KIO 1969/17 WYROK dnia października 2017 r.

Sygn. akt KIO 1969/17  

WYROK 

z dnia 

6 października 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Marcin Jakóbczyk  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

6  października  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wn

iesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  września  2017  r.  przez 

wykonawcę E. P. Sp. z o.o. z siedzibą w K., K., G. K. w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego Szpital Powiatowy L., ul. (...), L.  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 

unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wybranego wykonawcy jako 

najkorzystniejszej;  

unieważnienie czynności polegającej na badaniu ofert;  

dokonania ponownego badania złożonych ofert.  

2.   K

osztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Powiatowy L., ul. (...), L. i:  

2.1)   zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

E. P. 

Sp. z o.o. z siedzibą w K., K., G. K. tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  zamawiającego  Szpital  Powiatowy  L.,  ul.  (...)  ,  34-600  L.  na  rzecz 

wykonawcy  E.  P. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  K.,  K.,  G.  K.  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1969/17  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Szpital Powiatowy w L. im. Miłosierdzia Bożego wszczął postępowanie w 

trybie  przetargu  nieograniczonego 

na  »dostawę  opakowań  jednorazowego  użytku  do 

posiłków«.  

Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

29.08.2017 r. pod nrem 

(…)  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej w skrócie Pzp lub 

ustawą bez blżeszego określenia.  

Zamawiający poinformował 12.09.2017 r. o:  

1)  wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy H. K. Sp. z o.o

. z siedzibą w B., ul. (…) 

K(1);  

2)  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  E.  P. 

Sp. z o.o. z siedzibą  w K., K., G. K., gdyż treść 

oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Wykonawca E. P.Sp. z o.o. z s

iedzibą w K., K. G. K.[dalej odwołujący] na podstawie art. 

180  ust.  2  Pzp  i  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  2  Pzp

,  wniósł  18.09.2017  r.  do  Prezesa  KIO 

odwołanie  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dokonanej  przez 

zamawiającego w zakresie postępowania, naruszającej przepisy Pzp. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

przez  jego  błędne  niezastosowanie  i  nieodrzucenie  oferty 

lecz jej wybór jako najkorzystniejszej mimo że, oferta złożona przez wykonawcę H. 

K. Sp. 

z o.o. z siedzibą w B., ul. (…) K(1) [dalej wykonawca K.] oraz wykonawcę B.  

Sp. z o.o. z siedzibą w S. [dalej wykonawca B.] nie odpowiada treści SIWZ, bowiem 

przedstawione przez 

wykonawcę próbki nie potwierdzały faktu spełniania wymogów 

przewidzianych w SIWZ;  

2)   art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp 

przez  jego  nieprawidłowe  niezastosowanie  i 

nieunieważnienie  postępowania,  mimo  że  oferta  złożona  przez  wybranego 

wykonawcę K. podlegała odrzuceniu;  

3)   art.  7  ust.  1  Pzp  przez  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz 

przejrzystości 

przez odrzucenie ofert 

Odwołującego i innych wykonawców z uwagi na fakt, że nie 

spełniały  one  wymogów  SIWZ,  a  nie  odrzucenie  i  wybór  jako  najkorzystniejszej 

oferty wykonawcy K.

, która również nie spełniała wymogów SIWZ. 

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie  odwołania  w  całości,  unieważnienie  czynności  zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  K.,  nakazanie 

powtórzenia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzucenia  oferty 

wykonawcy K. jako nie

spełniającej wymogów SIWZ, a także odrzucenia pozostałych 

ofert niespełniających wymogów SIWZ i w konsekwencji ewentualnie unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp; 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w piśmie na 

okoliczności wskazane w dalszej części uzasadnienia; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  zeznania  świadka  T.  B.  (adres  do 

doręczeń K., G. K.) na okoliczność niespełniania wszystkich parametrów zgodnie z 

SIWZ

,  przez  próbki  towarów  przekazanych  zamawiającemu  przez  wykonawcę  K., 

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza;  

4)   nakazanie 

zamawiającemu  przedstawienia  nieodrzuconych  ofert,  parametrów 

produktów oraz ich próbek w celu wykazania, że oferta wykonawcy K. nie spełniała 

w

ymogów SIWZ; 

zasądzenie  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów  zastępstwa  na  rzecz 

odwołującego według norm przepisanych. 

Argumentacja 

odwołującego  

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp  

Jako  najkorzystniejszą  ofertę  została  wybrana  oferta  wykonawcy  K..  W  ocenie 

odwołującego,  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  powinna 

zostać odrzucona z powodu niespełniania wymogów wskazanych w SIWZ. 

Formularz asortymentowo-

cenowy przewidywał parametr głębokości spodu 48 mm (+/- 2 

mm). 

Przesłana  przez  odwołującego  próbka  posiadała  głębokość  spodu  36  mm  przez  co 

oferta 

odwołującego  została  zasadnie  odrzucona  przez  zamawiającego.  Próbki  produktów 

przesłane  przez  wykonawcę  K.  również  nie  spełniały  wymogów  wskazanych  w  SIWZ, 

natomiast oferta wykonawcy K. 

nie została na tej podstawie odrzucona.  

Parametry  produktów  wykonawcy  K.,  którego  oferta  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza nie spełniają wymogów  przewidzianych  w  SIWZ. Wybrany  wykonawca  K. 

przedstawił  w  próbkach  box'ów  niedzielonych,  dwudzielnych  i  trójdzielnych  produkt 

producenta 

przedsiębiorstwa  H.,  gdyż  tylko  wyroby  tego  producenta  w  sposób  najbardziej 

zbli

żony spełniają wymogi wskazane w SIWZ. 

W  SIWZ 

parametr  głębokości  spodu  każdego  z  ofertowanych  box'ów  miał  wynosić  48 

mm  (+/-  2  mm)  natomiast  box  produkcji  producenta  H.

,  który  przedstawił  wykonawca  K.  w 

ofercie  uznanej  za  najkorzystniejszą,  głębokość  spodu  jest  ustalona  na  42  mm,  co  nawet 

przy  doliczeniu  2  mm 

jako  dopuszczalną  granicę  błędu,  wynosi  44  mm  czyli  poniżej 

przewidzianego  w  SIWZ  wymiaru.  Natomiast  pomiar  box'u  producenta  H.,  dokonany  przez 

pracowników odwołującego wskazuje, że odchylenie parametru jest jeszcze większe. Pomiar 

wykazał,  że  głębokość  spodu  wynosi  40  mm,  dając  brak  w  postaci  8  mm  co  stanowi  20% 

wartości przewidzianej w SIWZ. 

Dowód:  

1) wydruk ze strony internetowej sklepu oferującego produkty producenta H.; 

2) zdjęcie z pomiaru parametrów produktu marki H., zmierzonego przez odwołującego;  

3) zeznania T. B. 

na okoliczność dokonanych pomiarów potwierdzających niespełnianie 

wymogów SIWZ przez produkt marki H.. 

Na tej podstawie, zarzut niesłusznego uznania oferty wykonawcy K. za najkorzystniejszą 

jest  w  pełni  uzasadniony.  Zamawiający  powinien  był  odrzucić  ofertę,  która  nota  bene  nie 

spełnia  wymogów  przewidzianych  w  SIWZ,  bo  produkty  tego  producenta  z  założenia  nie 

posiadają paramentów przewidzianych w SIWZ.  

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp  

Zgodnie  z  art. 7  ust.  1 Pzp 

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o 

ud

zielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe 

traktowanie  wykonawców.  Szczególnie  istotny  jest  tu  etap  przygotowania  oraz  opis 

przedmiotu zamówienia. Są to w praktyce najistotniejsze elementy postępowania, od których 

zależy  możliwość ubiegania się o  zamówienie oraz  możliwość złożenia oferty.  Postanowie-

niami  w  zakresie  warunków  udziału  lub  określonych  parametrów,  zamawiający  może 

spowodować  wyeliminowanie  poszczególnych  wykonawców  mogących  złożyć  ofertę,  ale 

niespełniających  poszczególnych  kryteriów  dotyczących  SIWZ.  Tego  typu  działanie  jest 

dopuszczalne,  ale  ograniczeniem  swobody 

zamawiającego  jest  właśnie  zasada  uczciwej 

konkurencji. Ma ona zapobiegać stawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które 

utrudniałyby  dostęp  do  zamówienia  i  tym  samym  ograniczały  albo  eliminowały 

konkurencyjność zamówienia.  

Zamawiający  ustanowił  parametry  produktów  stanowiących  przedmiot  zamówienia  w 

sposób, który tylko jeden producent mógł zaproponować produkty parametrami  zbliżone do 

parametrów żądanych przez zamawiającego.  

Wykonawca  K.

,  którego  oferta  została  wybrana  za  najkorzystniejszą  jak  i  kolejny 

wykonawca B. Sp.  z o.o. w swoich ofertach przedstawili produkty  marki H. 

z tego względu, 

że  produkty  innych  producentów  nie  spełniają  wymagań  zbliżonych  do  tych  wskazanych  w 

SIWZ.  

Ustanowienie parametrów produktów w SIWZ, który może zostać spełniony tylko przez 

jednego  producenta  stanowi  w  rażący  sposób  pogwałcenie  jednej  z  podstawowych  zasad 

Pzp jakim jest zachowanie uczciwej konkure

ncji oraz równe traktowanie wykonawców.  

W związku z  powyższym,  zarzut  naruszenia  art. 7 ust. 1 Pzp jest w pełni uzasadniony  

i zasługuje na uwzględnienie.  

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp 

Przepis  art.  93  ust.  1  Pzp 

zawiera  zamknięty  katalog  przesłanek  skutkujących 

unieważnieniem postępowania.  

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  niewątpliwie  doszło  do  wystąpienia  przesłanki 

wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp 

tj. nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu 

albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy 

niepodlegającego wykluczeniu.  

Oferta,  która  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  oraz  oferta,  która  została 

sklasyfikowana  na  pozycji  nr  2,  nie  spełniała  wymogów  SIWZ,  gdyż  próbki  przedstawione 

przez obu 

wykonawców zawierały produkty marki H., co jak zostały wykazane powyżej, nie 

spełniały parametrów wskazanych w SIWZ. 

Na tej podstawie przesłankę unieważnienia postępowania należy uznać za spełnioną. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 18.09.2017 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 19.09.2017 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).  

Zamawiający  wniósł  5.10.2017  r.  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

O

dwołanie podlega uwzględnieniu.  

W  ocenie Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  postanowiła  dopuścić  –  jako  dowód  –  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji i

stotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  wymagał  w  załączniku  do  SIWZ  pod  nazwą 

»Opakowania  jednorazowego  użytku  do  posiłków«  (na  podstawie  cz.  3  ust.  3.1  SIWZ)  aby 

o

ferowane  pojemniki  na  posiłki  posiadały  w  szczególności  głębokość  spodu  48  mm  z  to-

lerancją 2 mm czyli głębokość zaoferowanego pojemnika musiała wynosić od 46 do 50 mm. 

Zamawiający  oprócz  pisemnych  deklaracji  wymagał  dołączenia  do  oferty  przykładowych 

poje

mników.  

Izba,  zgodnie  z 

metodologią  wskazaną  przez  odwołującego  przeprowadziła  oględziny  

i 

pomiary  dostarczonych  przez  zamawiającego  próbek  pojemników.  Metoda  polegała  na 

poziomym położeniu na wierzchu pojemnika linijki i następnie zmierzeniu odległości od linijki 

do 

spodu 

pojemnika 

ustawiając  miarkę  pionowo  między  spodem  pojemnika  

i 

linijką. W każdej z trzech dostarczonych przez zamawiającego próbkach pojemników wynik 

pomiaru  przeprowadzony  tą  metodą  wynosił  42  mm.  Tak  więc  był  co  najmniej  o  4  mm  za 

mały w stosunku do wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ.  

Z  tego  należy  wysunąć  wniosek,  że  oferta  wybranego  wykonawcy  K.  nie  spełnia 

wymagań  zamawiającego  postawionych  w  SIWZ.  Zamawiający  dokonując  właściwych 

pomiarów  przedstawionych  przykładów  pojemników  nie  może  uzyskać  innych  wyników 

pomiaru ni

ż wyników pomiarów zaprezentowanych podczas rozprawy i dlatego zamawiający 

powinien  stwierdzić,  że oferowany  przedmiot  nie  spełnia wymagań  zamawiającego  i  z  tego 

powodu oferta wybranego wykonawcy K. podlega odrzuceniu, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. W 

związku  z  tym,  że  również  wykonawca  B.  zaoferował  pojemniki  tego  samego  producenta 

zamawiający powinien i w stosunku do wykonawcy B. zastosować tę samą procedurę.  

Dlatego zamawiający powinien dokonać unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty 

oraz  unieważnienia  badania  ofert  i  dokonać  nowego  badania  ofert  stosując  do 

przeprowadzenia pomiarów głębokości pojemników metodę wskazaną przez odwołującego. 

W konsekwencji zamawiający powinien dojść do wniosku, że zaoferowane przez wykonawcę 

K. 

oraz  przez  wykonawcę  B.  pojemniki  nie  spełniają  wymagań  zamawiającego.  Dlatego 

wszystkie oferty podlegają odrzuceniu na podstawie zacytowanego wyżej art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp i w konsekwencji zamawiający powinien unieważnić postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 

1  Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  nie  złożono  żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu  albo  nie  wpłynął 

żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego 

wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3«.  

Ze  względu  na  zaniechanie  odrzucenia  ofert  niespełniających  wymagań  SIWZ 

zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 

2 i art. 93 ust. 1 Pzp.  

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztac

h  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

………………………………