KIO 1910/17 WYROK dnia 22 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1910/17 

WYROK 

z dnia 22 

września  2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Jan Kuzawiński  

Piotr Kozłowski 

       Emil Kuriata 

 Protokolant:      

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22 

września 2017  roku w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  września  2017  r.  przez 

wykonawcę  Color  Trading  Sp.  z  o.o.,  ul.  Żołny  40,  02-815  Warszawa,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  za

mawiającego  Śląskie  Centrum  Chorób  Serca,  ul.  M.  Curie-

Skłodowskiej 9, 41-800 Zabrze, 

                                                         orzeka 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  dokonanie  zmiany  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez podział zamówienia na części 

polegający  na  wydzieleniu  do  osobnej  części  elementów  zamówienia  wskazanych  

w pozycji 2 i 3 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz 

nakazuje  odpowiednie  wprowadzenie  powyższych  zmian  do  treści  ogłoszenia  

o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami.  

. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Śląskie Centrum Chorób Serca, 

ul. M. Curie-

Skłodowskiej 9, 41-800 Zabrze i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę  15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych zero  groszy)  uiszczoną przez  Color  Trading Sp. z  o.o.,  ul.  Żołny 

40, 02-815 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od    Zamawiającego  Śląskie  Centrum  Chorób  Serca,  ul.  M.  Curie-

Skłodowskiej  9,  41-800  Zabrze  na  rzecz  Odwołującego  -  Color  Trading  Sp.  z 

o.o., ul. Żołny 40, 02-815 Warszawa kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od 

odwołania oraz kosztów reprezentacji przed Izbą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych    (tj.  Dz.  U. z  2017  r.  poz.  1579)   na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gliwicach.  

Przewodniczący:     ………………………………. 

………………………………. 

………………………………. 

Sygn. akt KIO 1910/17 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Śląskie  Centrum  Chorób  Serca,  ul.  M.  Curie-Skłodowskiej  9,  41-800 

Zabrze, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn. 

„Dostawa  zestawów  do  ciągłej  hemodializy”,  numer  referencyjny: 

64/EZP/17,  ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 2.09.2017 r. pod numerem Dz.U. 2017/S 168-345085 

Postępowanie  jest  prowadzone  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  z  dnia 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) wymaganych 

przy  procedurze,  kiedy  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust

.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

dotyczących dostaw.  

Odwołujący Color Trading Sp. z o.o., ul. Żołny 40, 02-815 Warszawa, wniósł odwołanie 

od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  ustaleniu  niezgodnej  z  przepisami  treści 

postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu.  

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  96  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie 

postępowania w sposób niezapewniający  zachowania uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykona

wców  poprzez  sformułowanie  postanowień  SIWZ  w  sposób 

bezzasadnie  ograniczający  krąg  podmiotów  uprawnionych  do  ubiegania  się 

o 

udzielenie  zamówienia  w  postępowaniu  poprzez  zaniechanie  podziału  zamówienia 

na części; 

2) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe 

opisanie przedmiotu zamówienia polegające na niedopuszczeniu możliwości składania 

ofert  częściowych,  co  w  konsekwencji  skutkować  będzie  nieudzieleniem  zamówienia 

w  

częściach i tym samym ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania 

się o udzielenie zamówienia w postępowaniu; 

3)  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  poprzez  zaniechanie 

podziału  zamówienia  na  części  i  tym  samym  ograniczenie  liczby  wykonawców 

uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu; 

4)  art.  96  ust.  1  pkt  11)  w  zw.  z  art.  36aa  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

podzielenia zamówienia na części; 

5)  art. 96 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp 

poprzez wadliwe i niewyczerpujące uzasadnienie 

powodów  niedokonania podziału zamówienia na  części,  pomimo obiektywnego braku 

podstaw do nie 

podzielenia zamówienia na części; 

6)  art.  96  ust.  3  Ustawy  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia  protokołu  postępowania  w  części  zawierającej  podanie  powodów 

(uzasadnienia) niedokonania podz

iału zamówienia na części. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  podziału 

zamówienia  na  części  zgodnie  z  załącznikiem  nr  2  do  SIWZ  –  poprzez  podział  pakietu  na 

minimum dwie części, część 1 - pozycja 2 i 3, część 2 - pozycje 1 , 4-14 oraz dopuszczenie 

możliwości  składania  oferty  częściowych.  Odwołujący  wniósł  również  o  zasądzenie 

od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 

Uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  pkt  II.2  SIWZ,  przedmiot  zamówienia  obejmuje 

dostawę  zestawów  do  ciągłej  hemodializy  zawartych  w  Pakiecie  nr  1,  odpowiadających 

parametrom  technicznym  um

ieszczonym  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ.  Podniósł, 

że jednocześnie w świetle pkt 11.5 SIWZ, Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania 

ofert częściowych. Przedmiot Zamówienia stanowi jedną całość (pakiet), na którą składa się 

14  pozycji  w

ymienionych  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ,  wśród  których  znajduje  się  m.in.: 

wodorowęglanowy dializat (pozycja nr 2) oraz cytrynian sodu 4% (pozycja nr 3). 

Odwołujący  podnosi,  że  pozycje  te  zostały  objęte  jednym  zamówieniem,  wraz 

dwunastoma  innymi  pozycjami,  p

omimo  tego,  że  we  wcześniejszych  postępowaniach 

organizowanych  przez  tego  samego  Zamawiającego,  były  one  objęte  odrębnymi  częściami 

zamówienia (Pakietami). 

Na dowód przedłożył wyciąg z załącznika nr 5 do SIWZ z 26.05.2017 r. obowiązującej 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego 

na „Dostawę płynów do hemofiltracji" oraz wyciąg z załącznika nr 6 do SIWZ z 25.08.2015 r. 

obowiązującej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Dostawę 

produktów leczniczych, wyrobów medycznych oraz dietetycznych środków spożywczych". 

Odwołujący  wskazuje,  iż  ukształtowanie  SIWZ  obowiązującej  w  przedmiotowym 

p

ostępowaniu poprzez niczym nieuzasadnione zaniechanie podziału Zamówienia na części - 

wbrew  wcześniejszej  praktyce  i  racjonalności  ekonomicznej  -  uniemożliwia  Odwołującemu 

złożenie oferty w postępowaniu. Podnosi, iż w praktyce bowiem na rynku istnieje tylko jeden 

podmiot - 

Fresenius Medical Care Polska Spółka Akcyjna (dalej jako Fresenius) - który może 

złożyć  ofertę  obejmującą  wszystkie  pozycje  objęte  przedmiotem  Zamówienia.  Informuje, 

iż część  z  pozycji  (tj.  1,  4-8,  10-14)  wymienionych  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ  (Pakiet) 

dostarcza  wyłącznie  producent  i  żadnej  inny  podmiot  na  rynku  poza  producentem  nie  jest 

w 

stanie złożyć oferty na wyżej wskazane pozycje. Brak podziału na części skutkuje tym, że 

żaden  podmiot  poza  producentem  nie  może  złożyć  w  przedmiotowym  postępowaniu  oferty 

pomimo tego, 

że jest w stanie zrealizować część pozycji wymienionych w załączniku nr 2 do 

SIWZ.  Pon

adto,  w  opinii  Odwołującego  nie  ma  racjonalnej  podstawy  dla  przyjęcia 

twierdzenia,  że  uzyskanie  całości  zamówienia  tylko  przez  jednego  wykonawcę  zapewni 

p

rawidłową  realizację  zamówienia.  Wskazał,  iż  taka  informacja  nie  znajduje  się  w 

udostępnionym mu dnia 12.09.2017 r. protokole postępowania. 

Odwołujący  podnosi,  że  podejmował  także  próby  uzyskania  wglądu  do  protokołu 

p

ostępowania,  celem  zapoznania  się  ze  szczegółowym  uzasadnieniem  dla  zaniechania 

podzielenia Zamówienia na części. Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyłącznie część 

protokołu  zawierającą  lakoniczne  stwierdzenie,  że  nie  dokonał  podziału  zamówienia:  „ze 

względów  medycznych,  technicznych  i  ekonomicznych  nie  dokonano  podziału  na  części  – 

szczegółowe  uzasadnienie  w  załączniku  do  protokołu".  Odwołujący  do  dnia  wniesienia 

odwołania  nie  uzyskał  wglądu  (pomimo  złożenia  w  tym  przedmiocie  wniosku) 

w 

„szczegółowe uzasadnienie" niedokonania podziału zamówienia na części. 

Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  nie  dokonał  podziału  zamówienia  na  części 

ograniczaj

ąc  tym  samym  dostęp  do  zamówienia  wykonawcom,  którzy  nie  są  w  stanie 

zrealizować całego zamówienia,  natomiast  są  w  stanie złożyć  oferty  na części  zamówienia 

i 

zaoferować Zamawiającemu korzystniejsze ceny. Wskazuje, że wykonawcy specjalizują się 

w  konkretny

ch  elementach  przedmiotowego  zamówienia  (wskazanych  jako  pozycje 

w 

Pakiecie,  którego  opis  stanowi  załącznik  nr  2  do  SIWZ)  i  tym  samym  posiadają 

korzystniejsze oferty od swoich dostawców, przez co są w stanie zaoferować lepsze ceny za 

jakościowo  lepszy  lub  porównywalny  produkt  niż  podmioty,  które  są  w  stanie  zrealizować 

całe zamówienie i które nie specjalizują się w konkretnych częściach zamówienia. Wskazuje, 

iż  Zamawiający  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  podzielił  przedmiot  zamówienia  na  14 

części - elementów i w taki sam sposób powinien podzielić całe postępowanie, umożliwiając 

wykonawcom złożenie ofert na konkretne części, w których się specjalizują. 

Odwołujący podkreśla, że obowiązek podziału zamówienia na części wynika zarówno 

z  o

pinii Urzędu Zamówień Publicznych, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jak i zasad 

przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zasad sporządzania 

opisu przedmiotu zamówienia. Wskazuje, że  Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż pomimo 

tego,  że  z  żadnego  przepisu  wprost  (bezpośrednio)  nie  wynika  obowiązek  podziału 

zamówienia na części, to taki obowiązek wynika z interpretacji przepisów ustawy Pzp, w tym 

art.  96  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp,   

a  także  z  przepisów  dyrektywy  klasycznej.  Odwołujący 

powołuje się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2017 r., sygn. 

akt:  KIO  2346/16. 

Podnosi  ponadto,  iż  ww.  opinia  Urzędu  Zamówień  Publicznych  wprost 

wskazuje,  że  „należy  zatem  badać,  czy  w  konkretnych  okolicznościach  decyzja  (co  do 

podziału  zamówienia  i  na  ile  części)  nie  naruszy  konkurencji  poprzez  ograniczenie 

możliwości  ubiegania  się  o  zamówienie  mniejszym  podmiotom,  w  szczególności  małym 

i 

średnim  przedsiębiorstwom".  W  przedmiotowym  postępowaniu  brak  podziału  zamówienia 

na  części  uniemożliwił  dostęp  do  zamówienia  mniejszym  podmiotom,  które  specjalizują  się 

w  

konkretnych  zamówieniach  (wyodrębnionych  w  Pakiecie  stanowiącym  załącznik  nr  2  do 

SIWZ

),  zatem  doszło  do  naruszenie  konkurencji  poprzez  ograniczenie  tym  podmiotom 

możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. 

Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  postępowanie  dotyczy  specjalistycznej  branży, 

posiadającej  ograniczony  krąg  dostawców,  z  których  każdy  posiada  swoją  specjalizację. 

Podział  zamówienia  na  części  umożliwiał  do  tej  pory  złożenie  ofert  przez  różne  podmioty, 

natomiast  brak  podziału  zamówienia  na  części  uniemożliwia  im  złożenie  ofert 

w p

ostępowaniu. Podnosi, iż Zamawiający nie ma żadnych korzyści z tego, że otrzyma pełne 

zamówienie  od  jednego  wykonawcy  a  ze  względu  na  specyfikę  branży  -  prawdopodobnie 

tylko jeden podmiot złoży ofertę, zatem Postępowanie będzie niekonkurencyjne i tym samym 

zostanie  naruszona  naczelna  zasada  zamówień  publicznych  obligująca  Zamawiającego  do 

przygotowania i prowadzenia p

ostępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców.  Takie  działanie  będzie  skutkowało  niegospodarnym 

wydatkowaniem  środków  publicznych  poprzez  otrzymanie  jednej,  droższej  oferty,  zamiast 

kilku  o  konkurencyjnych  cenach.  Zamawiający  nie  posiada  żadnego  interesu  w  zawarciu 

umow

y z jednym wykonawcą i zapłaceniu wyższej ceny. 

Zamawiający  w  toku rozprawy  złożył  do  protokołu oświadczenie,  na  poparcie którego 

złożył dowody w postaci dokumentów. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej 

kolejności  podniósł,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  szereg  części  składowych,  które 

powinny  być  dostarczone  razem,  ażeby  zapewnić  właściwe  leczenie  pacjentów.  Wskazał, 

iż w  przeciwieństwie  do  uprzednio  prowadzonych  zamówień,  gdzie  został  zastosowany 

podział przedmiotu zamówienia na pakiety, tak jak żąda tego Odwołujący, w przypadku tego 

postępowania zamówienie winien zrealizować jeden dostawca, ze względu na nową metodę 

leczenia 

–  hemodiafiltrację.  Podniósł,  iż  w  metodzie  tej  następuje  mieszanie  płynów 

wskazanych  w  pozycji  2  i  3  załącznika  2  do  SIWZ,  tj.  wodorowęglanowego  dializatu 

i 

cytrynianu  sodu  4%  z  innymi  substancjami  wymienionymi  w  tym  załączniku.  Zamawiający 

wskazał,  iż  zastosowanie  płynów  różnych  producentów  może  dać  zafałszowane  wyniki, 

bowiem  producent  urządzeń  –  firma  Fresenius  zaprogramował  urządzenia  z  założeniem 

stosowania  ww.  płynów  jego  produkcji.  Zamawiający  wskazał,  iż  w  ubiegłych  miesiącach 

trzykrotnie  wystąpiły  błędy  w  działaniu  ww.  urządzeń  w  trakcie  stosowania  płynów  różnych 

producentów,  przy  czym  przyznał,  że  przyczyna  wystąpienia  tych  błędów  jest  jeszcze 

wyjaśniania.  Zamawiający  nie  zaprzeczył,  iż  skład  przedmiotowych  płynów  oferowanych 

przez  Odwołującego  jest  identyczny  z  płynami  produkcji  Fresenius,  przy  czym  podniósł, 

że mogą  one  posiadać  „odmienne  właściwości”.  Zamawiający  nie  wskazał,  jakie  to 

właściwości, przy czym podkreślił, iż mogą one wpłynąć na prawidłowość działania urządzeń 

po  wymieszaniu  z  płynami  produkcji  firmy  Fresenius.  Wskazał,  iż  płyny  innego  producenta 

nie  posiadają  badań  klinicznych.  Zamawiający,  odnosząc  się  do  przedłożonego  przez 

Odwołującego  oświadczenia  producenta  przedmiotowych  płynów  mającego  potwierdzać 

kompatybilność  z  urządzeniami  Fresenius,  podniósł,  że  oświadczenie  to  jest  nieaktualne, 

bow

iem dotyczy stosowania płynów do samej hemodializy, bez hemodiafiltracji. Zamawiający 

stwierdził  również,  iż  przy  tak  opisanym  przedmiocie  zamówienia,  zrealizować  je  może 

jedynie  Fresenius,  jako  jedyny  producent  wszystkich  pozycji  wymienionych  w  załączniku  2 

do  SIWZ. 

Zamawiający  przedłożył  również  wyliczenia  własne  oraz  firmy  Fresenius,  oparte 

o 

zapytanie  cenowe  skierowane  do  dwóch  producentów  –  firmy  Gambro  i  firmy  Fresenius, 

wskazujące, iż przy osobnym zakupie płynów wskazanych w pozycji 2 i 3 załącznika nr 2 do 

SIWZ 

cena  zamówienia  wzrośnie.  Zamawiający  przyznał  również,  iż  rzeczywiście  nie 

udostępnił  Odwołującemu  załącznika  do  protokołu  postępowania  zawierającego 

szczegółowe  uzasadnienie  odstąpienia  od  podziału  zamówienia  na  części,  wskazał,  że  to 

jego  wina. 

Zamawiający  podniósł,  iż  brak  podziału  zamówienia  na  części  nie  wpływa  na 

sytuację  małych  i  średnich  przedsiębiorstw,  bowiem  żaden  z  wykonawców  zdolnych 

wykonać zamówienie nie należy do tych kategorii. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie 

i 

uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  

Odwołujący  wykonawca  wykazał  także  interes  we  wniesieniu  odwołania  o  którym 

mowa  w  art.  179  ust.1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  jest  podmiotem  mogącym  ubiegać  się 

o 

udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu 

zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz na 

możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści 

postanowień  SIWZ,  krąg  podmiotów  mogących  skutecznie  bronić  swoich  interesów 

w 

uzyskaniu  zamówienia  obejmuje  każdego  potencjalnego  wykonawcę  mogącego 

samodzielnie  zrealizować  zamówienie  lub  wykonawcy  mogącego  wspólnie  w  ramach 

kon

sorcjum ubiegać się o udzielenie zamówienia. 

Bezspornymi  między  stronami  były  następujące  okoliczności.  Zamawiający  prowadzi 

postępowania  pn.    „Dostawa  zestawów  do  ciągłej  hemodializy.",  numer  referencyjny: 

64/EZP/17,  ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 2.09.2017 r. pod numerem Dz.U. 2017/S 168-345085. Zgodnie z pkt II.2 

SIWZ

, przedmiot zamówienia obejmuje dostawę zestawów do ciągłej hemodializy zawartych 

w Pakiecie nr 1, odpowiadających parametrom technicznym umieszczonym w załączniku nr 

2 do SIWZ

. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych. Przedmiot 

Zamówienia  stanowi  jedną  całość  (pakiet),  na  którą  składa  się  14  pozycji  wymienionych 

w 

załączniku  nr  2  do  SIWZ,  wśród  których  znajduje  się  m.in.:  wodorowęglanowy  dializat 

(pozycja  nr  2)  oraz  cytrynian  sodu  4%  (pozycja  nr  3).  W 

postępowaniach  uprzednio 

prowadzonych 

przez  Zamawiającego  przedmiotowe  pozycje  były  wydzielone  do  osobnych 

pakietów. Zamawiający przyznał również, iż w przedmiotowym postępowaniu ukształtowanie 

opisu  przedmiotu  zamówienia  pozwala  złożyć  ofertę  jedynie  wykonawcy  Fresenius.  Poza 

sporem  pozostawała  również  okoliczność  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu 

załącznika  do  protokołu  postępowania  zawierającego  szczegółowe  uzasadnienie 

zaniechania podziału zamówienia na części. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie, jako zasadne, zasługuje na uwzględnienie. 

1)  Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 

8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania w części 

zawierającej podanie powodów (uzasadnienia) niedokonania podziału zamówienia na części, 

należało uznać, iż zarzut ten jest zasadny, co jednakże nie mogłoby stanowić podstawy dla 

uwzględnienia  odwołania,  bowiem  naruszenie  to  nie  mogło  mieć  wpływu  na  wynik 

postępowania,  co  zgodnie  z  dyspozycją  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowi  przesłankę 

uwzględnienia odwołania. Należy przy tym podkreślić, iż co prawda art. 96 ust. 3 ustawy Pzp 

stanowi,  że  załączniki  do  protokołu  postępowania  ujawnia  się  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  jednakże  odnosi  się  to  do  załączników  wskazanych  w  art.  96  ust.  2 

ustawy  Pzp,  natomiast  załącznik  którego  udostępnienia  zaniechał  zamawiający  dotyczy 

przedmiotowy  zarzut  stanowił  rozwinięcie  zawartych  w  protokole  postępowania  powodów 

niedokonania podziału zamówienia na części, o którym mowa w art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy 

Pzp. 

Zamawiający  nie  wskazał  przyczyn  odmowy  udostępnienia  ww.  załącznika,  zaś 

w 

trakcie  rozprawy  przed  Izbą,  przyznał,  iż  jest  winny  temu  zaniechaniu.  Wskazać  należy, 

iż ww.  działanie  Zamawiającego,  jakkolwiek  pozostające  bez  wpływu  na  wynik 

postępowania,  pozostaje  naganne  i  mogło  mieć  wpływ  nie  tylko  na  naruszenie  zasady 

jawności  postępowania,  o  której  mowa  w  art.  8  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  ale  również 

na 

możliwość  wniesienia  skutecznych  środków  ochrony  prawnej  przez  zainteresowanych 

wykonawców.  

2)  Zarzut naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.  

W  przedmiocie  naruszenia  art.  96  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp,  mającym  polegać  na 

wadliwym i niewyczerpującym uzasadnieniu powodów niedokonania podziału zamówienia na 

części, pomimo obiektywnego braku podstaw do nie podzielenia zamówienia na części, Izba 

uz

nała, iż zarzut ten nie potwierdził się w okolicznościach niniejszej sprawy. Jak wskazano 

powyżej,  Zamawiający  dokonał  szczegółowego  uzasadnienia  niedokonania  podziału 

zamówienia  na  części,  które  zawarł  w  załączniku  do  protokołu.  Artykuł  96  ust.  1  pkt  11 

u

stawy Pzp tworzy obowiązek zawarcia takiego uzasadnienia w protokole (przy czym nie ma 

podstaw,  aby  wyłączyć  możliwość  zawarcia  szczególnie  szerokiego  uzasadnienia 

w 

załączniku do protokołu – podlegającego udostępnieniu na tych samych zasadach co sam 

proto

kół  postępowania),  co  Zamawiający  w  przedmiotowej  sprawie  uczynił.  Zasadność 

zaniechania  podziału  zamówienia  na  części  pozostaje  odrębną  kwestią,  która  może  być 

rozpatrywana w świetle naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1 

ustawy  Pzp,  o  czym  poniżej.  Sam  artykuł  96  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp  konstytuuje  jedynie 

obowiązek  podania  przez  Zamawiającego  uzasadnienia  zaniechania  podziału  zamówienia 

na części, co Zamawiający w niniejszej sprawie uczynił. Mając na uwadze powyższe Izba nie 

dopatrzyła się w postępowaniu Zamawiającego naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, 

co  nie  wpływa  na  ustalenie,  iż  odwołanie  jest  zasadne  wobec  naruszenia  innych  norm 

ustawy Pzp. 

3)  Zarzuty naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 

ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy 

Pzp. 

Izba  uznała,  że  zasadnym  będzie  kumulatywne  rozpatrzenie  powyżej  wskazanych 

zarzutów, rozbitych przez Odwołującego na trzy osobne naruszenia przepisów ustawy Pzp, 

ponieważ  wszystkie  sprowadzają  się  do  przeprowadzenia  postepowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

poprzez  sformułowanie  postanowień  SIWZ  w  sposób  bezzasadnie  ograniczający  krąg 

podmiotów  uprawnionych  do  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  w  postępowaniu, 

polegające  na  zaniechaniu  podziału  zamówienia  na  części,  jak  również  niedopuszczeniu 

możliwości składania ofert częściowych. 

Jak  wskazano  powyżej,  bezsporną  w  sprawie  była  okoliczność,  iż  Zamawiający 

dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  umożliwiał  złożenie  oferty  tylko 

jednemu wykonawcy 

– firmie Fresenius. Wynikało to z faktu, iż wykonawca ten, jako jedyny 

może  dostarczyć  wszystkie  składniki  zamówienia  wymienione  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ. 

Brak  wydzielenia  pozycji  nr  2  i  3  do  osobnej  części  zamówienia  oraz  brak  możliwości 

składania  ofert  częściowych  uniemożliwił  innym  wykonawcom,  posiadającym  w  ofercie 

produkty wskazane w tych pozycjach, 

ubieganie się udzielenie przedmiotowego zamówienia 

w  zakresie  dotyczącym  tych  produktów.  Dotychczasowa  praktyka  Zamawiającego  polegała 

na  podziale  zamówienia  na  pakiety,  co  umożliwiało  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia 

m.in.  Odwołującemu.  Nie  ulega  wątpliwości,  iż  sporządzenie  przedmiotu  zamówienia 

w 

sposób,  który  ograniczy  dostęp  do  udzielenia  zamówienia  do  jednego  wykonawcy,  jest 

działaniem  naruszającym  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców.  Zamawiający  konieczność  takiego  opisu  przedmiotu  zamówienia 

uzasadniał  okolicznością,  iż  w  nowej  metodzie  hemodiafiltracji,  do  której  używał  będzie 

przedmiotu  zamówienia,  dochodzi  do  mieszania  płynów  określonych  w  pozycji  2  i  3 

załącznika  nr  2  do  SIWZ  z  innymi  substancjami  tam  wskazanymi  i  nie  jest  wiadomym,  jaki 

będzie  skutek  wymieszania  płynów  pochodzących  od  różnych  producentów.  Należy  jednak 

zauważyć – czego Zamawiający nie kwestionował – iż płyny oferowane przez Odwołującego 

mają  identyczny  skład, zaś niemożność  przewidzenia  ww.  skutków  wymieszania  substancji 

miała  wynikać  z  innych,  nieokreślonych  przez  Zamawiającego  właściwości  oferowanych 

produktów. Właściwości te nie były elementem opisu przedmiotu zamówienia, podobnie jak 

wskazywane przez Zamawiającego badania kliniczne, które posiadać miały jedynie produkty 

marki  Fresenius.  Zamawiający  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  nie  zawarł  konieczności 

posiadania  takich  badań.  Zamawiający  nie  stwierdził,  że  produkty  oferowane  przez 

Odwołującego  nie  spełniają  wymogów  SIWZ.  Zgodnie  z  twierdzeniami  Zamawiającego 

p

rodukty oferowane przez Odwołującego mogą nie być kompatybilne z urządzeniami marki 

Fresenius.  Jednakże  Zamawiający  nie  poparł  tego  twierdzenia  żadnymi  dowodami. 

Podniesiona  okoliczność  wystąpienia  błędów  w  aparaturze,  gdy  stosowane  były  płyny 

różnych producentów – przy czym nie były to produkty Odwołującego – niczego nie dowodzi, 

w  szczególności,  iż  przyczyny  wystąpienia  tych  błędów  –  jak  sam  przyznał  Zamawiający  – 

nie  są  jeszcze  znane.  Zamawiający  nie  przedłożył  też  chociażby  oświadczenia  producenta 

urządzeń  –  firmy  Fresenius,  iż  płyny  innych  producentów  będą  niekompatybilne  z  jego 

urządzeniami.  Należy  zauważyć,  iż  złożenie  takiego  oświadczenia  leżałoby  w  interesie 

wykonawcy  Fresenius,  potwierdzałoby  bowiem  konieczność  zakupu jego  produktów.  Mając 

na  uwadz

e  powyższe,  należy  uznać,  iż  Zamawiający  nie  wykazał  konieczności  zakupu 

wszystkich produktów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia od jednego producenta. 

 W tej sytuacji potwierdzenie znajduje zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp, 

gdyż  Zamawiający  –  co  sam  przyznał  –  sporządził  opis  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  pozwalający  ubiegać  się  o  uzyskanie  zamówienia  tylko  jednemu 

wykonawcy,  co 

–  jak  wykazał  Odwołujący  –  było  nieuzasadnione  w  realiach  niniejszej 

sprawy. 

Wadliwość  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  polegała  na  zaniechaniu 

podzielenia  zamówienia  na  części,  w  dodatku  wbrew  dotychczasowej  praktyce, 

a 

Zamawiający  nie  wykazał,  aby  odstąpienie  od  tej  praktyki  było  w  przedmiotowym 

postępowaniu  uzasadnione.  Jak  zasadnie  podniósł  Odwołujący,  podział  zamówienia 

na 

części  powinien  stanowić  zasadę,  od  której  Zamawiający  może  odstąpić 

w uzasadnionych przypadkach.  

Należy również odnieść się do argumentu Zamawiającego, iż podział zamówienia nie 

wpłynie na sytuację małych i średnich przedsiębiorstw, gdyż żaden z wykonawców zdolnych 

do  wykonania 

zamówienia  nie  mieści  się  w  tej  kategorii.  W  ocenie  Izby  okoliczność  ta 

pozostaje bez wpływu na stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego zasady zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  zasada  ta  ma  chronić 

wszystkich  uczestników  obrotu,  nie  zaś  jedynie  małe  i  średnie  przedsiębiorstwa.  Sytuacja, 

w 

której  Zamawiający  umacnia  rynkową  pozycję  jednego  przedsiębiorcy,  kształtując  opis 

przedmiotu zamówienia w taki sposób, że tylko ten przedsiębiorca będzie mógł złożyć ofertę, 

zakłóca  uczciwą  konkurencję  oraz  może  w  efekcie  wyeliminować  innych  producentów 

z rynku. 

Również  możliwość  uzyskania  niższej  ceny  –  jakkolwiek  należy  zaznaczyć, 

iż Zamawiający  w  tym  zakresie  oparł  się  na  informacjach  od  jedynie  dwóch  wykonawców, 

z 

pominięciem Odwołującego, który z kolei wskazywał na odmienne okoliczności – nie może 

uzasadniać  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  który  w  tak  jaskrawy 

sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Reasumując, Izba uznała, iż ww. działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 

29  ust.  2  i  art.  7  ustawy  Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

dokonanie  zmiany  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  poprzez  podział 

zamówienia na części polegający na wydzieleniu do osobnej części elementów zamówienia 

wskazanych w pozycji 2 i 3 załącznika nr 2 do SIWZ. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 

r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).                                                           

                                             P

rzewodniczący:              …………………………  

………………………… 

…………………………