zamawiający nie
dopuścił możliwości posłużenia się innym doświadczeniem, aniżeli z wdrożenia Systemu S..
A
rt. 30 Pzp nie będzie miał zastosowania, albowiem nie odnosi się on do warunków udziału
w postępowaniu. Przywołał także wyrok z 14.02.2011r., sygn. akt: KIO
168/11. W niniejszym postępowaniu Odwołujący winie zaskarżyć treść ogłoszenia, a skoro
tego nie uczynił nie ma podstaw do powoływania się na „rozwiązania równoważone", czy też
„klasy systemu". Zamawiający w sposób jednoznaczny w treści ogłoszenia wskazał, iż
wymaga doświadczenia we wdrożeniu systemu S., a nie innego
„równoważnego" systemu. Wskazał również na wyrok z 30.11.2010r., sygn. akt: KIO/UZP
W zakresie oddalenia odwołania podtrzymał w/w argumentacje. Wskazał również, iż
nie było żadnych argumentów do wzywania Wykonawcy/ Odwołującego do wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę w toku
postępowania jednoznacznie wynikało, iż doświadczenie wykazane w wykazie w spornych
pozycjach
nie dotyczy wdrożenia systemu S., a dotyczy wdrożenia zupełnie innego systemu
tam wskazanego z nazwy
. Kwestia ta nie budzi wątpliwości. Zgodnie z treścią ogłoszenia o
zamówieniu, o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. posiadają określone
zdolności techniczne lub zawodowe, tj. wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizowali co najmniej jedno zamówienie polegające na wdrożeniu lub utrzymaniu i rozwoju
systemu S.
w przedsiębiorstwach prowadzących działalność w zakresie przesyłu lub
dystrybucji gazu ziemnego, energii elektrycznej, wody, ciepła, pobierającego dane z co
najmniej 600 urządzeń automatyki przemysłowej (na potrzeby tego postępowania
rozumianych jako urządzenia komunikujące się z nadrzędnym systemem S./DCS za pomocą
protokołu komunikacyjnego) i łącznej liczbie pobieranych z urządzeń parametrów nie
mniejszej niż 10 000. Ogłoszenie o postępowaniu zawiera również załączniki, które jasno
opisują zadania i wymagane funkcjonalności, jakie musi spełniać zamawiany system.
Zamawiający w trakcie postępowania chciał wytypować wykonawców, którzy posiadają
największe doświadczenie we wdrażaniu i serwisie systemu S., gdyż taki właśnie system jest
przedmiotem postępowania. W tym celu przygotowano warunki udziału w
postępowaniu, które zapewniają większą ilość punktów wykonawcom posiadającym większe
doświadczenie. Zamawiający chcąc zabezpieczyć prawidłowe wykonanie zamówienia,
dopuszcza do dalszego postępowania tylko wykonawców z największą ilością punktów.
Odwołujący w wykazie zrealizowanych prac przedstawiło 6 pozycji. Dwie z sześciu
wskazanych pozycji nie zostały uznane (pismo pierwotnie identyfikuje wprost – jakie oraz na
rzecz jakich podmiotów są te realizacje).
W
drożenie systemów wskazanych z nazwy, nie spełnia wymagań postępowania
z uwagi na podstawowe różnice w działaniu, przeznaczeniu i funkcjonalności tych systemów
opisanych w spornych pozycjach
wykazu prac, w stosunku do wymagań stawianych przed
systemem S. opisanych w
Załączniku 3a - Opis funkcjonalny systemu. (w tym elemencie
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że jest to omyka pisarska, Izba nie stwierdziła
tak
iego załącznika w dokumentacji postępowania). Z przyjętych i stosowanych rozwiązań
technologicznych na rynku polskim
i światowym oraz doświadczeń Zamawiającego wynika,
że system S. oraz inne wykazane przez Odwołującego z nazwy pełnią różną
rolę i nie są tożsame, ani wykorzystywane zamiennie. Wynika to głównie z różnego
przeznaczenia tych systemów, co również wynika z opisów prac przesłanych przez
Wykonawcę. Zarówno w P.S.G. sp. z o.o., jak i innych przedsiębiorstwach
prowadzących działalność w zakresie przesyłu lub dystrybucji energii elektrycznej, prądu,
wody, gazu (w tym
podmiotach na rzecz których były wykazane realizacje) system S. jest
wykorzystywany do zdalnego nadzoru, monitorowania i sterowania procesem
przesyłu / dystrybucji medium w sieciach ww. przedsiębiorstw. W tym miejscu na stronie 7
odpowiedzi na odwołanie – Zamawiający określił definicje systemu S. – przytoczoną
powyżej, jak wskazał różnice między tym systemem a innym systemem (systemami)
wykazanymi przez Odwołującego w spornych pozycjach wykazu /w dalszych
akapitach pisma, jak i dokonał ich porównania - charakterystyki/). System S. posiada
zupełnie inne przeznaczenie. Jego głównymi funkcjonalnościami jest zbieranie danych z
urządzeń pomiarowych i aparatury kontrolno-pomiarowej zainstalowanej na infrastrukturze
przesyłowej/dystrybucyjnej przedsiębiorstwa energetycznego (tzn. w
przypadku Zamawiającego gazociągach, węzłach gazowych, stacjach technologicznych,
układach badania jakości przesyłanego gazu, stopnia nawonienia gazu, ochrony katodowej
gazociągów). Zbierane i następnie przetwarzane dane mają na celu wspieranie służb
dyspozytorskich i pogotowia gazowego odpowiedzialnych za nadz
ór nad przepływem
i bezpieczeństwem przepływu medium w infrastrukturze przesyłowej/dystrybucyjnej
przedsiębiorstwa energetycznego. Ważną funkcjonalnością systemu S. jest zdalne
sterowanie pracą ww. urządzeniami zamontowanych w ww. infrastrukturze co przekłada się
na sterowanie ruchem przepływu medium w infrastrukturze przedsiębiorstwa. Stwierdził, że
omówione systemy nie tylko różnią się funkcjonalnością i przeznaczeniem, ale również
oczekiwaną skutecznością i niezawodnością działania. Uznał także że wykazany system
(systemy) ze spornych pozycji są mniej skuteczne. Na marginesie Zamawiający
poinformował, iż w swoim przedsiębiorstwie posiada już wdrożone nowe systemy takiej klasy
jak wykazane w spornych pozycjach.
Przywołał go z nazwy i opisał w odpowiedzi na
odwołanie (str. 8). W związku z powyższym wbrew twierdzeniom Odwołującego system S. i
inny wskazany z nazwy
są odrębnymi systemami, nie są stosowanie zamiennie, system AMI
nie spełnia wymagań określonych w Załączniku 3a Opis funkcjonalny systemu. (w tym
elemencie Zamawiający oświadczył na rozprawie, że jest to omyka pisarska, Izba nie
stwierdziła takiego załącznika w dokumentacji postepowania). System S. wspiera prace
dystrybucji
gazu.
Celem
wdrożenia
systemu
S.
jest
uporządkowanie
i usystematyzowanie informacji z obszaru zarządzania ruchem sieci, jak również zwiększenie
bezpieczeństwa ciągłości i niezawodności funkcjonowania całego systemu. W tym miejscu
odpowiedzi na odwołania opisał dodatkowo wskazany z nazwy w spornych pozycjach
system. Natomiast system S.
odpowiedzialny jest przede wszystkim za sterowanie układem
przesyłowym. Podkreślił, iż odwołanie dotyczy jedynie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art.
57, art. 26 ust. 4 oraz art. 7 Pzp w zakresie niezastosowania zasady przejr
zystości
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie
Zamawiającego żaden z wyżej wywołanych przepisów nie został naruszony. Postępowanie
zostało przeprowadzone w sposób przejrzysty i zgodnie z przepisami Pzp. Zamawiający nie
może zgodzić się z twierdzeniem, iż Odwołujący wskazał 6 realizacji, które spełniają
wa
runku określone w pkt III.2.3) ogłoszenia, albowiem wbrew jednoznacznym zapisom pkt
III.2.3) poz. 1 i 2 o
głoszenia, w wykazie przedłożonym przez Odwołującego wymienione
dostawy związane z wdrożeniem systemu innego aniżeli S.. Brak również podstawy do
definiowania
„systemu klasy S.", albowiem takie pojęcie nie pojawia się w ogłoszeniu
o zamówieniu. Obowiązkiem Wykonawcy było wykazanie się wdrożeniem systemu S.,
a nie innym.
(W ty miejscu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający identyfikuje wykazane
systemu Odwołującego ze spornych pozycji wykazu).
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
(Przystępujący nie stawił się) złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia.
Odwołujący, którego wniosek nie został oceniony w zakresie załączonego wykazu
maksymalnie, w wypadku po
twierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie dodatkowych
3 punktów i zakwalifikowanie się do grupy 10 wykonawców zaproszonych do złożenia oferty
wstępnej.
Izba
oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp
, uznając że w przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy
do czynienia z odwołaniem na postanowienia ogłoszenia o zamówienia, zaś argumentacja
Odwołującego nie sprowadza się do spóźnionego kwestionowania treści ogłoszenia,
odpowiedzi na pytania w zakresie opisu kwalifikacji technicznych
, czy też kryteriów selekcji.
Przedmiotem odwołania jest nie zakwalifikowanie Odwołującego do kolejnego etapu i nie
zaprosze
nie do składnia oferty wstępnej, z uwagi na nieprzyznanie odpowiedniej liczby
punktów za załączoną liczbę referencji do wykazu.
Izba
oddaliła opozycje co do zgłoszonego przystąpienia w zakresie istnienia interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego przez S. S.A. Należy zauważyć, że
leży w interesie niniejszego Wykonawcy utrzymanie Odwołującego poza “krótką listą”, gdyż
ograniczy to krąg podmiotów konkurujących w kolejnym etapie postępowania.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiedzi na pytania (pisma z 13, 18, 26, 30.01.2017 r., 01
i 07.02.2017 r
. Nadto, Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego – dołączone do części
niejawnej odwołania – trzy pierwsze załączniki. Dodatkowo, Izba zaliczyła wykaz usług
dołączony do złożonego wniosku (zastrzeżony jako „tajemnica przedsiębiorstwa”), wezwanie
z 10.04.2017 r. w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp
oraz do wyjaśnień wykazu („tajemnica
przedsiębiorstwa” w zakresie w jakim dotyczy elementów zastrzeżonych), uzupełnienie
i wyjaśnienie do wniosku - pismo z 27.04.2017 r. (część jawna oraz część niejawna
„tajemnica przedsiębiorstwa” /w zakresie pkt I.1 wezwania/), wezwanie z 14.06.2017 r.
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
(„tajemnica przedsiębiorstwa” w zakresie w jakim dotyczy
elementów zastrzeżonych), uzupełnienie i wyjaśnienie do wniosku - pismo z 29.06.2017 r.
wraz z załącznikami (część jawna oraz część niejawna „tajemnica przedsiębiorstwa”), czy
też dokument: „Ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu
Nr
(…)”, jak i informacje o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu z
01.09.2017 r.
, jak i protokół przedmiotowego postepowania /(…)/.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie (tak część jawną, jak i zastrzeżoną jako „tajemnica przedsiębiorstwa” /8 stron/),
przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nie
stawił się) złożone ustnie do protokołu. Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż nie
podtrzymuje pisemnego wni
osku z 11.09.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
o wyłączenie jawności rozprawy w całości.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na
bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania w skutek zastosowania
kryteriów selekcji, w ramach których Zamawiający nie uznał dwóch z sześciu realizacji
wskazanych przez Odwołującego w wykazie zrealizowanych dostaw/usług załączonego do
wniosku o dopuszczenie do udzi
ału w postępowaniu,
art. 57 ust 1 poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na poinformowaniu
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków bez uwzględnienie punktów, które winny być przyznane
Odwołującemu,
3. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wykazu zrealizowanych dostaw/usług załączonego do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu,
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezastosowanie zasady przejrzystości przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego
(przywołany w odpowiedzi na odwołanie - Załącznik 3a Opis funkcjonalny systemu – został
określony przez Zamawiającego - jako omyłka pisarska. Izba nie stwierdziła takiego
załącznika w dokumentacji postępowania). Wskazując w pierwszej kolejności na treść pkt
III.2.3) oraz pkt VI.3) ppkt 8 - Kryteria selekcji
ogłoszenia o zamówieniu, odpowiedzi na
pytania
– w szczególności odpowiedzi na pytanie 1 i 2 - pismo z 13.01.2017 r., następnie
treść wykazu usług załączonego do wniosku Odwołującego. Z kolei, na wystosowane przez
Zamawiającego do Odwołującego wezwanie z 10.04.2017 r. i udzieloną odpowiedź
z 27.04.2017 r. /
w zakresie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa/, jak i wystosowane przez
Zamawiającego do Odwołującego wezwanie 14.06.2017 r. i udzieloną odpowiedź
z 29.06.2017 r.
/w zakresie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa/. Nadto, wskazując na wykaz
usług załączony do wniosku i dokument: „Ocena wniosków o dopuszczenie do udziału
w postepowaniu Nr
(…)” w kontekście informacje o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postepowaniu z 01.09.2017 r. i braków przywołanych przez Odwołującego w
odwołaniu, jak i protokół przedmiotowego postepowania /(…)/. Odnosząc się do
poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszego, drugiego oraz czwartego zarzut. Izba uznała w/w zarzuty za
zasadne.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego związane z nie uznaniem dwóch z sześciu
wykazanych
realizacji przywołanych przez Odwołującego w wykazie, są uzasadnione.
Należy zauważyć, ze Zamawiający nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu ani
w późniejszych odpowiedziach na pytania (także w odpowiedzi na pytanie 1 i 2 - pismo
z 13.01.2017 r.)
, czy też w innych dokumentach postępowania definicji systemu S., ani
systemu klasy S.. Rozprawa, w ocenie
Izby, potwierdziła, że sposób rozumienia takiego
systemu może być różny. Nadto, nie określił Zamawiający, iż nie dopuszcza realizacji w
ramach której system S., czy też system klasy S. byłby elementem innego systemu. Nie
określił też, że taki system musi stanowić oddzielną realizację. Zamawiający nie wyłączył
także z zakresu - możliwości wykazywanie się tzw. systemem takim jak przywołany z nazwy
przez Odwołującego w spornych pozycjach wykazu. Jednakże, kluczową kwestią jest to, że
Zamawiający oceniał wnioski i wykazywane realizacje na podstawie kryterium selekcji – nie
precyzując, jak należy rozumieć system S..
Co więcej brak w informacji o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z 01.09.2017 r.,
jakie pozycje wykazu
Odwołującego nie zostały uznane przez Zamawiającego (Odwołujący
powziął wiedze, co jest niedopuszczalne, w tym zakresie, wtórnie, dopiero poprzez
uzyskanie wglądu do dokumentacji z dokumentu: „Ocena wniosków o
dopuszczenie do udziału w postepowaniu Nr (…)” będącego załącznikiem do protokołu), jak i
uzasadnienia takiego nie uznania, stoi
niewątpliwie w sprzeczności z zasadą
przejrzystości postępowania.
W
ocenie
Izby,
niedopuszczalne jest, aby de fact
o dopiero na rozprawie z odpowiedzi na odwołanie
Odwołujący dowiadywał się jakim zakresem funkcjonalności winien charakteryzować się
system S.
(a tak miało miejsce – głównie str. 7, ale i 8 odpowiedzi na odwołanie). Nawet, w
załączniku do protokołu z postępowania /„Ocena wniosków o dopuszczenie
do udziału w postepowaniu Nr (…)”/ brak jest uzasadnienia nie uznania dwóch spornych
pozycji wykazu
, czyli faktycznych powodów dlaczego obie sporne pozycje nie zostały uznane
za dotyczące systemu S.. Używa się tam także innego nie zdefiniowanego pojęcia” „system
klasy S.
. Świadczy to o daleko idącej uznaniowości w czynnościach Zamawiającego.
Należy bowiem w tym kontekście wskazać, że: "Pożądanym jest, aby zawsze
Wykonawca składający odwołanie dysponował tak wyczerpującymi informacjami co do
powodów jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, tudzież odrzucenia jego oferty. Nie
jest bowiem zjawiskiem odosobnionym sytuacja, gdy tak wielowątkowe i obszerne
uzasadnienie faktyczne, jak zostało przedstawione na etapie zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, jest przedstawiane dopiero na rozprawie"
(w tym zakresie tego rodzaju negatywne stany
faktyczne w szczególności za wyrokiem KIO
z 10.05.2013 r., sygn. akt: KIO 945/13 oraz wyrokiem KIO z 07.02.2013 r., sygn.
akt: KIO 135/13). /za wyrokiem KIO z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO 634/14, KIO 638/14/).
Podobnie Izba stwierdził w wyroku KIO z 16.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2708/14, sygn.
akt: KIO 2717/14, sygn. akt: KIO 2720/14, sygn. akt: KIO 2723/14,
w zakresie wyników
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych
warunków (w tym zakresie Izba uznaje, za analogiczne co do zasady obowiązki
Zamawiającego): „Zdaniem Izby, rozumienie tego przepisu nie może ograniczać się
wyłącznie do podania całkowitych wyników przyznanej punktacji, ale powinno zawierać
uzasadnienie z czego taka punktacja wynika (z przedstawieniem procesu decyzyjnego co
oceny poszczególnych projektów i usług referencyjnych), skoro po tym etapie postępowania
wykonawcy mają prawo korzystać ze środków ochrony prawnej na podjęte czynności
w terminie zawitym 10 dni, stosownie do postanowień art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tylko
wykonawca prawidłowo poinformowany o motywach działań zamawiającego jest zdolny
prawidłowo ocenić swoją sytuację i zagrożenie interesu w uzyskaniu zamówienia, wskazać
w odwołaniu wadliwe czynności, naruszenie przepisów ustawy Pzp i podjąć rzeczową
polemikę ze stanowiskiem zamawiającego w granicach realnie istniejących naruszeń prawa,
a nie domyślając się intencji zamawiającego i działając „na oślep” zaskarżać wszystkie
potencjalnie możliwe uchybienia, przy założonych hipotetycznych wariantach tej oceny.”.
Niniejsze orzeczenie zostało zweryfikowane i potwierdzone wyrokiem SO w Gdańsku
z 27.04.2015 r., sygn. akt: XII Ga 108/15. (za wyrokiem KIO z 24.09.2015 r., sygn. akt: KIO
1957/15, sygn. akt: KIO 1962/15).
Podobnie w wyroku T
rybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia
2010 r. w sprawie C-
406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: "W tym względzie należy
przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są
zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających
mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub
oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na
skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić
kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być
przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z pos
tępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia
obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego,
że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych
środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień
publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do
wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący
dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych
przepisów". Nadto, identycznie w wyroku Sądu (Pierwszej Instancji Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej) z dnia 20.10.2011 r. w sprawie T-57/09 A.B. S.A.
Izba dodatkowo stwierdza
, że nawet w zakresie funkcjonalności wskazanych po raz
pierwszy w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego (na str. 7 odpowiedzi na
odwołanie) jako przynależnych systemowi S., Odwołujący przywołał określone elementy
dotyczące spornych pozycji wykazanych realizacji, powołując się na załączone do odwołania
załączniki stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa (na rozprawie podał konkretne punkty w
tych załącznikach, które odnosiły się szczegółowo do spornych realizacji, opisujących
szczegółowo funkcjonalności składające się na nie – odnośnie pierwszej ze spornych pozycji
– przywołał de facto pkt 3.1 oraz pkt 4.7.6 stosownego zastrzeżonego jako tajemnica
przedsiębiorstwa załącznika, zaś względem drugiej ze spornych pozycji pkt 1.1. oraz pkt
stosownego zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa załącznika). Przywołując
albo elementy wskazane w ramach odwołania (część stanowiąca tajemnice przedsiębiorstwa
– str. 14 do 16 część niejawna odwołania) albo przywołując inne elementy, niejako w
odpowiedzi na definicje i zakres funkcjonalności zawarty w przedłożonej odpowiedzi na
odwołanie.
Koniec
zne jest ponowne podkreślenie, że brak precyzji treści ogłoszenia
o zamówieniu, a także generalnie dokumentacji postępowania w zakresie znaczenia
(charakterystyki) systemu S.
uniemożliwia wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec
Odwołującego. W tym zakresie, Izba przywołuje na zasadzie analogii, stanowisko wynikająca
z orzecznictwa Izby, ale także sądów powszechnych (wyrok SO w Gdańsku z
10.07.2015 r., sygn. akt: I C 2/15, wyrok SO z w Toruniu z 10.03.2015 r., sygn. akt: VIII CA
76/16, wyrok SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15, wyrok SO
w Warszawie z 6.10.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1341/15
, czy też wyrok SO w Bydgoszczy
z 10.05.2017 r., sygn. akt: VIII Ga 43/17a /w t
ym ostatnim wypadku stwierdza się, że przy
ugruntowanej w orzecznictwie zasady, że nieprecyzyjne i wieloznaczne postanowienia
w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie mogą być interpretowane na niekorzyść
Wykonawcy/)
, że nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane na
niekorzyść uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obecne
działania Zamawiającego świadczą o daleko idącej uznaniowości, a brak pełnego
uzasadnienia w informacji
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
z 01.09.2017 r.
, to potwierdza i ma wpływ na wynik (w kontekście zasadności tego zarzutu –
biorąc pod uwagę, że dopiero na rozprawie z odpowiedzi na odwołanie /str. 7 i 8/
Zamawiający de facto upublicznił te powody Odwołującemu, co samo w sobie, w tym stanie
faktycznym,
winno
skutkować
uwzględnieniem
odwołania,
wobec
naruszenia
transparentności postępowania przez Zamawiającego).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie trzeciego zarzut. Izba uznała w/w zarzut za niezasadny. W tym wypadku,
wobec braku wskazania zakresu funkcjonalności składających się na system S.,
Zamawiający winien uznać obie realizacje, a wszelkie dodatkowe postępowanie
wyjaśniające jest w tym zakresie bezprzedmiotowe.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47).
Izba uznała wniosek Odwołującego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie
z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia wskazanego poniżej).
Prze
wodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"