KIO 1920/17 POSTANOWIENIE dnia 26 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1920/17 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 26 

września 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Chudzik 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

bez udziału stron w dniu 26 września 2017 roku  

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  14  września  2017  roku  przez  wykonawcę  Electronic 

Control Systems S.A. 

z siedzibą w Balicach,  

w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Daleszyce, 

przy  udziale  wykonawcy 

FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie; 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Electronic  Control  Systems  S.A.  i zalicza 

w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni od dnia jego d

oręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 1920/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Daleszyce  –  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wsparcie gospodarki niskoemisyjnej 

poprzez modernizację oświetlenia ulicznego ZIT KOF na obszarze Gminy Daleszyce.  

W dniu 14 

września 2017 r. wykonawca Electronic Control Systems S.A. (dalej: ECS) 

wniósł  odwołanie  wobec  zaniechania  wezwania  go  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego, a w konsekwencji 

– odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 26 

ust. 1 i 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy  w postępowaniu o udzielenie zamówienia,  art. 186 ust. 3 oraz 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  6  lipca  2017  r.  Zamawiający  poinformował  go 

o 

wyborze  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej. Wybór  ten  został  zaskarżony  w dniu  17  lipca 

2017 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A., który zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Electronic  Control  Systems 

z 

powodu  jej  niezgodności  z  treścią  SIWZ,  polegającej  na  niezałączeniu  do  swojej  oferty 

karty  katalogowej,  zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  9  z  dnia  17  maja  2017  r. 

Z 

ostrożności,  na  wypadek  nieuwzględnienia  powyższego  zarzutu  FBSerwis  S.A.  zarzucił 

również  naruszenie  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania  do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego  spełnienie  wymagań  określonych 

przez  Zamawiającego.  Wykonawca  FBSerwis  S.A.  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  dokonania  czynności 

odrzucenia  oferty  ECS  S.A.  Sformułowano  również  wniosek  alternatywny,  na  wypadek 

nieuwzględnienia  wniosku  wskazanego  powyżej,  o  nakazanie  Zamawiającemu  wezwania 

Electronic Control Systems do uzupełnienia karty katalogowej. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  pismem  z  26  lipca  2017  r.  Zamawiający  poinformował 

o 

uwzględnieniu  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  wniesionym  przez  FBSerwis  S.A. 

i 

oświadczył,  że  zobowiązuje  się  do  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenia  badania  i  oceny  ofert.  Odwołujący,  jako  wykonawca,  który  przystąpił  wówczas 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, oświadczył w piśmie z 27 lipca 

2017  r.,  że  nie  wnosi  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu.  Wobec  powyższego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wydała 

postanowienie o umorzeni

u postępowania. 

Odwołujący  podał,  że  pismem  z  5  września  2017  r.  Zamawiający  poinformował  go 

o wyborze 

–  jako  najkorzystniejszej  –  oferty  FBSerwis  S.A.  oraz  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający uznał bowiem, że 

zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  9  w  informacji  dla  wykonawców  nr  4  z  17  maja  2017  r. 

wymagał, aby wykonawca wraz z ofertą złożył kartę katalogową opisującą dane i parametry 

systemu  sterowania  i  zarządzania  oświetleniem,  którego  to  dokumentu  Odwołujący  nie 

dołączył do oferty. 

Odwołujący zakwestionował prawidłowość dokonanej czynności badania i oceny ofert 

i  w  jej  wyniku  dokonania  wyboru  oferty  najk

orzystniejszej.  Podniósł,  że  Zamawiający 

naruszył przepis art. 26 ust. 1 i 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zw. § 13 ust. 1 pkt 1 

rozporządzenia  Ministra Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów 

(…) oraz przedstawił wywód mający potwierdzać zasadność stawianego zarzutu, wskazując 

m.in.

, że karty katalogowe to dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do uzupełnienia tego dokumentu. 

Odwołujący  podniósł,  że  składając  w  poprzednim  postępowaniu  odwoławczym 

oświadczenie  o  niewniesieniu  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego 

w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  oczekiwał  uwzględnienia  całości 

zarzutów,  w  tym  zarzutu  braku  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów.  W  ocenie 

Odwołującego,  uwzględnienie  zarzutów  w  całości  zobowiązuje  Zamawiającego  do 

wykonania 

– zgłoszonego alternatywnie – żądania wezwania do przedłożenia dokumentów. 

Konsekwencją  braku  działania  Zamawiającego  zgodnie  z  ustawą  Pzp  (art.  25  i  26),  jest 

naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty 

Odwołującego. 

Za

rzucając  Zamawiającemu  naruszenie  przepisu  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp 

Odwołujący  podniósł,  że  w  poprzednim  postępowaniu  odwoławczym  wykonawca  FBSerwis 

sformułował  żądania  alternatywne:  nakazania  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  obecnego 

Odwołującego,  względnie  nakazania  wezwania  do  uzupełnienia  karty  katalogowej. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  wskazał  wprost,  które  zarzuty  uwzględnił, 

a p

osłużenie  się  zwrotem  „uwzględniam  zarzuty"  winno  być  co  do  zasady  interpretowane 

jako uwzględnienie wszystkich zarzutów, tj. zarówno zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, 

jak  i  zarzutu 

zaniechania  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów.  Zdaniem  Odwołującego, 

przy  sformułowaniu  w  odwołaniu  alternatywnych  żądań,  Zamawiający  ma  wybór  co  do 

sposobu  spełnienia  żądań  w  jeden  z  dwóch  żądanych  sposobów,  niemniej  jednak 

Zamawiający  przy  dokonywaniu  tegoż  wyboru  nie  może  naruszyć  przepisów  ustawy  Pzp, 

a j

edynie  prawidłowym  i  oczekiwanym  działaniem  Zamawiającego  było  wezwanie 

Odwołującego do uzupełnienia  karty katalogowej. Takie zachowanie Zamawiającego byłoby 

jednocześnie  prawidłowym  wykonaniem  czynności  będących  skutkiem  uwzględnienia 

odwołania. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba ustaliła, że w dniu 17 lipca 2017 r. wykonawca FBSerwis S.A. wniósł odwołanie, 

w  którym  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty ECS, pomimo że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż 

ECS  nie  dołączył  do  swojej  oferty  karty  katalogowej  opisującej  dane  i  parametry  systemu 

sterowania  i  zarządzania  oświetleniem,  mimo  że  Zamawiający  przedstawienia  takiej  karty 

katalogowej wraz z ofertą wymagał zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 9 z 17 maja 2017 r., 

przy  czym  uzupełnienie  ww.  karty  katalogowej  na  obecnym  etapie  w trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy  PZP  nie  jest  możliwe,  gdyż  procedura  uzupełniania  dokumentów  nie  może 

umożliwiać  wykonawcy  dostarczenia  dokumentu,  którego  przedstawienie  było  wymagane, 

a 

który  nie  został  przedstawiony  w  terminie  składania  ofert,  prowadziłoby  to  bowiem  do 

naruszenia  zasady  równego  traktowania  wykonawców.  Z  ostrożności,  na  wypadek 

nieuwzględnienia powyższego zarzutu, FBSerwis zarzucił również naruszenie  art. 26 ust. 3 

w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie wezwania ECS do uzupełnienia karty 

katalogowej.  Wykonawca  FBSerwis  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia 

decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  odrzucenia  oferty  ECS, 

wz

ględnie,  na  wypadek  nieuwzględnienia  ww.  żądania,  nakazanie  Zamawiającemu 

wezwania ECS do uzupełnienia karty katalogowej opisującej dane i parametry systemu. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  21  lipca  2017  r.  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego  wykonawca  Electronic  Control  Systems  S.A.  W  dniu  26  lipca  2017  r.  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  pismo  Zamawiającego  zatytułowane 

„Uwzględnienie  odwołania”,  w  którym  zamawiający  złożył  oświadczenie,  że  uwzględnia 

zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  i  zobowiązuje  się  do  unieważnienia  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  powtórzenia  badania  i  oceny  ofert.  W  dniu  27  lipca  2017  r. 

wykonawca ECS 

działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp złożył oświadczenie, że 

nie sprzeciwia się uwzględnieniu przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych 

w  odwołaniu  i  wniósł  o  umorzenie  postępowania.  Postanowieniem  z  dnia  27  lipca  2017  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  należy  stwierdzić,  że  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  dotyczy  ono  czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie 

z 

treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą 

wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Ponadto  zgodnie  z  art.  185  ust.  6 

ustawy 

Pzp,  odwołujący  oraz  wykonawca  wezwany  do udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności 

zamawiającego  wykonanych  zgodnie  z  wyrokiem  Izby  lub  sądu  albo  żądaniem  zawartym 

w 

odwołaniu, którego zarzuty zamawiający uznał w całości. 

Normy 

przywołanych  wyżej  przepisów  ustawy  obejmują  czynności  wykonane  przez 

zamawiającego  na  skutek  wyroku  Izby,  aby  uniemożliwić  wystąpienia  w  obrocie  sytuacji 

ponownego  orzekania  w  tej  samej  instancji  o  tym  samym,  a  w  przypadku  uwzględnienia 

zarzutów  odwołania  w  całości  i  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przy  braku 

sprzeciwu 

ze 

strony 

p

rzystępującego, 

odpowiadających 

żądaniu 

zawartemu 

w 

uwzględnionym  przez  zamawiającego  odwołaniu.  Jeżeli  czynność  stanowi  wykonanie 

orzeczenia Izby  lub  wykonanie żądań  uwzględnionego  odwołania,  wykonawca nie może jej 

już  zakwestionować  przed  Izbą.  Art.  189  ust.  2  pkt  5  stanowi  urzeczywistnienie 

w 

postępowaniu odwoławczym  wywodzącej  się z  procedury  cywilnej  zasady  powagi  rzeczy 

osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu prowadzeniu sporu w tej samej 

sprawie. 

Odwołanie  wniesione  w  tej  sprawie  podlega  odrzuceniu,  gdyż  dotyczy  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  czyli  czynności,  którą  Zamawiający  dokonał  zgodnie 

z 

żądaniami  zawartymi  w  odwołaniu  wykonawcy  FBSerwis  w  poprzednim  postępowaniu 

odwoławczym, w którym obecny Odwołujący uczestniczył w charakterze przystępującego po 

stronie Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że głównym wnioskiem odwołania FBSerwis  

było  żądanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ECS,  który  to  wykonawca  miał  możliwość 

wniesienia 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

p

rzedstawionych w odwołaniu, jednak z możliwości tej nie skorzystał. 

Odnosząc  się  do  stanowiska  Odwołującego,  jakoby  żądania  w  odwołaniu  FBSerwis 

miały  charakter  alternatywny,  a wyłącznie żądanie wezwania do  złożenia karty katalogowej 

było  zgodne  z  prawem,  po  pierwsze  podkreślić  należy,  że  –  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego  –  żądanie  wezwania  do  uzupełnienia  karty  katalogowej  było  żądaniem 

ewentualnym,  sformułowanym  wyłącznie  z  ostrożności  procesowej,  na  wypadek 

nieuwzględnienia  żądania  głównego,  obejmującego  odrzucenie  oferty  ECS.  Po  drugie  – 

jeżeli  w  ocenie  Odwołującego  realizacja  żądania  głównego  prowadziłaby  do  naruszenia 

przepisów  ustawy,  to  powinien  on  –  jako  Przystępujący  w  poprzednim  postępowaniu 

odwoławczym  –  wnieść  sprzeciw,  co  skutkowałoby  merytorycznym  rozpoznaniem  sprawy 

przez Izbę. Istotą prawa do wniesienia sprzeciwu jest właśnie umożliwienie przystępującym 

po stronie zamawiającego obrony przed czynnościami zgodnymi z żądaniem odwołania, ale 

–  w  ocenie  przystępujących  –  niezgodnymi  z prawem.  Skoro  wykonawca  ECS  tego 

zaniechał,  wyraźnie  oświadczając,  że  nie  wnosi  sprzeciwu,  to  oczywiste  jest,  że  nie  może 

obecnie korzystać ze środków ochrony prawnej w tym zakresie. 

Zamawiający  w  dniu  20  września  2017  r.  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu 

odwołania.  Zauważyć  jednak  należy,  że  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  jest 

zbadać, czy odwołanie nie zawiera braków formalnych i uiszczono od niego wpis, następnie 

zaś  stwierdzić  czy  nie  zachodzą  podstawy  do  odrzucenia  odwołania.  Tylko  w  sytuacji,  gdy 

wypełnione  zostały  wszystkie  warunki  formalne,  odwołanie  należy  uznać  za  skutecznie 

wniesione.  Jedynie  w 

przypadku  stwierdzenia,  że  nie  zachodzą  podstawy  do  odrzucenia 

odwołania,  jeżeli  nie  stwierdzono  braków  formalnych  lub  zostały  one  uzupełnione,  Izba 

kieruje 

sprawę na rozprawę, a Zamawiający może ze skutkiem prawnym uwzględnić zarzuty 

odwołania (uwzględnienie takie ma charakter merytoryczny w tym znaczeniu, że stanowi ono 

przyznanie  zasadności  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu).  W  związku  z  powyższym 

uwzględnienie  przez  Zamawiającego  zasadności  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu 

podlegającym odrzuceniu nie mogło skutkować umorzeniem postępowania odwoławczego.  

Wobec powyższego odwołanie podlegało odrzuceniu. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp   

oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 

z późn. zm.).  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      ……………….