KIO 2005/17 WYROK dnia 10 października 2017 r.

KIO 2005/17 

Sygn. akt: KIO 2005/17 

WYROK 

z dnia 10 

października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Magdalena Grabarczyk 

Emil Kawa 

Protokolant:             Piotr C

egłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9 

października  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  września  2017  r.  przez 

wykonawcę  W.  Sp.  z  o.o.,  (…),  w  postępowaniu  pn.  „Przebudowa  stacji  uzdatniania  wody 

wraz z budową sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości K., gmina N.”,  

prowadzonym przez 

Gminę Niedrzwica Duża, (…), 

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

W.-B. Sp. z o.o., 

(…) oraz P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F. I. D. 

P.  B., 

(…),  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie,  

kosztami postępowania obciąża wykonawcę W. Sp. z o.o., (…) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(s

łownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  W.           

KIO 2005/17 

Sp. z o.o., 

(…), tytułem należnego wpisu od odwołania,  

2.2.  nakazuje  zwrot  na  rzecz  W.  Sp.  z  o.o., 

(…)    z  rachunku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  kwoty 

10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy), 

tytułem  nadpłaconego,  w  świetle  §  1  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu 

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  w terminie 7  dni  od  dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

……………………………. 

……………………………. 

KIO 2005/17 

Sygn. akt KIO 2005/17 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -

Gmina 

Niedrzwica  Duża,  (…),  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Przebudowa  stacji  uzdatniania  wody  wraz  z  budową  sieci 

wodociągowej  z  przyłączami  w  miejscowości  K.,  gmina  N.”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  1  sierpnia  2017  r.,  nr 

561277-N-2017

.  Zamawiający  dopuścił  możliwość  składania  ofert  częściowych  w  ramach 

dwóch części. W części 1, której dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze, oferty złożyli 

m.in. W. Sp. z o.o., 

(…) (dalej: „W.” lub „odwołujący”) oraz konsorcjum: W.-B. Sp. z o.o., (…) 

oraz  P.  B. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  F.  I.  D.  P.  B.,  (…)  (dalej: 

„konsorcjum  W.-B.”  lub  „przystępujący”).  W  dniu  18  września  2017  r.  zamawiający 

poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum W.-B..  

W  dniu  25 

września  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wniesione  przez  wykonawcę  W.,  w  którym  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), 

zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez niewłaściwą ocenę i wadliwy wybór oraz zaniechanie 

odrzucenia  oferty  konsorcjum  W.-B., 

której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „siwz”)  z  uwagi  na  niezgodne  z  przedmiarem 

robót  określenie  pozycji,  ilości  metrów  i  wartości  w  pozycjach  1.1.7.  KNNR  1  021401  i 

1.1.8. KNNR 2-010320-0401 w kosztorysie ofertowym, 

2)  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  przeprowadzenie  niedozwolonych  negocjacji  treści 

oferty  w  zakresie  pozycji  ręcznego  zasypywania  wykopów  poprzez  dodanie  do  niej 

kosztu  pozycji  ręczne  plantowanie  powierzchni  gruntu  rodzimego,  co  doprowadziło  do 

zmiany treści oferty, w tym cen jednostkowych oraz ilości robót do wykonania w metrach 

sześciennych, 

art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

wykonawcy konsorcjum W.-B.

, który w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił 

informacje  wprow

adzające  zamawiającego  w  błąd,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w toku wyboru najkorzystniejszej oferty, 

4)  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  uznania  oferty  konsorcjum  W.-B.  za 

odrzuconą, mimo  złożenia jej  przez  wykonawcę wykluczonego oraz  art. 89  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  konsorcjum  W.-B.  mimo,                         

że wykonawca ten podlega wykluczeniu, 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia                  

KIO 2005/17 

w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców     

w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta podlega 

odrzuceniu. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł  w  szczególności,  że  kosztorys  ofertowy 

konsorcjum  W.-B. 

zawiera  w  czterech  pozycjach  dotyczących  plantowania  powierzchni 

gruntu,  cenę  0  zł.  Jednocześnie  odwołujący  wskazał,  że  wyjaśnienia  konsorcjum  W.-B., 

zgodnie  z  którymi  wartość  plantowania  powierzchni  gruntu  została  ujęta  w  pozycjach 

dotyczących ręcznego zasypywania wykopów, nie mogą być uznane za zasadne, ponieważ: 

  plantowanie  jest  obliczane  w  metrach  kwadratowych,  natomiast  zasypywanie 

wykopów – w metrach sześciennych,   

 

w  wyjaśnieniach  konsorcjum  W.-B.  do  obliczenia  wartości  plantowania  powierzchni 

gruntu  przyjęto  grubość  warstwy  plantowanej  –  8  cm,  podczas  gdy  z  przedmiaru 

robót wynika, że grubość ta wynosi 10 cm, 

 

w  siwz  przewidziano  wynagrodzenie  kosztorysowe,  co  przy  dodaniu  wartości 

plantowania  do  war

tości  zasypywania  wykopów  skutkować  będzie  tym,  że  przy 

zwiększeniu po zrealizowaniu zamówienia ceny za zasypywanie wykopów z powodu 

zwiększenia  ilości  metrów  sześciennych  zasypywanych  wykopów,  jednocześnie 

zwiększy  się  cena  za  rozplantowanie  powierzchni  gruntu,  mimo  że  ta  ostatnia 

powinna pozostać niezmienna, 

 

w  wyjaśnieniach  konsorcjum  W.-B.  niezasadnie  podano  cenę  jednostkową 

plantowania powierzchni gruntu w wysokości 23,66 zł, podczas gdy w pozycji 1.1.10 

KNNR  1  0504-01  kosztorysu  ofertowego  tego  wykonaw

cy,  cena  za  ręczne 

rozplantowanie ziemi wydobytej z wykopów wynosi 5,12 zł/m

Ponadto  odwołujący  stwierdził,  że  wyjaśnianie  przez  zamawiającego  ww.  kwestii                         

z  konsorcjum  W.-B. 

stanowiło  niedozwolone  negocjacje  i  doprowadziło  do  zmiany  treści 

oferty. 

W  związku  z  tym  odwołujący  wniósł  o

uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie 

zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert,  

3)  wykluczenia wykonawcy konsorcjum W.-B.,  

4)  odrzucenia oferty konsorcjum W.-B., 

dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.  

Pismem  z  dnia  28 

września  2017  r.  konsorcjum  W.-B.  przystąpiło  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Następnie 

pi

smem  z  dnia  6  października  2017  r.  przystępujący  przedstawił  swoje  stanowisko  w 

sprawie,  w 

którym  przyznał,  że  w  kosztorysie ofertowym  zostały  zamienione pozycje 1.1.7. 

KIO 2005/17 

(było:  zasypywanie  wykopów  spycharkami,  powinno  być:  ręczne  zasypywanie  wykopów) 

oraz  1

.1.8.  (było:  ręczne  zasypywanie  wykopów,  powinno  być:  zasypywanie  wykopów 

spycharkami),  niemniej  jednak  stwierdził,  że  jest  to  omyłka  niepowodująca  istotnych  zmian  

w treści oferty, którą zamawiający będzie zobowiązany poprawić. W konsekwencji, powyższa 

ni

ezgodność  oferty  z  siwz,  zdaniem  przystępującego,  nie  ma  wpływu  na  wynik 

postępowania. Odnosząc się do zaoferowanej ceny 0 zł za plantowanie powierzchni gruntu 

stwierdzi

ł,  że  postanowienia  siwz  nie  zakazywały  takiej  wyceny  pozycji,  ponadto  zauważył, 

że  udzielając  wyjaśnień  na  wezwanie  zamawiającego  podtrzymał  zamiar  wykonania  ww. 

prac za 0 zł, co w jego ocenie oznacza, że nie zmienił treści oferty.  

Pismem  z  dnia  6 

października  2017  r.    zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie 

wnosząc  o  jego  oddalenie.  Zamawiający  zgodził  się  z  odwołującym,  że  w  kosztorysie 

ofertowym  przystępującego  zamienione  zostały  opisy  pozycji  dotyczących  zasypywania 

ręcznego wykopów i zasypywania ich spycharkami, wskutek czego dla każdej pozycji zostały 

wskazane także niewłaściwe ilości metrów sześciennych gruntu do wykopania. Wskazał, że               

w  przedmiarach  robót  opracowanych  dla  trzech  etapów  robót  (etap  I,  IIIA  i  IIIB),  w  pozycji 

1.1.7.  przewidywał  ręczne  zasypywanie  wykopów,  a  w  pozycji  1.1.8.  –  zasypywanie 

wykopów  spycharkami,  podczas  gdy  w  etapie  II  robót  opisał  te  pozycje  w  odwrotnej 

kolejności,  czego  prawdopodobnie  nie  zauważył  przystępujący,  jak  też  nie  zauważył  sam 

zamawiający  sprawdzając  ofertę  przystępującego.  Wystąpienie  ww.  niezgodności  nie 

powoduje  jednak,  zdan

iem  zamawiającego,  konieczności  odrzucenia  oferty,  a  jedynie 

obowiązek  jej  poprawienia,  w  wyniku  czego  cena  oferty  zmniejszy  się  o  ponad  10.000  zł  i 

tym  bardziej  pozostanie  ofertą  najkorzystniejszą.  Odnosząc  się  z  kolei  do  kwestii  ceny  za 

plantowanie  powierzchni  gruntu 

zamawiający  wskazał,  że  nie  zawężał  w  siwz  możliwości 

określenia  cen  jednostkowych  wyłącznie  do  wartości  dodatnich  i  nie  zastrzegł  skutku  w 

postaci  odrzucenia  oferty  z  powodu  podania  wartości  0  zł.  Dodał  też,  że  hipotetyczne 

założenie warstwy gruntu, przyjęte przez wykonawcę jedynie do wyceny pozycji, nie ma dla 

niego  znaczenia,  ponieważ  za  podaną  w  kosztorysie  cenę  wykonawca  będzie  musiał 

rozplantować całość ziemi pozostałej z wykopu, bez względu na założenia, które poczynił dla 

wyceny pozycji.  

W trakcie rozprawy strony i przystępujący po stronie zamawiającego podtrzymali swoje 

stanowiska.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron i  przystępującego złożone  na  piśmie  i  podane  do 

KIO 2005/17 

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego  szkody  z  uwagi  na  kwestionowane  zaniechanie 

zamawiającego.  Jednocześnie  Izba 

stwierdziła prawidłowość przystąpienia konsorcjum W.-B.  po stronie zamawiającego.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt  III.4.  siwz, 

zawierającym  opis  przedmiotu  zamówienia  m.in.  dla               

części  1,  do  oferty  należało  dołączyć  kosztorys  ofertowy  uproszczony,  którego  wartość 

będzie  zgodna    z  ceną  podaną  w  ofercie  i  odpowiednim  zakresem  robót  podanych  w 

przedmiarze  robot.  Przez  po

jęcie  kosztorys  uproszczony  należało  rozumieć  kosztorys 

zawierający podstawę wyceny (KNR, kalkulacja indywidualna, analogia, itp.), jednostki miary, 

ilość, ceny jednostkowe, wartość. Pozycje przedmiaru robót stanowiącego załącznik do siwz                             

i  kosztorysu  ofertowego nie  mogły  się różnić.  Pozycje kosztorysu  ofertowego,  t.j.  kod,  opis 

jednostki  miary  i  ilość  robót,  nie  mogły  brzmieć  inaczej  niż  w  przedmiarze  robót  będącym 

załącznikiem  do  siwz.  W  kosztorysie  ofertowym  należało  wskazać  zestawienie  cen 

robocizny

,  materiałów  i  sprzętu.  Zamawiający  przewidział  w  siwz  wynagrodzenie 

kosztorysowe.  

Konsorcjum  W.-B. 

w  kosztorysie  ofertowym  dotyczącym  etapu  II  –  przyłącza 

wodociągowe, wpisało: 

  w  pozycji  1.1.7.  KNNR  1  021401: 

zasypywanie  wykopów  fundamentowych 

podłużnych,  punktowych,  obiektowych,  rowów  spycharkami  55kW.  Zagęszczenie 

spycharkami  warstwy  luźnej  grub.  30  cm.  Grunt  kat.  I-II  –  19,808  m

,  cena 

jednos

tkowa 3,78 zł, wartość 74,87 zł; 

  w  pozycji  1.1.8.  KNNR  2-010320-

0401:  ręczne  zasypywanie  wykopów  liniowych                    

o ścianach pionowych, głębokość wykopu do 3,0 m i szerokość 0,8 – 1,5 m. Grunt 

kategorii I 

– 559,092 m

, cena jednostkowa 23,66 zł, wartość 13 228,12 zł. 

Ponadto  w  każdym  z  kosztorysów  dotyczących  etapów  robót:  I,  II,  IIIA  i  IIIB,                                   

w pozycjach 1.1.9. KNNR 1 050101 opisanych jako ręczne plantowanie powierzchni gruntu 

rodzimego  kategorii  I-

III,  przystępujący  wpisał  jako  cenę  jednostkową  i  w  konsekwencji 

wartość pozycji – 0 zł. 

KIO 2005/17 

Pismem  z  dnia  28  sierpnia  2017  r.  odwołujący  zwrócił  zamawiającemu  uwagę  na 

wycenę  w  ofercie  konsorcjum  W.-B.  czterech  pozycji  dotyczących  ręcznego  plantowania 

powierzchni  gruntu  na  wartość  0  zł.  W  dniu  29  sierpnia  2017  r.  zamawiający  wezwał 

konsorcjum W.-B.

, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień: czy roboty 

w  zakresie  plantowania  powierzchni  gruntu  zostały  przez  wykonawcę  wycenione  i  ujęte  w 

cenie oferty, w której ewentualnie pozycji zostały ujęte i w jakiej wysokości oraz czy złożona 

oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia w zakresie ww. pozycji? Pismem 

z dnia 30 sierpnia 2017 r. konsorcjum W.-B. 

udzieliło odpowiedzi, w której potwierdziło ujęcie 

wartości  robót  w  zakresie  plantowania  powierzchni  gruntu  w  cenie  oferty  w  pozycji 

zasypywania  wykopów,  oszacowało  ich  wartość  na  ok.  708,67  zł  we  wszystkich 

kosztorysach oraz zapewniło, że oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu w pozycjach 

wycenionych na 0 zł.  

Pismem  z  dnia  5  września  2017  r.  zamawiający  wezwał  konsorcjum  W.-B.                      

do  doprecyzowania  ww.  wyjaśnień  poprzez  wskazanie,  w  której  z  pozycji  wykonawca 

uwzględnił roboty polegające na ręcznym plantowaniu powierzchni gruntu, w tym wskazanie 

wkładu  robocizny  tych  prac  w  pozycji,  w  której  zostały  one  ujęte  w  metrach  kwadratowych 

oraz 

wskazanie ceny jednostkowej dla każdego z kosztorysów (dla etapu I, II, IIIA i IIIB). W 

dniu 

7 września 2017 r. konsorcjum W.-B. udzieliło odpowiedzi, zgodnie z którą plantowanie 

powierzchni gruntu zostało ujęte w pozycjach dotyczących ręcznego zasypywania wykopów, 

ponadto przystępujący przedstawił sposób ich wyceny oraz wartość sumaryczną wynoszącą 

770,89 zł netto, co stanowi 0,0607% ceny oferty. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

W  przedmiotowej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  dwoma  zarzutami 

odnoszącymi  się 

do 

zgodności wybranej oferty z treścią siwz. Pierwszy z nich dotyczy zamiany w kosztorysie 

ofertowym  konsorcjum  W.-B. 

pozycji  dotyczących  ręcznego  zasypywania  wykopów  oraz 

zasypywania  wykopów  spycharkami,  drugi  natomiast  dotyczy  wyceny  w  ww.  kosztorysie 

wartości czterech pozycji na 0 zł. 

Odnosząc  się  do  pierwszej  z  ww.  kwestii  i  porównując  treść  przedmiaru  robót  oraz 

kosztorysu ofertowego konsorcjum W.-B.

, należy zauważyć, że w kosztorysie ofertowym, w 

części  dotyczącej  etapu  II  robót  -  przyłącza  wodociągowe,  przystępujący  rzeczywiście 

zamienił  opisy  pozycji  dotyczących  ręcznego  zasypywania  wykopów  oraz  zasypywania 

wykopów spycharkami. Jednocześnie ilość metrów sześciennych do wykopania  nie została 

zamieniona,  wskutek  czego  opisy  ww.  pozycji

,  poza  zamianą  kolejności,  są  też 

nieadekwatne 

do  przewidywanych  przez  zamawiającego  ilości  robót,  czyli  metrów 

KIO 2005/17 

sześciennych  wykopów.  Taka  treść  oferty  jest  niewątpliwie  niezgodna  z  treścią  siwz,  a 

konkretnie  z  przedmiare

m  robót,  będącym  częścią  załączonej  do  siwz  dokumentacji 

technicznej.  

Należy jednak zauważyć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym z przepisu wynika, 

że  w  okolicznościach  w  nim  opisanych,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  chyba  że  zachodzi 

wyjątek opisany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp,  za

mawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacj

ą istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.  

W  przedmiotowej  sprawie  opisana  niezgodność  oferty  z  siwz  stanowi  omyłkę 

niepowodującą  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Przesądza  o  tym  po  pierwsze  fakt,  że 

pozycje

, które  co  do  zasady  są  zgodne  w  swej  treści  z  przedmiarem robót,  zostały  jedynie 

zamienione  kolejnością,  co  nie  dawało  przystępującemu  żadnych  korzyści  co  do  zakresu 

wykonywanyc

h robót lub wysokości wynagrodzenia, a zatem nie ma podstaw, by uznać, że 

mogło  być  celowe.  Dodatkowo  na  omyłkowy  charakter  takiej  zamiany  wskazuje 

niekonsekwencja zamawiającego w opisywaniu tych pozycji w innych częściach przedmiaru 

robót,  co  mogło  być  też  źródłem  omyłki  przystępującego.  Po  drugie,  należy  zauważyć,  że 

wartość  obu  pozycji  (przed  poprawieniem)  wynosi  łącznie  13.302,99  zł,  co  stanowi  ok.  1% 

ceny  oferty  netto. 

Nie  jest  to  zatem  wartość,  która  jest  dla  tej  ceny  istotna.  Po  trzecie,  po 

przywróceniu  właściwej  kolejności  opisów  pozycji  i  właściwych  dla  nich  ilości  metrów 

sześciennych  wykopów,  przy  pozostawieniu  dotychczasowych  cen  jednostkowych,  wartość 

obu  pozycji  łącznie  zmniejszy  się  o  ponad  10.000,00  zł,  co  oznacza,  że  ww.  niezgodność 

oferty  z 

siwz,  nie  ma  wpływu  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty.  Tym  samym,  w  świetle 

wyżej opisanych okoliczności, zamiana pozycji 1.1.7. KNNR 1 021401 oraz 1.1.8. KNNR 2-

010320-0401  kosztorysu  ofertowego  konsorcjum  W.-B.,  stanowi 

omyłkę  niepowodującą 

istotnych zm

ian w treści oferty.  

Wobec  powyższego  Izba  ustaliła,  że  potwierdził  się,  zawarty  w  odwołaniu,

zarzut 

niezgodności  oferty  przystępującego  z  siwz  w  zakresie  zamiany  ww.  pozycji.  Niemniej 

jednak,  jak  wykazano  powyżej,  niezgodność  ta  podlega  poprawieniu  na  podstawie  art.  87 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego konsekwencją jest fakt, że na obecnym etapie postępowania 

o  udzielenie  zamówienia,  niezgodność  ta  nie  skutkuje  możliwością  odrzucenia  oferty 

prz

ystępującego, a w konsekwencji – nie ma wpływu na wynik tegoż postępowania. Zgodnie 

zaś  z  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udziele

nie  zamówienia.  W  opisanej  zatem  sytuacji,  gdy  stwierdzona  niezgodność  oferty  z 

siwz,  nie  ma  wpływu  na  wynik  postępowania,  odwołanie  w  zakresie  omawianego  zarzutu, 

KIO 2005/17 

podlega oddaleniu.  

Odnosząc  się  do  drugiej  z  ww.  kwestii,  tj.  wyceny  czterech  pozycji  na  0  zł,  w  celu 

ustalenia,  czy  wycena  ta  jest  niezgodna  z 

treścią  siwz,  należy  w  pierwszej  kolejności 

dokonać  analizy  postanowień  siwz.  W  tym  miejscu  należy  zauważyć,  że  w  pkt  III.4.  siwz 

zamawiający wymagał zgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót co do zakresu 

podanych 

w przedmiarze robót, w szczególności: 

  p

ozycje przedmiaru robót stanowiącego załącznik do siwz i kosztorysu ofertowego 

nie mogły się różnić, 

  p

ozycje kosztorysu ofertowego, t.j. kod, opis jednostki miary i ilość robót, nie mogły 

brzmieć inaczej niż w przedmiarze robót.      

Zamawiający  sprecyzował  zatem,  w  jakim  zakresie  wymagana  jest  zgodność 

kosztorysu  ofertowego  z  przedmiarem  robót  wskazując  na  takie  jego  elementy  jak:  opis 

pozycji, kod, jednostka miary i 

ilość robót.  

Zamawiający  nie  zawarł  natomiast  w  siwz  postanowień  określających  zasady 

dokonywania  wyceny  poszczególnych  pozycji.  W  szczególności  nie  jest  takim 

postanowieniem wymóg zgodności wartości kosztorysu ofertowego z ceną podaną w ofercie, 

gdyż  dotyczy  wartości  łącznej  wszystkich  kosztorysów,  nie  zaś  poszczególnych  pozycji, 

pon

adto  odnosi  się  do  zgodności  z  ceną  wpisaną  do  oferty  (w  domyśle:  do  formularza 

ofertowego),  nie  zaś  do  zgodności  z  przedmiarem,  który  ceny  zawierać  nie  może.  Wobec 

braku w siwz postanowień odnoszących się do wyceniania poszczególnych pozycji na 0 zł, 

niem

ożliwe  jest  więc  stwierdzenie  niezgodności  oferty  zawierającej  taką  wycenę  z  treścią 

siwz.  

Należy  także  zauważyć,  że  wartość  robót  polegających  na  ręcznym  plantowaniu 

powierzchni  gruntu,  niezależnie  od  argumentów  odwołującego,  kwestionujących  wyliczoną 

pr

zez  przystępującego  kwotę  niespełna  800,00  zł,  niewątpliwie  jest  niska  i  nie  wpływa                     

w  sposób  istotny  na  cenę  oferty.  Tym  samym,  dla  oceny  zasadności  zarzutu  zawartego                

w  odwołaniu,  wystarczające  jest  dokonanie  analizy  postanowień  siwz,  która,  jak  wskazano 

wyżej,  wykazała,  że  zamawiający  nie  określił  zasad  wyceniania  poszczególnych  pozycji, 

zatem  nie  ma  podstaw,  aby  stwierdzi

ć,  że  z  powodu  wyceny  czterech  pozycji  na  0  zł, 

konsorcjum W.-B. 

złożyło ofertę niezgodną z siwz.  

N

iezależnie  od  wyżej  wskazanych  ustaleń  dotyczących  podstaw  odrzucenia  oferty 

przystępującego,  należy  także  odnieść  się  do  zarzutu  dotyczącego  prowadzenia  przez 

zamawiającego negocjacji z konsorcjum W.-B. i zmiany jego oferty. W pierwszej kolejności 

należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert, 

KIO 2005/17 

jednak  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści. W świetle ww. przepisu zamawiający zawsze może wezwać wykonawcę 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  treści  oferty,  zakazane  są  natomiast  negocjacje  treści 

ofert

y oraz jej zmiana, z wyjątkiem sytuacji określonych w ust. 1a i 2.  

W przedmiotowej sprawie skierowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień, 

nawet jeśli jego treść mogła sugerować przystępującemu kierunek odpowiedzi, nie może być 

uznane  za  negocjacje.  J

ak  wykazano  wyżej,  wycena  poszczególnych  pozycji  na  0  zł,  od 

początku nie była w treści siwz zakazana, zatem strony nie miały interesu, żeby po złożeniu 

oferty 

prowadzić  w  tym  zakresie  negocjacje  i  starać  się  osiągnąć  określone  porozumienie. 

Pytania zam

awiającego należy ocenić jako zmierzające przede wszystkim do ustalenia, czy 

konsorcjum  W.-B. 

w  ogóle  uwzględniło  konieczność  wykonania  robót  polegających  na 

plantowaniu  powierzchni  gruntu  oraz 

czy  uwzględniło  koszt  wykonania  tych  robót,                            

a  w  konsekwencji 

–  czy  jego  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  z  powodu  ewentualnego 

węższego zakresu robót niż opisany w przedmiarze. Należy także zauważyć, że odpowiedzi 

przystępującego  wskazujące  na  uwzględnienie  plantowania  w  cenie  robót  polegających  na 

ręcznym  zasypywaniu  wykopów  i  precyzujące  sposób  obliczenia  wartości  tych  robót,  nie 

zmieniały treści oferty. W szczególności nie zmieniła się podana przez przystępującego cena 

za  plantowanie  powierzchni  gruntu  w  wysokości  0  zł.  Przystępujący  w  udzielonych 

odpowiedziach  jedynie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób  kalkulował  cenę  za  wykonanie  ww.  robót, 

natomiast ceny tej 

nie zmienił.  

Przy  czym  należy  ponownie  podkreślić,  że  wskazanie  ceny  0  zł  w  poszczególnych 

pozycjach  kosztorysu  ofertowego,  od  początku  nie  było  w  siwz  zakazane.  Dlatego  też  na 

dopuszczalność takiej wyceny, w sytuacji gdy dotyczy ona kwot nieistotnych dla ceny oferty, 

nie  mają  wpływu  okoliczności  powoływane  przez  odwołującego,  dotyczące  jednostki  miary 

plantowania  i  zasypywania  wykopów,  grubości  warstwy  plantowanej,  rozliczeń  na  etapie 

realizacji  robót,  czy  ceny  jednostkowej  plantowania  powierzchni  gruntu  przyjętej  przez 

przystępującego do obliczeń wskazanych w wyjaśnieniach. Bez względu na te okoliczności, 

przystępujący  w  udzielanych  wyjaśnieniach  nie  zmienił  bowiem  ceny  za  plantowanie 

powierzchni  gruntu,  a  co  za  tym  idzie 

–  nie  zmienił  ceny  oferty,  zaś  cena  ta  w  pozycjach 

dotyczących plantowania (0 zł) w niniejszym stanie faktycznym, nie może zostać uznana za 

niezgodną z siwz.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania  i  ustalenia,  Izba  stwierdziła,  że  nie 

potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 

87 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 4, art. 89 

ust. 1 pkt 5 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Dlatego też Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, 

KIO 2005/17 

orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący    ……………………. 

……………………. 

…………………….