KIO 192/17 WYROK dnia 13 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 192/17 

WYROK 

z dnia 13 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Adam Skowroński  

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 8  lutego 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  stycznia  2017  r.  przez 

wykonawcę 

Building  Engineering Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Szczecinie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Gminę Białaczów z siedzibą w Białaczowie  

przy  udziale  wykonawcy:  Przedsiębiorstwo  Budowlane  „KUBIK”  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z 

siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego 

przy  udziale  wykonawców wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Varia 

Tech  Sp.  z  o.o.  oraz  T4B  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Warszawie  

zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

oceny ofert a także unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego  

2.  Kosztami postępowania obciąża Gminę Białaczów z siedzibą w Białaczowie i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawcę: 

Building  Engineering  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2)  zasądza od 

Gminy Białaczów z siedzibą w Białaczowie na rzecz wykonawcy 

Building  Engineering  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie  kwotę  13  600  zł  00 

gr.  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

strony

  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  oraz  koszty  strony  poniesione  z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Piotrkowie Trybunalskim. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 192/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Białaczów  z  siedzibą  w  Białaczowie

  prowadzi  w   trybie 

przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)  (zwanej  dalej  również 

„ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn:  „Rozbudowa  oczyszczalni 

ś

cieków  typu  ECOLO-CHIEF  do  przepustowości  Qśr.d.=715  m3/dobę  w  miejscowości 

Białaczów””.  

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 

z dnia 20 grudnia 2016 r. nr 370694-2016.  

Wykonawca  Building  Engineering  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie

  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)

  w  dniu  30  stycznia  2017  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  złożył  odwołanie  na  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z 

postępowania  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  36b  ust.  1  ustawy 

Pzp  z  uwagi  na  niepodanie  nazw  wszystkich  wybranych  podwykonawców.  Odwołujący 

zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wnosząc o 

uwzględnienie  odwołania,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

poddania oferty Odwołującego procedurze wyboru, jako oferty najkorzystniejszej.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  23  stycznia  2017  r.  zawiadomił  Odwołującego  o 

odrzuceniu jego oferty z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w 

zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.  

Czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  postępowania  stała  się  przedmiotem 

odwołania,  wniesionego  przez  wykonawcę  Building  Engineering  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Szczecinie.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: Building Engineering Sp. z o.o. z siedzibą w 

Szczecinie  jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestników 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 31 stycznia 2017 r.  

Izba  ustaliła,  że  do  niniejszego  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:  

- Przedsiębiorstwo Budowlane „KUBIK” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie zgłaszający 

przystąpienie po stronie Zamawiającego,  

-  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Varia  Tech  Sp.  z  o.o.  oraz 

T4B Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie  zgłaszający przystąpienie po 

stronie Zamawiającego 

Izba potwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego  (które  wpłynęły  odpowiednio  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w 

dniach: 2 lutego 2017 r. oraz 3 lutego 2017 r.) wykonawców: Przedsiębiorstwa Budowlanego 

„KUBIK”  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Krakowie  oraz  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia: Varia Tech Sp. z o.o. oraz T4B Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera 

konsorcjum  w  Warszawie  (zwanych  dalej  odpowiednio:  „Przystępującym  Kubik  oraz 

Przystępującym Varia Tech”).  

Izba przypomina, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której 

się  przystępuje,  winien  być  związany  z  sytuacją  zgłaszającego  przystąpienie  w  ramach 

konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zaś  rozstrzygnięcie  na 

korzyść  strony  do  której  wykonawca  przystępuje  wpływać  na  pozycję  tegoż  wykonawcy  w 

postępowaniu.  Izba  zwróciła  uwagę,  że  do  niniejszego  postępowania  zgłosili  przystąpienie 

dwaj  wykonawcy,  z  których  każdy  nich  upatrywał  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść  strony,  do  której  przystąpił.  Zgodzić  należy  się,  że  podtrzymanie  decyzji  o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  da  obu  wykonawcom  szansę  na  uzyskanie  niniejszego 

zamówienia  -  uwzględniając  fakt  -  że  Zamawiający  dokonał  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  jednocześnie  nie  dokonując  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Zatem  należy 

zgodzić  się,  że  w  takiej  sytuacji  obaj  wykonawcy  legitymują  się  interesem  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  przystąpili  (do  Zamawiającego),  gdyż  obaj 

wykonawcy  złożyli  oferty  w  tym  postępowaniu  i  obaj  wykonawcy  –  w  przypadku 

podtrzymania  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  –  mają  istotną  szansę  stać  się 

oferentami,  których  oferty  zostaną  przez  Zamawiającego  wybrane,  a  zatem  każdy  z  tych 

wykonawców posiada realną szansę na uzyskanie zamówienia, a uwzględnienie odwołania – 

bezsprzecznie – spowoduje zmianę sytuacji obu tych wykonawców w postępowaniu. Wobec 

powyższego  Izba  uznała,  że  obaj  wykonawcy  –  w  tak  zaistniałym  stanie  faktycznym  – 

posiadają interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpili (t.j. do 

Zamawiającego).  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  –  Gmina  Białaczów  z  siedzibą  w  Białaczowie

  prowadzi  w   trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Rozbudowę 

oczyszczalni  ścieków  typu  ECOLO-CHIEF  do  przepustowości  Qśr.d.=715  m3/dobę  w 

miejscowości Białaczów”.  

/dokumentacja  postępowania:  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  Rozdział  III: 

„Opis przedmiotu zamówienia”, str. 1/ 

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwana  dalej  również:  „SIWZ”) 

zawierała m. in. następujące postanowienia:  

▪

 pkt 7 SIWZ:  

Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych 

części  zamówienia.  Wykonawca  wskaże  w  ofercie  część  zamówienia,  której  wykonanie 

powierzy podwykonawcom wraz z odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, 

doświadczeniem  -  podstawa  dysponowania.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  uzyskania 

zgody  Zamawiającego  na  zawarcie  umowy  z  podwykonawcą  lub  dalszym  podwykonawcą 

zgodnie z warunkami określonymi we wzorze umowy załączonym do SIWZ. 

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, pkt 7, str. 6./  

▪

  pkt  11  SIWZ  Wykaz  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, 

-  Ppkt  11.1.1.  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  zasoby  innych  podmiotów,  w  celu 

wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia  oraz  spełnienia,  w  zakresie 

jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje 

o podwykonawcach w oświadczeniu o którym mowa w pkt 11.1, 

-  ppkt  11.1.2  Wykonawca,  który  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia 

Podwykonawcom,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia  z 

udziału  w  postępowaniu  zamieszcza  informacje  o  podwykonawcach  w  oświadczeniu,  o 

którym mowa w pkt 11.1. 

/dokumentacja  postępowania:  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  pkt  11,  str. 

 
▪

 Załącznik nr 1 do SIWZ - „FORMUALRZ OFERTY", pkt 10: 

10.  OŚWIADCZAMY,  że

  zamówienie  wykonamy  sami*  /  część  zamówienia  zlecimy 

podwykonawcom* Podwykonawcom zamierzamy powierzyć określoną część (zakres) prac, - 

wzorem  tabeli,  w  której  w  kolumnie  pierwszej  należało  podać  -  „Firmę  (nazwę) 

Podwykonawcy,  natomiast  w  kolumnie  drugiej  -  „Zakres  prac  wykonywanych  przez 

Podwykonawcę”.  

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Załącznik nr 1 

do SIWZ, str. 35/  

▪

 Część II Istotne dla stron postanowienia umowy: 

§ 7 Podwykonawcy 

Ust.  1  –  Zamawiający  zezwala  na  zatrudnienie  Podwykonawców  lub  dalszych 

Podwykonawców,  przy  czym  realizacja  wynikających  z  umowy  zobowiązań  przez 

Podwykonawców  nie  zwalnia  Wykonawcy  z  odpowiedzialności  za  wykonanie  obowiązków 

wynikających z Umowy oraz z obowiązujących przepisów prawa.  

/dokumentacja  postępowania:  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  Załącznik: 

Część II – Istotne dla stron postanowienia umowy, str. 57/  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  oferty  złożyli 

następujący wykonawcy: 

1.  Przedsiębiorstwo Budowlane „KUBIK” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie: cena 

brutto: 3.247.200,00 zł, okres gwarancji: 10 lat, czas reakcji serwisowej: 1 dzień; 

2.  Building Engineering Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie: cena brutto: 3.148.888,00 zł, 

okres gwarancji: 10 lat, czas reakcji serwisowej: 1 dzień; 

3.  Ecol-Unicon  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku:  cena  brutto:  3.558.931,28  zł,  okres 

gwarancji: 7 lat, czas reakcji serwisowej: 3 dni; 

4.  wykonawcy  wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Varia Tech Sp. z o.o. 

oraz  T4B  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Warszawie:  cena  brutto: 

3.321.000,00 zł, okres gwarancji: 10 lat, czas reakcji serwisowej: 1 dzień. 

/dokumentacja postępowania: Protokół z sesji otwarcia ofert z dnia 16 stycznia 2017 r./ 

Odwołujący  treść  złożonego  Formularza  ofertowego  w  pkt  10  ukształtował  w  następujący 

sposób: 

/dokumentacja postępowania: Oferta wykonawcy Building Engineering Sp.  z o.o.  z siedzibą 

w Szczecinie, str. 3 / 

Zamawiający w dniu 23 stycznia 2017 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

uzasadniając  swoje  stanowisko  wskazał  na  następujące  okoliczności.  Zamawiający 

zauważył,  że  w  treści  SIWZ,  pkt.  7  wymagał:  „Wykonawca  wskaże  w  ofercie  część 

zamówienia,  której  wykonanie  powierzy  podwykonawcom  wraz  z  odpowiednimi 

kwalifikacjami  zawodowymi,  uprawnieniami,  doświadczeniem  -  podstawa  dysponowania". 

Odwołujący  w  złożonej  ofercie:  str.  3,  pkt  10,  w  oświadczeniu  dotyczącym  wykonania 

samodzielnie  lub  zlecania  części  zamówienia  podwykonawcom,  zobowiązany  był  w 

zamieszczonej  tabeli,  kolumna:  „Firma  (nazwa)  Podwykonawcy"  wskazać  dane  tychże 

podmiotów.  Odwołujący  w  odniesieniu  do  trzech  części:  dostawa  i  montaż  urządzeń 

technologicznych,  elektryka  i  AKPiA,  oraz  roboty  budowlane,  nie  podał  danych 

podwykonawców,  a  jedynie  umieścił  zapis;  „Producenci  urządzeń"  lub  „Wybrany 

Firma(nazwa) Podwykonawcy 

Zakres prac wykonywanych przez  

podwykonawcę 

Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska 

4eco sp. z o.o. 70-340

 Szczecin al. 

Bohaterów Warszawy 34/35 

Nadzór,  doradztwo,  uczestnictwo  w 

naradach,  roboty  budowlane,  roboty 

technologiczne

Producent urządzeń

Dostawa i montaż urządzeń 

technologicznych

VcaCon Polska

Zbiorniki z blach falistych

Wybrany podwykonawca

Elektryka i AKPiA

Wybrany podwykonawca

Roboty budowlane

podwykonawca".  Zamawiający  zauważył,  że  do  prawa  żądania  od  Wykonawcy  danych 

podwykonawców  obligują  Zamawiającego  zapisy  art.  36b  ust.  1  ustawy  prawo  zamówień 

publicznych,  na  podstawie  których  Wykonawca  winien  podać  dane  podwykonawców.  W 

ocenie  Zamawiającego  podanie  informacji  o  nazwach  (firmach)  podwykonawców  stanowi 

istotny  element  treści  oferty,  w  związku  z  powyższym,  Zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy  Building  Engineering  Sp.  z  o.o.  ze  Szczecina  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

oraz art. 36b ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  z  dnia  23 

stycznia 2017 r./ 

Od  niniejszej  czynności  Zamawiającego  wykonawca  Building  Engineering  Sp.  z  o.o. 

w Szczecinie wniósł odwołanie w dniu 30 stycznia 2017 r.  

/dokumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawcy  Building  Engineering  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Szczecinie z dnia 30 stycznia 2017 r. /.  

Pismem z dnia 8 lutego 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, wnosząc o 

jego oddalenie.  

/dokumentacja  postępowania:  Odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego  z  dnia  8  lutego 

2017 r. /.  

Pismem  z  dnia  8  lutego  2017  r.  Przystępujący  Kubik  również  odpowiedział  na 

odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.  

/dokumentacja  postępowania:  Odpowiedź  na  odwołanie  Przystępującego  Kubik  z  dnia  8 

lutego 2017 r. /.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczestników  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  oceniając  zarzut  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  ww. 

postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne oraz prawne. 

Spór  pomiędzy  stronami  sprowadza  się  do  pytania  czy  w  świetle  art.  36b  ust.  1 

ustawy Pzp wykonawca zobowiązany jest do podania obligatoryjnie i niezmiennie wszystkich 

firm  podwykonawców  i  czy  niepodanie  tych  informacji  stanowi  podstawę  odrzucenia  oferty 

wykonawcy,  w  szczególności  –  jak  to  miało  miejsce  w  niniejszym  stanie  faktycznym  –  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ.  

Chcąc  udzielić  odpowiedzi  na  niniejsze  pytanie  należy  w  pierwszej  kolejności 

przywołać  przepisy  ustawy  mające  istotne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy, 

uwzględniające  zmiany  wprowadzone  ustawą  z  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  – 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1020), 

która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.  

Zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę 

części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania 

przez  wykonawcę  firm  podwykonawców  (ust.  1).  W  przypadku  zamówień  na  roboty 

budowlane  lub  usługi,  które  mają  być  wykonane  w  miejscu  podlegającym  bezpośredniemu 

nadzorowi  zamawiającego,  zamawiający  żąda,  aby  przed  przystąpieniem  do  wykonania 

zamówienia wykonawca, o ile są już  znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane 

kontaktowe  podwykonawców  i  osób  do  kontaktu  z  nimi,  zaangażowanych  w  takie  roboty 

budowlane  lub  usługi.  Wykonawca  zawiadamia  zamawiającego  o  wszelkich  zmianach 

danych,  o  których  mowa  w  zdaniu  pierwszym,  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  a  także 

przekazuje  informacje  na  temat  nowych  podwykonawców,  którym  w  późniejszym  okresie 

zamierza  powierzyć  realizację  robót  budowlanych  lub  usług  (ust.  1a).  Zamawiający  może 

żą

dać informacji, o których mowa w ust. 1a, w przypadku zamówień na dostawy, usługi inne 

niż  dotyczące  usług,  które  mają  być  wykonane  w  miejscu  podlegającym  bezpośredniemu 

nadzorowi  zamawiającego,  lub  zamówień  od  dostawców  uczestniczących  w  realizacji 

zamówienia na roboty budowlane lub usługi (ust. 1b). 

Według  ust.  2  art.  36b  ustawy  Pzp  jeżeli  zmiana  albo  rezygnacja  z  podwykonawcy 

dotyczy  podmiotu,  na  którego  zasoby  wykonawca  powołał  się,  na  zasadach  określonych  w 

art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów 

selekcji,  wykonawca  jest  obowiązany  wykazać  zamawiającemu,  że  proponowany  inny 

podwykonawca  lub  wykonawca  samodzielnie  spełnia  je  w  stopniu  nie  mniejszym  niż 

podwykonawca,  na  którego  zasoby  wykonawca  powołał  się  w  trakcie  postępowania  o 

udzielenie zamówienia.  

Dodatkowo  istotnym  do  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  jest  przywołanie  przepisu 

art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z którym, jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania 

części  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub  usługi  następuje  w  trakcie  jego  realizacji, 

wykonawca  na  żądanie  zamawiającego  przedstawia  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art. 

25a  ust.  1,  lub  oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  wykluczenia 

wobec  tego  podwykonawcy  (ust.  1).  Jeżeli  zamawiający  stwierdzi,  że  wobec  danego 

podwykonawcy  zachodzą  podstawy  wykluczenia,  wykonawca  zobowiązany  jest  zastąpić 

tego  podwykonawcę  lub  zrezygnować  z  powierzenia  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy (ust. 2).  

Ponadto  zgodnie  z  art.  25a  ust.  5  ustawy  Pzp  na  żądanie  zamawiającego, 

wykonawca,  który  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcom,  w 

celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu: 

1)  składa  jednolite  dokumenty  dotyczące  podwykonawców,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest 

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.. 11 ust. 8; 

2)  zamieszcza  informacje  o  podwykonawcach  w  oświadczeniu,  o  którym  mowa  w  ust.  1, 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8.  

Analizując  znowelizowane  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  można 

zatem dojść do kilku istotnych wniosków wypływających z tych przepisów. Przede wszystkich 

realizacja  zamówienia  przy  udziale  konkretnych  podwykonawców  wskazanych  w  ofercie 

(poprzez ich identyfikację) może ulec zmianie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, 

także na etapie realizacji zamówienia poprzez zmianę albo rezygnację z podwykonawcy (gdy 

jest  on  jednocześnie  podmiotem,  na  którego  zasobach  wykonawca  powołał  się)  bądź  w 

przypadku gdy zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy 

wykluczenia.  W  tym  ostatnim  przypadku  –  jak  wskazano  powyżej  –  ustawodawca  dopuścił 

zmianę  podwykonawcy  –  poprzez  zastąpienie  go  innym  podwykonawcą,  dopuszczając 

również  sytuację  całkowitej  rezygnacji  z  powierzenia  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy, pomimo że powyższe wykonawca zadeklarował w ofercie. Zatem nie ulega 

wątpliwości,  że  pomimo  wskazania  podwykonawcy  konkretnego  z  nazwy  (zidentyfikowania 

go) może w różnych przypadkach wskazanych w ustawie dojść do zmiany tego podmiotu.  

Po  drugie  wnioskować  należy,  że  skoro  ustawodawca  dopuszcza  -  w  świetle 

znowelizowanych  przepisów  -  szereg  takich  zmian  podmiotu  podwykonawcy,  dopuszczając 

również  weryfikację  podwykonawcy  na  późniejszym  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  zatem  należy  uznać,  że  wskazanie  konkretnych  podwykonawców 

w  złożonej  ofercie  (ich  spersonalizowanie  poprzez  podanie  konkretnych  firm)  nie  stanowi 

immanentnej  części  złożonej  przez  wykonawcę  oferty.  Informacja  dotycząca  firmy 

wskazanego  przez  wykonawcę  podwykonawcy,  nie  jest  elementem  oferty,  który  nie  może 

ulec  zmianie.  Istotnym  zatem  – stanowiącym  treść  oferty  - jest  opis  i  zakres  zobowiązania, 

które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaciąga składając ofertę w postępowaniu, zaś 

wskazane  przez  niego  firmy,  nazwy  podwykonawców  są  jedynie  informacją  wtórną,  gdyż  – 

jak  wskazano  powyżej  -  również  na  etapie  realizacji  zamówienia  może  dojść  do  zmiany 

takiego  podmiotu.  Wobec  powyższego  należy  uznać,  że  informacje  dotyczące  firm 

podwykonawców nie mogą – w świetle znowelizowanych przepisów – stanowić treści oferty 

w rozumieniu przepisów m. in. art. 87 oraz 89 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

W następnej kolejności, należy dokonać szczegółowej analizy przepisu art. 36b ust. 1 

ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu  Zamawiający  żąda  wskazania  przez 

wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i 

podania  przez  wykonawcę  firm  podwykonawców.  W  ocenie  Izby  przepis  art.  36b  ust.  1 

ustawy  Pzp  skierowany  jest  do  Zamawiającego.  To  Zamawiający  żąda  wskazania  przez 

wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i 

podania  przez  wykonawcę  firm  podwykonawców,  co  w  niniejszym  stanie  faktycznym  miało 

miejsce. Co do wykonawców zauważyć należy, że – w przepisie tym ustawodawca posługuje 

się  pojęciem  „zamiaru”,  co  wskazywałoby,  że  wykonawca  ma  podać  na  etapie  składania 

oferty  -  w  przypadkach  gdy  część  zamówienia  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  co 

zamawiający dopuścił – firmy, nazwy proponowanych podwykonawców, które są mu na daną 

chwilę  znane.  Na  poparcie  swojego  stanowiska  –  Izba  dokonując  analizy  przepisu  art.  36b 

ust. 1 ustawy Pzp – Izba wzięła pod uwagę - posiłkowo celem dokonania właściwej wykładni 

przepisów ustawy – treść art. 71 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 

dnia  26  lutego  2014  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  200418/WE 

zgodnie  z  którym  w  dokumentach  zamówienia  instytucja  zamawiająca  może  żądać  albo 

zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w 

swojej  ofercie  ewentualną  część  zamówienia,  której  wykonanie  zamierza  zlecić  osobom 

trzecim  w  ramach  podwykonawstwa,  a  także  aby  podał  ewentualnych  proponowanych 

podwykonawców. W ocenie Izby interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp wskazana 

przez  Odwołującego  -  dokonana  przez  pryzmat  przepisów  wspólnotowych  -  jest  jak 

najbardziej  właściwa,  gdyż  przepis  ten  odnosi  się  w  swej  treści  do  „podania  ewentualnych 

proponowanych podwykonawców”, zatem niewątpliwie „zamiar” o którym mowa w przepisie 

art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  odnosi  się  do  projektu,  pewnego  zarysu  listy  podwykonawców 

proponowanych przez wykonawcę.  

Stanowisko  Izby  wydaje  się  być  tym  bardziej  słuszne  z  uwagi  na  kształt  i  treść 

standardowego  formularza  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia  (pkt  D 

Informacje  dotyczące  podwykonawców),  gdzie  wykonawca  wskazuje  czy  zamierza  zlecić 

osobom  trzecim  podwykonawstwo,  jakiejkolwiek  części  zamówienia?,  jeśli  tak  to  podaje 

wykaz  proponowanych  podwykonawców  jeśli  jest  mu  to  wiadome.  Zatem  niewątpliwie 

jednolity  dokument  dopuszcza  sytuację  w  której  na  etapie  składania  oferty  pełna  lista 

podwykonawców  wykonawcy  nie  będzie  jeszcze  znana.  Ponadto  zauważenia  wymaga,  że 

treść  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  różnicuje  sytuacji  wykonawcy  biorącego  udział  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  powyżej  i  poniżej  progów  unijnych.  Przepis 

sformułowany jest w taki sposób, że dotyczy wszystkich postępowań – również tych których 

wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 

11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Zatem  nieuprawnionym  byłoby  traktowanie  w  inny  sposób 

wykonawców,  którzy  takich  informacji  nie  podali  (w  postępowaniach  poniżej  progów 

unijnych)  z  wykonawcami,  którzy  składając  jednolity  europejski  dokumentu  zamówienia 

podaliby  jedynie  firmy  podwykonawców,  które  są  im  znane,  z  pominięciem  firm 

podwykonawców, co do których nie mieliby pewności, czy będą brały udział w realizacji tego 

zamówienia.  

Niewątpliwie również – co nie może umknąć uwadze Izby - że przepis art. 36b ust. 

1  ustawy  Pzp  nie  wprowadza  granicy  czasowej  kiedy  podanie  tych  firm,  nazw 

podwykonawców ma nastąpić. Powyższe należy uznać za spójne z treścią innych przepisów 

–  przywołanych  przez  Izbę  -  odnoszących  się  do  podwykonawstwa.  Przede  wszystkim 

Zamawiający  nie  dokonuje  weryfikacji  podwykonawców  wyłącznie  do  upływu  terminu 

składania  ofert,  a  przeciwnie  wobec  możliwości  dokonania  takiej  zmiany  (firmy 

podwykonawcy)  na  późniejszym  etapie  postępowania  zmuszony  jest  dokonać  takiej 

weryfikacji  na  przykład  na  etapie  wykonawstwa,  co  utwierdza  Izbę  w  przekonaniu,  że 

przyjęta  interpretacja  ww.  przepisu  jest  właściwa.  Zatem  należy  stwierdzić,  że  skoro 

brzmienie  tego  przepisu  nie  odnosi  wyłącznie  do  etapu  oceny  oraz  wyboru  oferty  w 

postępowaniu  o  zamówienie  publiczne,  to  nie  można  wobec  wykonawcy,  który  nie  podał 

wyczerpującej  listy  firm  podwykonawców  wyciągać  negatywnych  konsekwencji  w  postaci 

odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie - 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo zauważenia również wymaga, że 

przepis  ten  nie  posługuje  się  pojęciem  „podania  wszystkich  firm  podwykonawców”,  co 

również potwierdza przedstawione powyżej stanowisko Izby. 

Ponadto  zauważenia  również  wymaga,  iż  zarówno  przepisy  krajowe  jak  i  ww. 

dyrektywa  pozostawiają  wykonawcy  swobodę  w  doborze  podwykonawcy,  a  omawiane 

powyżej  podwykonawstwo  niewątpliwie  odnosi  się  do  realizacji  zamówienia,  co  potwierdza 

analiza przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 

2014  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  200418/WE,  gdzie  art.  71 

dotyczący  podwykonawstwa  zawarty  został  w  rozdziale  dotyczącym  realizacji  zamówienia. 

Zatem  potwierdza  to  tezę,  że  w  dużej  większości  podwykonawcy  będą  weryfikowani  przez 

Zamawiającego na późniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie 

również – na co należy zwrócić uwagę - istotnie może ulec zmianie sytuacja podwykonawcy 

(np.  poprzez  układ  czy  upadłość),  co  zostało  dostrzeżone  i  wskazane  w  preambule 

dyrektywy (pkt 85).  istotnym jest, aby Zamawiający opierał się na aktualnych informacjach, 

w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to że ważne zmiany mogą 

zachodzić  dość  szybko  np.  w  przypadku  trudności  finansowych.  Zatem –  na  co  zwraca  się 

szczególną uwagę – iż instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia 

się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to 

niezbędne do właściwego przebiegu postępowania.  

Izba  nie  zgodziła  się  z  interpretacją  przepisu  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp 

przedstawioną  przez  Zamawiającego  i  Przystępujących.  Przyjęcie  takiej  interpretacji  –  jak 

żą

dał  tego  Zamawiający  –  prowadziłoby  do  nadmiernego  formalizmu,  od  którego 

ustawodawca  -  poprzez  wprowadzoną  nowelizację  -  zamierza  odejść.  Powyższe 

sprowadzałoby  się  do  automatycznego  odrzucania  ofert  wykonawców  nie  zawierających  – 

według  Zamawiającego  –  wyczerpującej  listy  firm  podwykonawców,  co  w  ocenie  Izby  w 

ś

wietle znowelizowanych przepisów ustawy jest działaniem zbyt daleko idącym. Zauważenia 

również wymaga, że - posiłkując się preambułą Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 

201424UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 

200418/WE  -  celem  wprowadzenia  niniejszych  uregulowań  było  odformalizowanie 

postępowania,  gdyż  jak  wskazano  w  pkt  84  preambuły:  „Wielu  wykonawców,  zwłaszcza 

MŚP,  uważa  że  jedną  z  głównych  przeszkód  dla  ich  uczestnictwa  w  zamówieniach 

publicznych  są  obciążenia  administracyjne  wynikające  z  konieczności  przedstawienia 

znacznej  liczby  zaświadczeń  lub  innych  dokumentów  dotyczących  kryteriów  wykluczenia  i 

kwalifikacji.  Ograniczenie  takich  wymogów,  na  przykład  przez  zastosowanie  jednolitego 

europejskiego  dokumentu  zamówienia  obejmującego  zaktualizowane  oświadczenie  własne 

mogłoby  w  znacznym  stopniu  uprościć  procedurę  z  korzyścią  zarówno  dla  instytucji 

zamawiających,  jak  i  wykonawców”.  Zatem  odrzucenie  oferty  wykonawcy  –  jak  to  miało 

miejsce  w  niniejszym  stanie  faktycznym  –  po  przeanalizowaniu  całokształtu  przedstawionej 

argumentacji  byłoby  również  sprzeczne  z  ogólnymi  zasadami  swobody  świadczenia 

zamówienia na rzecz  wybranego podmiotu jak również sprzeczne z  zakazem dyskryminacji 

podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W szczególności nie 

może  umknąć  uwadze  Izby,  iż  wykonawca  który  podałby  –  jako  swojego  podwykonawcę  – 

podmiot, który wiadomym jest że z różnych przyczyn, tym podwykonawcą nie będzie – tylko 

celem  nieodrzucenia  oferty  wykonawcy,  tak  by  na  późniejszym  etapie  dokonać  zmiany 

podwykonawcy, potraktowany byłby – w świetle przyjętej przez Zamawiającego interpretacji 

–  lepiej  w  przeciwieństwie  do  wykonawcy  -  podającego  informację  zgodną  z  rzeczywistym 

sanem  faktycznym,  że  takowi  podwykonawcy  nie  są  mu  jeszcze  znani  –  a  oferta  takiego 

wykonawcy zostałaby przez Zamawiającego - w świetle przepisów ustawy Pzp - odrzucona. 

W  ocenie  Izby  –  jak  zostało  to  wcześniej  wskazane  –  przepis  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp 

powinien  być  interpretowany  przez  pryzmat  innych  znowelizowanych  przepisów  ustawy 

Prawo zamówień publicznych.  

Reasumując  zatem  ewentualne  ograniczenie  wykonawców  –  w  zakresie  swobody 

doboru  podwykonawstwa  (podania  nazw,  firm  podwykonawców)  –  możliwe  jest  tylko  na 

etapie  realizacji  zamówienia,  gdyż  niewątpliwie  podwykonawstwo  dotyczy  właśnie  tej  fazy 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  samo  podwykonawstwo  (podanie  nazw,  firm 

podwykonawców)  w  świetle  znowelizowanych  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  ma  charakter  wtórny,  istotne  znaczenie  ma  treść  oferty,  w  rozumieniu  opisu  i 

wskazania  zakresu  zobowiązania,  które  wykonawca  na  siebie  przyjmuje  i  które  zaciąga. 

Wobec  powyższego  informacje  dotyczące  podwykonawstwa  -  podania  ich  nazw,  firm  -  nie 

stanowią  treść  oferty  w  rozumieniu  przepisów  art.  87  i  89  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

Wobec  powyższego  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  unieważnienia  czynności 

oceny ofert a także unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia 

czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.  

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  orzekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  W  punkcie  2 

sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do 

jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1  lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn.  zm.),  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 13.600 zł.  

Przewodniczący: 

…………………….