KIO 1988/17 WYROK dnia 6 października 2017 r.

Sygn. akt KIO 1988/17 

WYROK 

z dnia 6 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  października  2017  r.  w  W.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  września  2017  r.  przez  wykonawcę A.  Spółkę  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  W.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. W. S.A. w W. 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. B. s.c. M. K., B. 

J. w 

Ł., H. w M. (N.) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Miejskiemu  Przedsiębiorstwu  Wodociągów  i  Kanalizacji  w 

m.st.  W.  S.A.  w  W. 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert  oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie zamówienia B. B. s.c. M. K., B. J. w Ł., H. w M. (N.) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp;     

2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. W. 

S.A. w W. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  A.  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w W. tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. W. S.A. w W. na 

rzecz  A. 

Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  W.  kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w W.. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1988/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. W. S.A. w W.  – 

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2015 r.  poz.  2164  ze zm.),  dalej  jako: „ustawa”  lub „Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  zakup  przenośnych  mierników 

natężenia przepływu i napełnienia - 50 szt. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w DUUE 

2017/S 

(…) w dniu 13.06.2017 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  14  września  2017  r.  informacji  o  wyniku 

postępowania  –  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia B. B. s.c. M. K., B. J. w Ł., H. w M. (N.), dalej również 

jako  „Konsorcjum”  -    wykonawca  A.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  W.  wniósł 

odwołanie  21  września  2017  r.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie 

p

ostępowania  o  zamówienia  sektorowego  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców w zw. z naruszeniem przepisu: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, 

podczas,  gdy  treść  oferty  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, dalej jako SIWZ; 

2.  art. 87 ust. 1 zd. pierwsze w zw. z art. 7 ustawy 

przez podjęcie niedozwolonych negocjacji 

treści złożonej przez Konsorcjum oferty, po terminie składania ofert; 

3.   art.  87  ust.  1  zd.  drugie  ustawy  przez  n

ieuprawnione  wezwanie  Konsorcjum  do  złożenia 

wyjaśnień  złożonej  oferty,  podczas  gdy  oferta  podlegała  odrzuceniu  z  uwagi  na 

niezgodność jej treści z treścią SIWZ; 

4.   art.  24  ust.  1  pkt  17  oraz  24  ust.  4  ustawy  przez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum, 

pomimo,  że przedstawiło ono  w  swojej  ofercie oraz  w  wyjaśnieniach  do  oferty,  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mające  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez za

mawiającego.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej; 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

3.  wykonanie 

czynności  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum,  w 

szc

zególności z uwagi na fakt jej niezgodności z treścią SIWZ oraz fakt podlegania przez 

Konsorcjum wykluczeniu; 

względne  wykluczenie Konsorcjum  z  uwagi  na wypełnienie deliktu zakreślonego  przepisem  art. 

24 ust. 1 pkt 17 Pzp; 

      5.  wykonanie 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ 

oraz  poszanowaniem  przepisów  ustawy  PZP,  w  szczególności  z  pominięciem  oferty  Konsorcjum 

jako  oferty  podleg

ającej  odrzuceniu,  również  z  uwagi  na  aspekt  określony  w  ust.  4  (powyżej). 

Wniósł również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego. 

Konkretyzując zarzuty odwołujący stwierdził, że Konsorcjum w złożonej przez siebie ofercie 

zaproponowa

ło  jako  przenośny  miernik  napełnienia  wraz  z  kompletnym  oprzyrządowaniem 

(urządzenie  marki  (...)  wraz  z  przepływomierzem),  a  urządzenie  to  zaproponowane  przez 

Konsorcjum  nie  ma 

możliwości  programowania przez  jego własne menu, gdyż  urządzenie to nie 

posiada 

wbudowanego menu,  wyświetlacza czy  też  klawiatury  i  koniecznym  jest  podłączenie się 

do urządzenia poprzez komputer zewnętrzny np. laptop, na którym dopiero dostępne jest menu do 

programowania.  Dodatkowo  podkreślić  należy,  że  udzielonych  wyjaśnieniach  treści  oferty 

Konsorcjum przywołało postanowienie SIWZ, nie odnosząc się do istoty pytania zamawiającego. 

Nadto 

odwołujący  zarzucił,  w  modemie  (dostarczanym  przez  Konsorcjum  jako  „dodatkowe", 

pomimo, że urządzenie miało zawierać wbudowany modem ) brakuje menu w języku polskim. Brak 

wbudowanego  menu  i  możliwości  programowania  bezpośrednio  z  poziomu  urządzenia  zmusza 

z

amawiającego  do  korzystania  z  urządzeń  dodatkowych,  co  tym  samym  zwiększa  koszty 

eksploatacji danych elementów systemu pomiarowego. 

Podniósł  odwołujący  że,  w  pkt  3  lit.  c)  OPZ  zamawiający  określił,  że  urządzenie  powinno 

mieć  możliwość  pomiaru  napełnienia  i  rejestrowania  danych  oraz  transmitowania  danych  w 

technologii GPRS. W odpowiedzi na zadane pytania od wykonawców zamawiający na pytanie nr 2 

zama

wiający  wskazał,  że  dane  mają  być  przesyłane  w  określonych  godzinach  i  na  żądanie 

operatora. Wywodził, że żywotność baterii urządzenia (...) jest skorelowana i silnie uzależniona od 

częstotliwości pomiarów oraz częstotliwości dostarczania ich wyników do systemu.  Zamawiający 

oczekuje również, iż dane komasowane przez urządzenie będą dostępne na życzenie operatora, a  

u

rządzenie  (...)  nie  ma  takiej  funkcjonalności  (co  potwierdziło  Konsorcjum  w  złożonych 

wyjaśnieniach),  gdyż  ma  jedynie  funkcję  całkowitego  „usypiania”  i  „wybudzania”  wg.  z  góry 

ustalonego  harmonogramu.  Aby  spełnić  wymaganie  Zamawiającego  należałoby  skonfigurować 

urządzenie (...) tak, aby włączało modem i przesyłało dane jak najczęściej np. co 5 czy 10 minut.  

Odwołujący  zarzucił,  że  zaoferowane  w  wybranej  ofercie  urządzenie  nie  spełnia  wymogu 

opisanego w zadania l. pkt. 3. lit. i. a mianowicie: urządzenie ma mieć możliwość zasilania przez 

minimum 

1  rok  bez  potrzeby  ładowania  akumulatorów  czy  wymiany  baterii  przy  założeniu 

rejestracji danych co 1 

minutę i przesyłu danych raz na dobę.  

Podniósł  ponadto,  że  zamawiający  wymagał,  aby  wartość  końcowa  (przepływu)  była 

obliczana z dokładnością do 1% (tzn. dopuszczalna wysokość błędu wartości wskazywanej przez 

katalogowej  (dołączonej  do  oferty  Konsorcjum)  zaoferowanego  przez  Konsorcjum  urządzenia, 

„Dokładność”  przepływu  (wartości  końcowej  przepływomierza)  wynosi  2%.  Stanowi  to 

wystarczający dowód, że urządzenie oferowane przez Konsorcjum nie spełnia pkt. II. 4. c. oraz d.  

OPZ. 

Odwołujący wskazał, że w pkt 4 lit. k) OPZ zamawiający zażądał, że wymaga możliwości 

przedstawienia  wszystkich  mierzonych  wartości  na  wyświetlaczu  graficznym  przepływomierza. 

Zgodnie z informacjami pr

zedstawionymi w złożonej ofercie oraz zgodnie z kartami katalogowymi, 

stanowiącymi  załącznik  do  złożonej  przez  Konsorcjum  oferty,  wyświetlacz  przepływomierza 

posiada 4 linie po 20 znaków, co z technologicznego punktu widzenia jednoznacznie wskazuje na 

zaof

erowanie wyświetlacza alfanumerycznego. 

Odwołujący wywodził, że o ile przedstawianie nieprawdziwych informacji na etapie złożenia 

oferty  można  próbować  uznać  za  wynik  niedbalstwa,  tudzież  lekkomyślności,  o  tyle  udzielane 

odpowiedzi  na  pytania  dotyczące  oferty  wskazują  na  brak  wiedzy  (czego  nie  można  zakładać, 

zważywszy  na  profesjonalny  charakter  działalności  Konsorcjum,  a  nadto  -  na  złożone  wraz  z 

ofertą  oświadczenie,  że  Konsorcjum  posiada  stosowną  wiedzę  umożliwiającą  realizację 

zamówienia) albo na świadome wprowadzanie zamawiającego w błąd. Jego zdaniem wystąpienie 

zamawiającego do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień a następnie przyjęcie oferty Konsorcjum po 

udzielonych wyjaśnieniach stanowiło niedozwolone negocjacje oferty. 

Konsorcjum - 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B. B. s.c. M. K., 

B.  J.  w 

Ł.,  H.  w  M.  (N.)  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego, 

zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i 

odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie. 

Przystępujący w piśmie z 4 października 2017 r. przedstawił stanowisko w sprawie. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

odwołujący  i  przystępujący  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska,  zamawiający  wnosił  o  oddalenie 

odwołania.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Fakty wskazane przez odwołującego (brzmienie OPZ, oznaczenie urządzenia oferowanego 

przez przystępującego) nie są sporne i ich powielanie jako ustaleń Izby jest zbędne. 

Ustalenia te należy natomiast uzupełnić w zakresie wyjaśnień treści oferty przystępującego, 

o które zamawiający, powołując się na otrzymane pismo o niezgodności oferty przystępującego z 

SIWZ, wy

stąpił 11 sierpnia 2017 r. 

Zamawiający oczekiwał wyjaśnień w odniesieniu do następujących kwestii: 

1)  SIWZ - 

oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi: 

a) pkt 3 lit

. „j” - wymóg posiadania wbudowanego menu urządzenia; 

b) 

odpowiedzi na pytania wykonawców Odpowiedź 2 - dane z rejestratora mają być przesyłane o 

określonych godzinach oraz na żądanie operatora; 

     2) SIWZ - 

II  Zadanie  „Dostawa  46  szt.   przenośnych  mierników  natężenia  przepływu  wraz 

z kompletnym oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi: 

a) 

pkt 4 lit „c" dokładność pomiaru powinna być nie gorsza niż 1% wartości końcowej; 

b)  pkt  4 

„k"  wymaga  się  możliwości  przedstawienia  wszystkich  mierzonych  wartości  na 

wyświetlaczu  graficznym  przepływomierza.  Tymczasem  zgodnie  z  treścią  oferty  złożonej  w 

postępowaniu Konsorcjum B. B. s.c. M. K., B. J. i H., w odniesieniu do: 

1)  SIWZ  - 

I  Zadanie  „Dostawa  4  szt.  przenośnych  mierników  napełnienia  wraz  z  kompletnym 

oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi: 

a) pkt 3 lit. 

„j" - urządzenie nie posiada wbudowanego menu; 

b) 

odpowiedzi na pytania wykonawców Odpowiedź 2 - urządzenie wskazane przez konsorcjum nie 

ma możliwości odczytu na żądanie operatora; 

2) SIWZ -  

II  Zadanie  „Dostawa   46  szt.  przenośnych  mierników  natężenia  przepływu   wraz z 

kompletnym oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi.'" 

a) 

pkt 4 lit „c" - w dokumentacji konsorcjum widnieje wartość końcowa 2%:  

b)  pkt  4 

„k"  -  w  dokumentacji  konsorcjum  wyświetlacz  przepływomierza  posiada  4  linie  po  20  

znaków, co jednoznacznie wskazuje, iż jest to wyświetlacz alfanumeryczny, a nie graficzny. 

Zamawiający  podkreślił,  że  wzywa  do  złożenia  precyzyjnych  wyjaśnień  we  wskazanym 

zakresie.  

Ponadto z

amawiający zwrócił się z prośbą o złożenie wyjaśnień w zakresie: 

Zgodnie  z  zapisem  pkt  „m"  w  Karcie  weryfikacyjnej  dla  Przenośnych  mierników  napełnienia 

„rejestrator  powinien  znajdować  się  w  jednej  szczelnej  (minimum  IP67)  obudowie.  Podłączenie 

przewodu do odczytu danych nie może powodować zmniejszenia odporności urządzenia na wodę 

czyl

i  utratę  standardu  IP68  (szczelne  złącza).  Sczytanie  danych  i  programowanie  rejestratora  za 

pośrednictwem kabla powinno być możliwe bez otwierania wieka obudowy oraz bez konieczności 

wyjmowania z niej rejestratora". 

Zamawiający  prosił  o  wyjaśnienie,  czy  z  zaoferowanego  urządzenia  jest  możliwość  zgrywania 

danych za pośrednictwem kabla bez utraty standardu IP 68 (szczelne złącze)? 

2.  Zgodnie 

z  zapisem  pkt  „o"  w  Karcie  weryfikacyjnej  dla  Przenośnych  mierników  natężenia 

przepływu  „rejestrator  powinien  znajdować  się  w  jednej  szczelnej  obudowie.  Podłączenie 

przewodu do odczytu danych nie może powodować zmniejszenia odporności urządzenia na wodę 

c

zyli  utratę  standardu  IP67.  Sczytanie  danych  i  programowanie  rejestratora  za  pośrednictwem 

kabla powinno być możliwe bez otwierania wieka obudowy oraz bez konieczności  wyjmowania z 

niej rejestratora". 

danych za 

pośrednictwem kabla bez utraty standardu IP 67 (szczelne złącze)? 

Przystępujący udzielił wyjaśnień pismem z 17 sierpnia 2017 r. oświadczając, że: 

„AD  1-a.  OPZ     Zadanie      1;      punkt      3;      litera      "j"            brzmi      następująco:      „wymaga      się   

możliwości programowania poprzez menu urządzenia (menu całkowicie w języku polskim)". 

Potwierdzamy, że zgodnie z wyżej wymienionym punktem programowanie odbywa się przez menu 

urządzenia w języku polskim. 

AD 1-b. Odpowied

ź  na  pytania  wykonawców  nr 2  brzmi: "Zamawiający informuje, że dane  z 

rejestratora mają być przesyłane o określonych godzinach oraz na żądanie operatora". 

Potwierdzamy      zgodność      naszej      oferty      z      odpowiedziami      na      pytania      wykonawców  - 

Odp

owiedź nr 2 - urządzenie wysyła dane w określonych godzinach oraz na żądanie operatora.  

AD 2-a. OPZ zadanie 2; punkt 4; litera 

„c" dotyczy pomiaru napełnienia i brzmi „pomiar napełnienia 

ma być możliwy w pełnym zakresie napełnień oraz zapewniać możliwość prawidłowych pomiarów 

zarówno  podczas  spływu  grawitacyjnego,  jak  i  ciśnieniowego.  Pomiar  napełnienia  powinien  być 

realizowany w zakresie od 0 do 350 cm, w tym: od 0 do 200 cm - 

pomiar ultradźwiękowy od góry 

oraz  (0+martwa  strefa)  -  350  cm  pomiar  hydrostaty

czny  (najlepiej  zintegrowany  z  sondą 

prędkości). Dokładność pomiaru powinna być nie gorsza niż 1% wartości końcowej." 

W  dokumentacji  przez  nas  złożonej  dla  pomiaru  poziomu  widnieje  wartość  zależnie  od 

zastosowanego czujnika 0,1% FS lub 1% FS (gdzie FS oznacza koniec zakresu). 

AD  2-b.  OPZ  zadanie  2;  punkt  4;  litera 

„k"  brzmi:  „wymaga  się  możliwości  przedstawienia 

wszystkic

h mierzonych wartości na wyświetlaczu graficznym przepływomierza." 

Potwierdzamy,  że  urządzenia  zostaną  dostarczone  z  wyświetlaczem  graficznym.  Informacja  w 

karcie  katalogowej  określa  ilość  danych,  które  mogą  być  prezentowane  na  wewnętrznym 

wyświetlaczu urządzenia przy nastawach domyślnych. 

AD ll-1. 

Potwierdzamy, że zgodnie z OPZ zadanie 1; punkt 3; litera "m" dla przenośnych mierników 

napełnienia  istnieje  możliwość  zgrywania  danych  za  pośrednictwem  kabla  bez  utraty  standardu 

IP68 (szczelne złącze). 

AD II-2. 

Potwierdzamy, że zgodnie z OPZ zadanie 2; punkt 4; litera "o" dla przenośnych mierników 

natężenia  przepływu  istnieje  możliwość  zgrywania  danych  za  pośrednictwem  kabla  bez  utraty 

standardu  IP67  skoro  urządzenie  i  złącze  kabla  posiada  standard  IP68  (szczelne  złącze). 

Powyższe  zostało  potwierdzone  w  Załączniku  nr  4  do  SIWZ.  Tym  niemniej  możliwe  jest  na 

życzenie zamawiającego dostarczenie urządzenia w standardzie IP67 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  ustawy  uniemożliwiają  wybór  oferty 

możliwości  poniesienia  szkody  sutkiem  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

zostały spełnione. 

Odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie,  choć  nie  wszystkie  podniesione  w  nim  zarzuty 

znalazły potwierdzenie. 

Zgodzić  się  należy  z  zamawiającym,  że  to  na  odwołującym  spoczywał  ciężar  wykazania 

niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. Jednak nie oznacza to, że przeciwnicy 

w sporze mogą pozostawać całkowicie bierni. Art. 190 ust. 1 Pzp nie nakłada ciężaru dowodowego 

w  całości  na  jedną  stronę  postępowania  odwoławczego,  lecz  stanowi,  że  strony  i  uczestnicy 

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których 

wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  i  odparcie  twierdzeń  strony 

przeciwnej strony i uczestnicy mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.  

Obowiązująca w kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym zasada odpowiedzialności 

za wynik postępowania odwoławczego nakazuje więc – w okolicznościach sporu – odwołującemu 

wykazywanie  niezgodności  treści  oferty  przystępującego  z  treścią  SIWZ,  a  zamawiającemu  i 

przystępującemu przedstawienie dowodów mających przekonać skład orzekający, że oferta ta jest 

z SIWZ zgodna. 

Kierując  się  wskazanymi  pryncypiami  Izba  dokonała  oceny  wiarygodności  i  mocy 

przedstawionych dowodów i po nakazanym przez art. 190 ust. 7 Pzp wszechstronnym rozważeniu 

zebranego  materiału  przyznała  rację  odwołującemu  w  odniesieniu  do  części  zarzutów 

podniesionych w odwołaniu. 

Izba uznała, że w zakresie zadania I oferta odwołującego nie spełnia wymagania opisanego 

w pkt I ppkt 3 lit. j)  

możliwości programowania przez menu urządzenia (menu całkowicie w języku 

polskim).  

Wskazane  w

ymaganie  zamawiającego  jest  jasne  i  nie  wymaga  dodatkowych  zabiegów 

interpretacyjnych  (clara  non  sunt  intepretanda).  M

enu  urządzenia  jako  element  urządzenia  musi 

być  częścią  urządzenia  trwale  z  nim  połączoną,  zatem  urządzenie  powinno  posiadać  możliwość 

programo

wania przez własne menu, a nie przez podjęcie dodatkowych czynności polegających np. 

na podłączeniu kolejnych, dodatkowych urządzeń. 

Jakkolwiek  zamawiający  w  pkt  I  ppkt  1  lit.  b)  tiret  drugie  OPZ  opisując  wymagania  w  zakresie 

elementów  dodatkowych  wymagał  dostarczenia  oprogramowania  umożliwiającego  odczytywanie 

danych  i  konfiguracji  urządzenia  za  pomocą  komputera  przenośnego,  to  nie  uchyla  to 

podstawowego  w

ymagania,  aby  samo  urządzenie  mogło  być  zaprogramowane  przez  własne 

menu.  

Zarówno  z  dokumentów  złożonych  wraz  z  ofertą  przez  przystępującego,  jak  i  z  tych 

przystępującego  nie  daje  możliwości  programowania,  a  do  spełnienia  wymagań  zamawiającego 

konieczne jest podłączenie innego urządzenia z oprogramowaniem. Do przeciwnych wniosków nie 

skłaniają oświadczenia Pana B. J. oraz Prezesa Zarządu M. S.A. w Przystępujący z 3 października 

2017  r. 

Nie wynika z nich, gdzie umieszczone jest menu. Pojęcie „zabudowany modem” nie było 

użyte  w  OPZ,  który  wymagał  wyłącznie  możliwości  programowania  przez  menu  urządzenia. 

Ponadto  treść  oświadczenia    Prezesa  Zarządu  M.  S.A.  w  brzmieniu  literalnym  stanowi  o 

programowaniu modemu, a nie miernika. 

Oferta  odwołującego  nie  spełnia  również  wymagania  opisanego  w  pkt  I.3.  lit.  c,  aby 

urządzenie  zapewniało  możliwość  pomiaru  napełnienia  i  rejestrowania  danych  oraz  transmisji 

danych w technologii GPRS, doprecy

zowanego odpowiedzią udzieloną na pytanie 2 pismem z 28 

czerwca 2017 r. 

Na pytanie wykonawcy, czy dane z rejestratora mają być dostępne w technologii GPRS n 

żądanie (w  dowolnym  momencie),  czy  też  zamawiający  ogranicza funkcjonalność  do  przesyłania 

danych  o 

określonych  godzinach,  zamawiający  poinformował,  że  dane  z  rejestratora  mają  być 

przesyłane  o  określonych  godzinach  i  na  żądanie  operatora.  W  ocenie  Izby  oznacza  to,  że 

urządzenie musi zapewniać rzeczywistą możliwość bezpośredniej reakcji na żądanie operatora w 

każdym czasie. 

Brak spełnienia tego wymagania w ofercie przystępującego odwołujący dowiódł za pomocą 

korespondencji  mailowej  z  Panem  B.  J.,  przedstawicielem  firmy  K(1)

,  której  produkt  zaoferował 

przystępujący. Wynika z niej wprost, że urządzenie wybudza się według harmonogramów i według 

zadanej konfiguracji loguje się do sieci, by sprawdzić, czy „coś nie przyszło”. Również transmisja 

danych następuje według założonego harmonogramu.  

Przeciwne  oświadczenia  Pana  B.  J.  oraz  Prezesa  Zarządu  M.  S.A.  w  Poznaniu  z  3 

października  2017  r.    Izba  uznała  za  niegodne  wiary.  Po  pierwsze,  nie  wiadomo  jak  brzmiało 

zapytanie,  poprzedzające  te  odpowiedzi  i  jak  zostało  określone  w  nim  pojęcie  „na  żądanie”.  Po 

drugie, zostało złożone po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba 

za bardziej wiarygodne uznała odpowiedzi na jasno zadane przez odwołującego pytania, w okresie 

poprzedzającym termin składania ofert, który upływał 21 lipca 2017 r.  

Z uwagi na powyższe, hipotetyczne rozważania odwołującego na temat żywotności baterii 

urządzenia  oferowanego  przez  przystępującego  pozostają  bez  znaczenia,  zwłaszcza,  że  sam 

odwołujący wskazał, że nawet rejestrowanie danych raz na minutę i wysyłanie danych co godzinę 

powoduje,  że  żywotność  baterii  obliczona  jest  na  1.6  roku,  co  jest  zgodne  z  wymogami 

za

mawiającego opisanego w zadaniu 1 pkt I ppkt 3 lit. i).   

Oferta przystępującego w zadaniu 2 nie spełnia wymagania zapisanego w pkt II ppkt 4 lit. k, 

w  którym  zamawiający  wymagał  możliwości  przedstawienia  wszystkich  mierzonych  wartości  na 

przystępującego  w  piśmie  z  4  października  2017  r.,  jakoby  wyświetlacz  alfanumeryczny  był 

rodzajem 

wyświetlacza  graficznego,  zwrócono  natomiast  uwagę,  że  oświadczenie  to  faktycznie 

potwierdza,  że  przepływomierz  oferowany  przez  przystępującego  posiada  wyświetlacz 

alfanumeryczny

.  Odwołujący  dowiódł  za  pomocą  wydruków  z  wyszukiwarki  internetowej  Google, 

materiałów  firmy  E.  (dostawca  elementów  elektronicznych),  strony  (…)  (Materiał  zatytułowany 

„Wyświetlacze.  Polscy  producenci  i  dystrybutorzy”  oraz  prezentacje  wyświetlaczy),  wydruku  z 

podręcznego poradnika elektronika oraz materiałów do ćwiczeń laboratoryjnych Politechniki C., że 

pojęcia wyświetlacz alfanumeryczny i wyświetlacz graficzny mają inne desygnaty w rzeczywistości. 

Posiadanie  przez  przepływomierz  oferowany  przez  przystępującego  wyświetlacza 

graficznego  należy  uznać  za  bezsporne  również  w  świetle  dowodu  Nr  3  złożonego  przez 

przystępującego na rozprawie. Widoczny na zdjęciu wyświetlacz graficzny nie jest wyświetlaczem 

przepływomierza, lecz ekranem urządzenia firmy(…). Pozostałe dwa wydruki – dowody Nr 4 i 5 – 

obrazują  wykresy,  nie  wiadomo  jednak,  z  którego  z  wyświetlaczy  pochodzą.  W  świetle  wyników 

postępowania  oraz  oświadczeń  zamawiającego  i  przystępującego  Izba  nie  znalazła  podstaw  do 

uznania,  że  pochodzą  one  z  wyświetlacza  przepływomierza,  a  nie  podłączanego  urządzenia 

posiadającego wyświetlacz graficzny. 

Pozostałe zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym. 

W treści  OPZ  brak  jest  jasnego  wskazania,  że  urządzenie  powinno  zawierać  wbudowany 

modem.  Powołany  pkt  I  ppkt  3  lit.  c)  nakazuje  jedynie,  aby  urządzenie  zapewniało  możliwość 

pomiaru  napełnienia  i  rejestrowania  danych  oraz  transmisji  danych  w  technologii  GPRS,  nie 

precyzując sposobu owego zapewnienia, a wymaganie to oferta przystępującego spełnia. 

Co  do  pomiarów  parametrów  przepływu,  sam  odwołujący  oświadczył  na  rozprawie,  że 

podstawą  jego  stanowiska  jest  „kontekstualna”  wykładnia  wymagań  zamawiającego. Tymczasem 

podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  mogą  być  wyłącznie 

postanowienia SIWZ jasno wyrażone. 

Brak potwierdzenia zarzutu dotyczącego żywotności baterii został opisany powyżej. 

Izba uznała, że przez żądanie wyjaśnień od przystępującego zamawiający nie naruszył art. 

87  ust.  1  Pzp.  Przepis  ten  daje  zamawiającemu  uprawnienie  do  uzyskania  wszelkich  informacji 

dotyczących  treści  złożonych  ofert,  co  więcej  samo  zaistnienie  niejasności  w  treści  oferty  nie 

oznacza  obowiązku  odrzucenia  takiej  oferty.  Czynność  odrzucenia  może  być  dokonana  co  do 

zasady  po  uzyskaniu  wyjaśnień,  w  sytuacji,  gdy  wątpliwości,  które  spowodowały  potrzebę 

wystąpienia nie zostały rozproszone. 

Izba uznała również, że nie doszło do negocjacji między zamawiającym i przystępującym. 

Nie doszło bowiem do zmiany treści oferty przez przystępującego.  

Wynikająca z wyjaśnień gotowość do zmiany świadczenia na etapie wykonywania umowy 

(„Urządzenia  zostaną  dostarczone  z  wyświetlaczem  graficznym”,  „Na  życzenie  zamawiającego 

ewentualnie  -   

świadczą  o  zamiarze  przystępującego  świadczenia  zamawiającemu  innego 

przedmiotu,  niż  zaoferowany.  Współbrzmią  z  tym  oświadczenia  przystępującego  złożone  na 

rozprawie,  że  poniesienie  kar  umownych  z  racji  niewykonania  umowy  zgodnie  z  ofertą  oznacza 

ryzyko  gospodarcze  zap

łaty  zamawiającemu  kar  umownych  oraz  że  w  razie  potrzeby  jest  gotów 

„dopasować się do wymagań zamawiającego”. Wskazują one, że przystępujący nie uwzględnił, że 

zawarcie i wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z zamawiającym zobowiązanym 

do  stosowania  przepisów  ustawy  nie  jest  tym  samym  co  zawarcie  i  wykonanie  umowy  między 

dwoma podm

iotami wyłącznie na podstawie przepisów kodeksu cywilnego. Na gruncie zamówień 

publicznych  można  złożyć  wyłącznie  jedną  ofertę  (art.  82  ust.  1  Pzp),  która  za  wyjątkiem  ściśle 

reglamentowanych przypadków nie może zostać poprawiona, ani zmieniona (art. 87 ust. 1 i 2 Pzp), 

a wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest oparte o złożoną ofertę (art.. 140 ust. 

1  Pzp). 

W  okolicznościach  sporu  Izba  uznała,  że  w  stosunku  do  przystępującego  nie  ziściły  się 

przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Potwierdzone przez Izbę niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ (OPZ) 

nie  są  możliwe  do  poprawienia,  co  powoduje  obowiązek  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zasada odpowiedzialności za wynik procesu nakazuje również odniesienie się do stanowisk 

zamawiającego i przystępującego. 

Stanowisko zamawiającego prezentowane na rozprawie nie zasługuje na ochronę prawną. 

Zamawiający  uznając  ofertę  przystępującego  za  zgodną  z  SIWZ  oparł  się  wyłącznie  na 

oświadczeniu  wykonawcy,  że złożona przez  niego oferta  jest  zgodna  z  SIWZ oraz  potwierdzeniu 

tego  w  oświadczeniu  złożonym  pismem  z  17  sierpnia  2017  r.    Dostrzec  trzeba,  że  pismem  tym 

zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia  precyzyjnych  wyjaśnień  w  zakresie 

szcze

gółowych  pytań.  Otrzymane  odpowiedzi  nie  zawierają  żądanych  precyzyjnych  wyjaśnień,  a 

ponieważ zasadniczo sprowadzają się jedynie do potwierdzenia wymagań SIWZ, nie powinny być 

zatem 

uznane  przez  zamawiającego  za  wyjaśnienia  powstałych  wątpliwości.  Zamawiający  nie 

powołał  żadnych  innych  dowodów,  w  związku  z  czym  Izba  uznała,  że  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty nie została dokonana prawidłowo.  

Jeśli  zamawiający  –  jak  twierdził  na  rozprawie  –  nie  miał  wątpliwości  co  do  oferty 

przystępującego, nie powinien występować o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, natomiast – 

jeśli  żądał  od  przystępującego    precyzyjnych  wyjaśnień  –  nie  mógł  pominąć,  że  udzielone 

wyjaśnienia nie zawierają wymaganych informacji.  

Z  punktu  widzenia  składu  orzekającego  stan  wiedzy  zamawiającego  po  udzieleniu 

wyjaśnień nie uległ żadnej zmianie w stosunku do informacji przed wystąpieniem o wyjaśnienia.  

Przyjęcie  wyjaśnień  złożonych  przez  przystępującego  nie  pozwalających  uznać  oferty 

przys

Oceniając  wyjaśnienia  przystępującego  zamawiający  naruszył  również  zasady  równego 

traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji. Wystąpił bowiem o wyjaśnienia do odwołującego i 

w odpowiedzi uzyskał wyjaśnienia szczegółowe, odwołujące się do dokumentacji złożonej wraz z 

ofertą.  Przyłożenie  jednej  miary  do  wyjaśnień  odwołującego  odpowiadających  wezwaniu  i  braku 

wyjaśnień  przystępującego  jest  ewidentne.  Kwestię  tę  Izba  poruszyła  z  racji  wskazania  przez 

zamawiającego, że wyjaśnień żądał również od odwołującego i działał z poszanowaniem art. 7 ust. 

1 Pzp, z czym nie sposób się zgodzić. 

Również  stanowisko  przystępującego  –  za  wyjątkiem  powołanych  pism  i    zdjęć  - 

sprowadzało  się  do  tezy,  że  odwołujący  prezentuje  nieuprawnioną  interpretację  SIWZ. 

Przystępujący nie wskazał natomiast, w jaki sposób wymagania SIWZ są przez niego spełnione. 

Nie odwoływał się do elementów własnej oferty zarówno w piśmie z 4 października 2017 r. jak i na 

rozprawie.     

Opisane  stanowisko  zamawiaj

ącego  i  przystępującego  doprowadziło  do  sytuacji,  w  której 

Izba po przeprowadzeniu rozprawy nie uzyskała od zamawiającego, którego czynność ocenia, ani 

od przystępującego informacji relewantnych dla uznania, że oferta przystępującego jest zgodna z 

SIWZ. Z braku dow

odów na twierdzenie przeciwne Izba uznała zatem stanowisko odwołującego i 

w  oparciu  o  złożone  przez  niego  oświadczenia  i  dokumenty  uznała,  że  oferta  przystępującego 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W tym stanie rzeczy Izb

a na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz 

sposobu pobierania wpisu od  odwołania oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: