Sygn. akt: KIO 2008/17
WYROK
z dnia 10
października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6
października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez
Wykonawcę – Grupa POWEN - WAFAPOMP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy ul. Odlewniczej 1 (03-231 Warszawa
) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
przy ul.
Strzelców Bytomskich 207 (41-914 Bytom)
przy udziale
Wykonawcy
Zakład Mechaniki Przemysłowej ZAMEP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Udzieli 6 (44-100 Gliwice)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Grupa POWEN - WAFAPOMP S.A. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Wykonawcę Grupa POWEN – WAFAPOMP S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2008/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na dostawę i montaż zestawów
pompowych w ramach zadania „Modernizacja systemu głównego odwadniania KWK Boże
Dary, etap I
– dostawa dwóch zestawów pompowych, etap II – montaż dwóch zestawów
pompowych, etap III
– dostawa trzech zestawów pompowych, etap IV – montaż trzech
zestawów pompowych” (nr ref.: KWK BD/09/17), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 kwietnia 2017 r. nr 2017/S 074-141680, wobec
czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej, Wykonawca Grupa Powen-Wafapomp z/s w Warszawie
(dalej z
wany Odwołującym) wniósł w dniu 25 września 2017 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2008/17).
Zamawiający poinformował o zakończeniu czynności oceny ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej w dniu 13.09.2017 r.,
za pośrednictwem korespondencji mailowej.
Odwołujący zarzucił, iż na skutek czynności i zaniechań Zamawiającego doszło do
naruszenia przepisów Ustawy:
1. art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 25 ust 1 pkt
2 Ustawy poprz
ez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy ZAMEP i
uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji, gdy złożył on nieprawdziwe oświadczenie
wymagane w pkt 8 lit. B ppkt 4 siwz, co do pracy oferowanego przedmiotu zamówienia –
zespołu pompowego WPWE – 250/7, składającego się z pompy WPWE-250/7 w
wykonaniu „Duplex 1.4517” – w wyrobiskach dołowych podziemnych zakładów
górniczych, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o uznaniu spełnienia
przez oferowane dostawy określonych wymagań, a w konsekwencji doprowadziło do
wyboru oferty ZAMEP;
2. art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie
wezwania Wykonawcy ZAMEP do złożenia wyjaśnień w przedmiocie oświadczenia
wymaganego w pkt 8 lit. B ppkt 4 siwz;
3. art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 25 ust 1 pkt
2 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Wykonawcy ZAMEP i
uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji, gdy złożył on nieprawdziwe informacje, co do
masy oferowanego silnika Sh500H4D produkcji EMIT S.A. nie przekraczającej 6000 kg, w
sytuacji, gdy jego rzeczywista masa wynosi 6700 kg, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzję Zamawiającego o uznaniu spełnienia przez oferowane dostawy wymagań, a w
kon
sekwencji wybór tej oferty, jako najkorzystniejszej;
4. art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez dokonanie
wyboru oferty ZAMEP i zaniechanie jej odrzucenia w sytuacji, gdy na skutek wezwania do
wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy Wykonawca dostarczył dokument w
postaci charakterystyki pracy pompy WPWE-
250 z której wynika, iż przy wymaganej
wydajności pracy (Q)≥725 m
/h oferowana pompa nie osiąga wymaganego parametru
wysokości podnoszenia (H) o wartości nie mniejszej niż 460 m;
a w przypadku nie potwierdzenia się zarzutów 3-4
5. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy ZAMEP do złożenia wyjaśnień w zakresie masy oferowanego silnika oraz
wysokości podnoszenia pompy;.
6. art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 i art. 22a ust. 1-3 Ustawy
poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ZAMEP do uzupełnienia dokumentów
(dowodów) potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w
pkt 5.3 lit. b siwz, jako wykonanie w ramach jednej umowy usługi polegającej na montażu
zestawów pompowych głównego odwadniania o wartości minimum 500.000 zł brutto w
sytuacji, gdy przedstawione na żądanie dokumenty (wykaz i referencje) podmiotu, na
którego zdolnościach Wykonawca polega (Górrem Sp. z o.o. sp.k. z/s w Katowicach) nie
spełniają kryteriów podmiotowych, przedmiotowych i czasowych z pkt 8.A ppkt 4 i 5.3 lit. b
siwz;
7. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy poprzez
zaniechanie wezwanie ZAMEP do udowodnienia, iż udział podmiotu Górrem Sp. z o.o.
Sp.k z/s w Katowicach w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia poprzez
wykonanie dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do siwz, na którego
zd
olnościach ZAMEP polega i któremu powierza podwykonawstwo części zamówienia,
nie narusza uczciwej konkurencji;
8. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Zakładu Remontowego BUDREM J. R., który to Wykonawca na wniosek Zamawiającego
o przedłużenie ważności oferty pismem z dnia 28.08.2017 r. odmówił dokonania tej
czynności i odmówił przedłużenia wadium na dalszy okres.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
A.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
B. odrzucenie oferty BUDREM,
C. wykluczenie ZAMEP lub odrzucenia tej oferty
względnie (w razie nie potwierdzenia się zarzutów od 1-3)
D. wezwanie ZAMEP do
a)
złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia wymaganego w pkt 8 lit. B ppkt 4 siwz;
b)
złożenia wyjaśnień w zakresie masy oferowanego silnika;
c)
udowodnienia, iż udział podmiotu Górrem Sp. z o.o. Sp.k nie narusza uczciwej
konkurencji
E.
powtórzenia czynności wybory najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu Odwołujący w odniesieniu do pierwszych dwóch zarzutów związanych z
oświadczeniem Wykonawcy złożonym wg załącznika nr 6 zaprzeczył jego prawdziwości w
tym, że oferowany przedmiot zamówienia pracuje/pracował w wyrobiskach dołowych
zakładów górniczych. Celem złożenia tego oświadczenia miało być wyeliminowanie oferty
dotyczącej dostawy pomp lub zespołów pompowych nie sprawdzonych w warunkach pracy
w wyrobiskach dołowych zakładów górniczych. Zamawiający wymagał, aby zaoferowana
pompa wykonana była z materiału „DUPLEX 1.4517”, co wynika z załącznika nr 2 do siwz,
pkt 2.2.1 (str. 23 siwz charakterystyka techniczna pompy) oraz wezwania do wyjaśnienia
treści oferty skierowanego do ZAMEP w piśmie z dnia 23.08.2017 r. Wykonawca potwierdził
w wyjaśnieniach z dnia 25.08.2017 r., iż zaoferowana wersja pompy WPWE-250/7 wykonana
jest w „DUPLEXie”.
Mając powyższe na uwadze, oświadczenie złożone przy piśmie z dnia 10.08.2017 r. miało
potwierdzać, że oferowany zespół pompowy składający się z pompy WPWE-250/7 w
wykonaniu materiałowym „DUPLEX” oraz silnika Sh500H4D pracuje/pracował w wyrobiskach
dołowych zakładów górniczych. Złożone oświadczenie o tej treści jest nieprawdziwe, co
potwierdzać mają dokumenty złożone przy piśmie z dnia 10.08.2017 r. Z oświadczenia o
doświadczeniu Wykonawcy oraz protokołu odbioru wynika, iż ZAMEP wykonał w grudniu na
rzecz Tauron Wydobycie S.A. dostawę pompy typu WPWE 250/7 w wykonaniu staliwnym LH
oraz silnika typu S1-500X-
4D wraz z osprzętem. Wykonanie materiałowe LH jest innym od
wykonania materiałowego „DUPLEX 1.4517” wymaganego dla przedmiotu dostawy. Również
w treści załączonej DTR pompy WPWE-250/7, na str. 13 rozróżniono wykonanie „LH 18N19”
i „Duplex 1.4517”, jako odrębne wykonania materiałowe. Dostawa dla Tauron Wydobycie
była jedyną dostawą pompy WPWE-250/7 wykonaną przez ZAMEP do wyrobisk dołowych
zakładów górniczych.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
zeznań świadka w osobie prezesa zarządu ZAMEP na okoliczność ustalenia, czy a jeżeli tak
to kiedy i na rzecz jakiego
dołowego zakładu górniczego wykonana została dostawa zestawu
pompowego WPWE-
250/7 składającego się z pompy głównego odwadniania WPWE-250/7
w wykonaniu z materiału „DUPLEX 1.4517” oraz czy, a jeżeli tak to gdzie tak wykonana
pompa pracowała lub pracuje w wyrobisku dołowym tego dołowego zakładu górniczego.
Potwierdzenie się tego zarzutu powinno prowadzić do wykluczenia ZAMEP z postępowania
bez wzywania do uzupełnienia oświadczenia, a w konsekwencji do uznania oferty za
odrzuconą. Z ostrożności, gdyby uznano, iż brak jest dowodów do uwzględnienia tego
zarzutu i nakazania wykluczenia ZAMEP z postępowania, Odwołujący uznał, iż zachodzi
podstawa do wezwania ZAMEP do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy na rzecz
jakiego dołowego zakładu górniczego wykonana została dostawa oferowanego zestawu
pompowego, składającego się z pompy WPWE-250/7 w wykonaniu materiałowym „DUPLEX”
oraz czy zestaw ten pracuje lub pracował w wyrobisku dołowym tego zakładu górniczego.
W odniesieniu do zarzutów opisanych, jako 3-5 odwołania Odwołujący zakwestionował
prawdziwość złożonej informacji o masie oferowanego kompletnego silnika lub najcięższego
pojedynczego elementu, nie przekraczającej 6000 kg. Wykonawca ZAMEP przedstawił
wykaz parametrów (str. 3), w którym wskazał ciężar tego silnika bez osprzętu na 5980 kg, a
jednocześnie z załączonego rysunku zestawieniowego nr ZG.247 zespołu pompowego
WPWE-250/7 podana masa t
o 6700 kg. Z załączonej do wyjaśnień z dnia 25.08.2017 r.
specyfikacji technicznej oferowanego silnika Sh500H4D wynika masa 6000 kg. Informacja ta,
w ocenie Odwołującego, wprowadza w błąd i miała na celu przekonanie Zamawiającego o
spełnieniu wymagań z załącznika nr 2 do siwz pkt 5 e) tieret czwarty (str. 24 siwz)
ustanowionych dla maksymalnej masy kompletnego silnika, w sytuacji gdy DTR silnika (pkt
6) nie przewiduje jego dostawy w częściach i montażu w wyrobisku górniczym.
Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do siwz, pkt 2.2.1 ppkt 1 (str. 22) Zamawiający wymagał
spełnienia przez oferowane pompy parametrów w zakresie wysokości tłoczenia minimum
460 m przy wymaganej minimalnej wydajności pompy 725 m3/h (potwierdzone w odpowiedzi
na pytanie nr 3 z dnia 25.05.2017 r.). Zamawiający miał wątpliwości przy analizie złożonego
„wykazu parametrów technicznych wg załącznika nr 2 do SIWZ” oraz DTR pompy WPWE-
250, co do spełniania wymaganego parametru i wezwał pismem z dnia 23.08.2017 r.
Wykonawcę ZAMEP do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy ujawnionych
rozbieżności. Analiza pierwszej charakterystyki pompy wskazuje, że nie osiągnie ona przy
wydajności Q=725m3/h wymaganej wysokości tłoczenia H-460 m. Zamawiający powinien był
ofertę odrzucić, jako niespełniającą jego wymagań na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy,
a co najmniej wezwać do wyjaśnienia w sposób jednoznaczny nieścisłości.
Odwołujący zakwestionował, aby Wykonawca ZAMEP wykazał się wymaganym
doświadczeniem w należytym wykonaniu w ramach jednej umowy jednej usługi polegającej
na montażu zestawów pompowych głównego odwaniania o wartości minimum 500.000 zł
brutto (pkt
5.3.2 siwz). Załączone do pisma z dnia 10.08.2017 r. referencje nie potwierdzają
wykonania wymaganej usługi. Referencja z 15.07.2014 r. dotyczy bowiem okresu
wcześniejszego niż wymagane 3 lata przed upływem terminu składania ofert (29.06.2017 r.),
a pona
dto nie wynika z niej jakie roboty miały zostać wykonane przez Górrem Sp. z o.o. Sp.
k. z/s w Rudzie Śląskiej (wówczas przed przekształceniem działająca w formie spółki
jawnej), wskazując raczej na prace projektowe, niż montażowe. Z kolei referencja z
3.2016 r. nie wskazuje jakie prace były wykonywane, a w ich treści wskazano jedynie
opis zadania: „wykonywaniu pracy dla ELEKTROMETAL S.A w ramach zadania: „dostawa i
zabudowa wyposażenia technicznego w branży mechanicznej zgodnie z dokumentacją
projektową, zaprojektowanie, dostawa i zabudowa instalacji odwadniania pomiędzy
pompownią i szybem VIII, poz. 700 m, wykonanie robót wykończeniowych w studni ssawnej
oraz pompowni tymczasowego odwadniania poziom 700 m w KW S.A Oddział KWK
Chwałowice”. Zamówienie to nie dotyczyło pompowni głównego odwadniania, trudno zatem
uznać, aby miała być realizowana usługa montażu zestawów pompowych głównego
odwadniania. Referencja z dnia 25.07.2017 r. została wystawiona na rzecz Zakładu Robót
Górniczych Sp. z o.o., tj. inny podmiot niż ten, na którego zasoby Wykonawca się powołał.
Zakład Robót Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. jest wspólnikiem Zakładu Robót Górniczych
GÓRREM Sp. z o.o. Sp.k. i obu tych podmiotów nie sposób ze sobą utożsamiać.
Zamawiający powinien był wezwać do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, w sytuacji, jaka występuje w sprawie, spowodowanej udziałem
podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał, mającego być podwykonawcą części
zamówienia, który wykonywał dokumentację projektową, zachodzi podstawa do wykluczenia
z postępowania Wykonawcy ZAMEP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy. Zgodnie z
tym przepisem, z postępowania wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia lub, którego pracownik, a także inna osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem tego przepisu jest
przeciwdziałanie uzyskaniu przez wykonawcę nienależnej przewagi konkurencyjnej dzięki
czemu mógłby łatwiej, taniej lub w krótszym czasie złożyć ofertę, wykorzystać posiadaną lub
nabytą wiedzę w treści oferty i w ten sposób uzyskać przewagę nad innymi wykonawcami.
Zakłócenie konkurencji stanowi domniemanie, które może być obalone w wyniku
uwzględnienia przez zamawiającego dowodów przeciwnych przedłożonych przez
wyko
nawcę. W niniejszym postępowaniu część siwz stanowi „dokumentacja techniczna
modernizacji układu głównego odwadniania KWK Boże Dary (branża górnicza,
mechaniczna, elektryczna, hydrologiczna) wraz z kosztorysem i
nwestorskim” wykonana na
rzecz Zamawiającego przez konsorcjum firm: CARBOSPEC M.J. Sp. j. oraz Zakład Robót
Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. Sp.k. z/s w Rudzie Śląskiej. Została ona załączona przez
Zamawiającego do siwz w dniu 27.04.2017 r. na skutek pytań wykonawców o udostępnienie
dokumentacji.
Jak wynika z formularzy JEDZ złożonych przez ZAMEP powołał się on na potencjał autora
dokumentacji, któremu jednocześnie powierzona ma być realizacja części zamówienia w
charakterze podwykonawcy mechanicznej części etapu III i IV zamówienia, tj. montaży
(zobowiązanie z 9.08.2017 r.). W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wszcząć wobec
ZAMEP procedurę tzw. samooczyszczenia się przewidzianą w art. 24 ust. 10 Pzp, w tym
celu, aby umożliwić wykonawcy udowodnienie, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Ostatni z zarzutów dotyczy zaniechania odrzucenia na podstawie art. 87ust. 1 pkt 7a i 7b
Ustawy oferty BUDREM, który to wykonawca na wezwanie Zamawiającego z dnia
8.2017 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni
wraz z przedłużeniem ważności wadium, pismem z dnia 28.08.2017 r. odmówił wyrażenia
zgody i oświadczył, iż nie przedłuża ważności wniesionego wadium.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca
Zakład Mechaniki Przemysłowej ZAMEP Sp. z o.o. (dopuszczony do udziału w
postępowaniu odwoławczym na posiedzeniu Izby).
Zamawiający pismem z dni 04.10.2017 r. przekazanym mailem przed otwarciem rozprawy,
złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty podniesione w
odwołaniu. Zamawiający nie stawił się na posiedzeniu Izby, będąc zawiadomionym o jego
terminie.
Obecny na posiedzeniu Izby Wykonawca przystępujący po stronie Zamawiającego
– Zakład Mechaniki Przemysłowe ZAMEP Sp. z o.o. (dalej jako ZAMEP) wniósł ustnie do
protokołu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów. Na
podstawie art. 186 ust. 4
Ustawy Izba rozpoznała odwołanie w całości.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny
wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. Odwołujący, jako
Wykonawca
, który złożył ważną ofertę, w momencie wnoszenia odwołania, miał interes w
zakwestionowaniu działań Zamawiającego związanych z prawidłową oceną ofert
konkurencyjnych, w tym oferty wybranej
. Ponieważ odwołaniem objęto m.in. czynność
zaniechania odrzucen
ia ofert dwóch wykonawców, spośród trzech ocenianych w kryteriach
oceny ofert,
niewątpliwie naruszenia Zamawiającego w tym obszarze, mogą godzić w interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Potwierdzenie się zarzutów może bowiem
oznaczać, iż tylko oferta Odwołującego, jako niepodlegająca odrzuceniu będzie mogła być
wybrana, jako najkorzystniejsza.
Ponadto należy zauważyć, iż po zmianie przepisów Ustawy
i wprowadzeniu „skróconej” procedury badania i oceny ofert, w tym znaczeniu, że w
pierwszej kolejności badaniu poddawana jest oferta najwyżej oceniona, a pozostałe oferty
bada się, jeżeli oferta ta zostanie odrzucona (wykonawca odmówi podpisania umowy), każdy
z wykonawców ma szansę na uzyskanie zamówienia, do czasu zakończenia czynności
badania złożonych ofert. Obecnie straciła na aktualności wykładnia przesłanki interesu w
uzyskaniu zamówienia dokonywania w kierunku ustalenia, w jaki sposób rozstrzygnięcie w
przedmiocie podniesionych zarzutów wpłynie na sytuację odwołującego w postępowaniu, od
czego
uzależnione było przyznanie uprawnienia do skutecznego korzystania z prawa do
wniesienia odwołania tylko tym wykonawcom, którzy mają szanse na wybór oferty jako
najkorzystniejszej, lub uzyskanie drugiej pozycji w rankingu ofert.
Obecnie, jak zostało to
wskazane po
wyższej, każdy wykonawca, niezależnie od wstępnej pozycji jego oferty w
rankingu ofert ocenionych ma interes we wzruszeniu wyniku oceny oferty wybranej, aby
doprowadzić do jej odrzucenia, co przy wielu ofertach może wymagać korzystania z prawa
do wniesieni
a odwołania przy ocenie kolejnych ofert przy zmieniającym się rankingu ofert. W
świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty ZAMEP oraz dokumentów złożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, a także stanowisk stron prezentowanych na
rozprawie i złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę
do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiot zamówienia stanowi dostawa fabrycznie nowych zestawów pomp wraz z
montażem. Zamawiający w załączniku nr 2 do siwz zamieścił szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, w tym charakterystykę techniczną pompy (2.2.1.1), wskazując m.in. na
wysokość tłoczenia min. 460 m, wydajność min 725 m
/h, wykonanie
materiałowe Duplex
1.4517 (stal kwasoodporna). Wobec silnika napędowego Zamawiający w ramach
dodatkowych wym
agań wskazał, iż ze względu na ograniczenie techniczne w zakresie
opuszczenia silników z powierzchni do wyrobisk górniczych, maksymalne wymiary
gabarytowe silnika bądź pojedynczego elementu każdego silnika łącznie z elementami
zabezpieczającymi przed uszkodzeniem mechanicznym w transporcie nie mogą być większe
niż (…) masa kompletnego silnika bądź najcięższego pojedynczego elementu każdego
silnika (stojan, wirnik, itp.) nie może być większa niż 6000 kg. Z uwagi na ograniczenia
gabarytowe Zamawiający dopuścił dostawę silnika w stanie zdemontowanym (ograniczony
do minimum)
i ich montaż na stanowisku pracy.
Zamawiający określił w pkt 5.3 siwz warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek
zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wskazanie w ppkt 2 lit. b na konieczne do
wykazania należyte wykonanie dostaw/usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
w tym co najmniej jedną dostawą w ramach jednej umowy polegającą na dostawie zestawów
pompowych głównego odwadniania o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto oraz jedną
usługą w ramach jednej umowy polegającą na montażu zestawów pompowych głównego
odwadniania o wartości minimum 500 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te
dostawy/usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W pkt 8.A siwz
Zamawiający określił dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu (m.in. wykaz dostaw wg załącznika nr 3 wraz z dowodami, że dostawy/usługi
zostały należycie wykonane/są wykonywane; zobowiązanie podmiotu udostępniającego
swoje zdolności wg załącznika nr 4). W pkt 8.B siwz Zamawiający wskazał dokumenty
wymagane na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
prz
ez Zamawiającego zgodnie z opisem zawartym w załączniku nr 2 do swiz, w tym m.in.
wykaz parametrów technicznych (pkt 2), oświadczenie Wykonawcy o możliwości stosowania
oferowanego przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach górniczych zgodnie z
przepis
ami górniczymi ustawy z dnia 09.06.2011 r. Prawo geologiczne i górnicze, wg
Załącznika nr 5 do siwz (pkt 3), oświadczenie Wykonawcy potwierdzające, że oferowany
przedmiot zamówienia pracuje/pracował w wyrobiskach dołowych zakładów górniczych wg
załącznika nr 6 do siwz (pkt 4), DTR silnika elektrycznego (pkt 5). W pkt 8.E siwz
Zamawiający żądał wskazania części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom i podania przez Wykonawcę firmy podwykonawcy, wg załącznika nr 7 do
siwz.
Zamawiający w pkt 14.7 siwz wskazał, iż najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada,
czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców: Zakład Mechaniki Przemysłowej
ZAMEP Sp. z o.o. (cena 9.815.400 zł brutto), Zakład Budowlano Remontowy BUDREM J. R.
(cena 9.963.000 zł brutto), Grupa POWEN-WAFAPOMP S.A. (cena 10.030.650 zł brutto),
Marta Sp. z o.o. (cena 2.706.000 zł brutto). Zamawiający zgodnie z pkt 14.7 siwz zastosował
procedurę odwróconą opisaną w art. 24aa Ustawy, dokonując najpierw wstępnej oceny ofert
(zakończonej odrzuceniem oferty Marta Sp. z o.o. w dniu 13.07.2017 r.), a następnie wezwał
wykonawcę, która uzyskała najwyższą ilość punktów w kryterium oceny ofert: cena i okres
gwarancji
– Wykonawcę ZAMEP, do złożenia dokumentów. Na skutek tego badania
Zamawiający dokonał wyboru oferty ZAMEP.
ZAMEP zaoferował dostawę i montaż zestawów pompowych typu WPWE-250/7 (etapy I-IV).
Wraz z ofertą przedłożył wypełniony własny formularz JEDZ oraz formularz JEDZ wypełniony
przez Zakład Robót Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, w
którym, w cz. IV Kryteria kwalifikacji, lit. C Zdolność techniczna i zawodowa opisane zostały
trzy dostawy instalacji odwadniania:
dostawa i zabudowa wyposażenia technicznego w branży mechanicznej zgodnie z
dokumentacja projektową, zaprojektowanie, dostawa i zabudowa instalacji odwadniania
pomiędzy pompownią i szybem VIII poz. 700 m, wykonanie robót wykończeniowych w studni
ssawnej oraz pompowni tymczasowego odwadniania poziom 700 m w KW S.A. Oddział
KWK Chwałowice, zrealizowania w okresie 20.10.2014 – 27.11.2015 r. na rzecz Elektrometal
S.A.
budowa pompowni głównego odwadniania na poz. 1030m wraz z wykonaniem nowego
projektu
technicznego,
odbiorem,
uruchomieniem
i
wykonaniem
dokumentacji
powykonawczej w KW S.A. Oddział KWK Halemba-Wirek, zrealizowana w okresie
– 30.04.2014 r. na rzecz Elektrometal S.A.,
- wykonanie pomp
owni głównego odwadniania na poziomie 1030 m wraz z układem
zasilania i sterowania
– realizacja zadania w ramach II etapu inwestycji dla KW S.A. Oddział
KWK Halemba-
Wirek w części górniczej i mechanicznej, wykonana w okresie 08.01.2015 –
22.01.2016. na rzecz odbiorcy Elpro-7 Sp. z o.o.
Do oświadczeń załączone zostały referencje wystawione przez Elektrometal S.A. z
15.07.2014 r. na rzecz Zakładu Robót Górniczych GÓRREM Sp. J. T. W. i P. Z., - dla
dostawy wskazanej jako druga w oświadczeniu JEDZ zakończonej w 2014 r.; referencja od
Elpro-
7 z dnia 25.07.2016 r. wystawiona dla Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o.
(usługa trzecia) oraz referencja od Elektrometal S.A. z 11.03.2016 r. wystawiona dla Zakładu
Robót Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. sp. k. dla dostawy z poz. pierwszej oświadczenia w
JEDZ. ZAMEP
wykazał się własnym doświadczeniem w zakresie wymaganej dostawy,
przedstawiając w wykazie dwie dostawy wraz z referencjami (załącznik nr 3).
Zamawiający pismem z dnia 13.07.2017 r. wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy
ZAMEP do wyjaśnienia oferty w zakresie złożonego oświadczenia w JEDZ, w którym
Wykonawca oświadczył, że nie będzie brać udziału w postępowaniu wspólnie z innymi
wykonawcami (pkt A.), że nie będzie polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu
spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV (pkt C) oraz nie zamierza zlecić
osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia (pkt D). Ponieważ do
oferty załączony został JEDZ Zakładu Robót Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. sp.k. z/s w
Rudzie Śląskiej Zamawiający wezwał do wyjaśnienia zaistniałych rozbieżności pomiędzy
informacjami w JEDZ Wykonawcy stanowiącym wstępne oświadczenie woli i złożonym
dokumentem JEDZ innego podmiotu.
W odpowiedzi, ZAMED pismem z dnia 17.07.2017 r. sprost
ował oświadczenie wstępne z lit.
C i D JEDZ wskazując Zamawiającemu, że będzie polegać na zdolnościach innego podmiotu
i zleci osobie trzeciej podwykonawstwo, przesyłając poprawiony formularz JEDZ, w którym w
cz. II lit. C wskazał, iż będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia
kryteriów kwalifikacji. W cz. II lit D oświadczył zaznaczając odpowiedź TAK, iż zamierza
zlecić osobom trzecim podwykonawstwo, tj. Zakładowi Robót Górniczych Górrem Sp. Jawna.
W dniu 31.07.2017 r., na wezwanie Z
amawiającego z dnia 27.07.2017 r. o uzupełnienie
informacji zawartych w JEDZ dotyczących zdolności technicznych i zawodowych – osób
skierowanych do realizacji zamówienia, ZAMEP przedstawił formularz JEDZ Zakładu Robót
Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. k.
Pismem z dnia 2.08.2017 r.
Zamawiający wezwał ZAMEP na podstawie art. 26 ust.1 Ustawy
do złożenia dokumentów wskazanych w pkt 8.A, 8.B, 8.C, 8.D i 8.E siwz.
Wykonawca za
pismem z dnia 10.08.2017 r. przedłożył: aktualne oświadczenia i dokumenty,
w tym m.in.:
wykaz parametrów technicznych wg załącznika nr 2 do siwa dotyczący charakterystyki
pompy typu WPWE-
250/7 (wydajność: 725 m
/h oraz wykonanie materiałowe Duplex 1.4517
– stal kwasoodporna) oraz charakterystyki silnika napędowego typu Sh500H4D (ciężar
si
lnika bez osprzętu: 5980 kg; ciężar silnika kompletnego – 6700 kg);
oświadczenie o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcy wg załącznika nr
7 do siwz, dotyczące etapów II i IV, które ma wykonać Zakład Robót Górniczych GÓRREM
Sp. z o.o.;
oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia pracuje/pracował w wyrobiskach
dołowych zakładów górniczych, złożone na załączniku nr 6 do siwz.
wykaz zrealizowanych dostaw wg załącznika nr 3 do siwz, zrealizowanych dostaw i usług,
obejmujący 5 pozycji wraz z referencjami wystawionymi przez PGWiR SA (dostawa pompy
WPW-100T/9), Tauron Wydobycie SA (zestaw pompowy WPWE-
250/7, do którego
załączony również protokół odbioru z opisem uzupełnionym o wskazanie „LH”), a także
usługi wykonania pompowni zrealizowane przez Zakład Robót Górniczych Sp. z o.o. z/s w
Rudzie Śląskiej wraz z trzema referencjami złożonymi wcześniej w ofercie (trzy referencje: 1
od Elpro-7 Sp. z o.o. i dwie od Elektrometal SA);
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów wg wzoru, tj. Zakładu Robót Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w
Rudzie Śląskiej, który udostępnił osoby przeznaczone do realizacji zamówienia oraz
doświadczenie zdobyte przy realizacji trzech dostaw/usług na rzecz Elektrometal SA (KWK
Halemba-
Wirek oraz KWK Chwałowice) oraz Elpro-7 (KWK Halemba). W oświadczeniu
podmiot trzeci potwierdził swój udział w wykonaniu mechanicznej części etapu II i IV
zmówienia w całym okresie realizacji;
DTR pompy WPWE produkcji ZAMEP, w której opisano m.in. zakres informacji
zamieszczanych na tabliczce znamionowej pompy i zespołu pompowego (m.in. poz. 2 –
nazwa i typ pompy lub zespołu pompowego) oraz opis wykonania materiałowego
typoszeregu pomp WPWE z rozbiciem
na kadłuby (standardowe: staliwo, np. LI500;
soloodporne: staliwo, np. LH18N9; kwasoodporne: staliwo, np. LH18N9),
układ
przepływowy (standardowe: żeliwo; soloodporne: staliwo, np. LH18N9; kwasoodporne:
duplex, np. 1.4517),
wał, tuleje (standardowe: stal niestopowa; soloodporne: stal odporna
na korozję; kwasoodporne: stal odporna na korozję, np. 1.4462). DTR przy opisie
wydajności Q=600 i wydajności podnoszenia od 210 do 770 m dla pompy WPWE-250
dopuszcza wykonanie pomp o innych parametrach, niż przedstawione w tabeli i na
wykresach, po uzgodnieniu z producentem (uwaga, str. 17 DTR);
- rysunek zestawu WPWE-250/7 z silnikiem Sh500H4D
–OMEGA 120 o masie silnika 6700
kg i masie pompy 3060 kg.
Pismem z dnia 23.08.2017 r. Zamawiający zwrócił się do ZAMEP na podstawie art. 87 ust. 1
Ustawy o
wyjaśnienie rozbieżności w złożonej ofercie w zakresie dotyczącym wymaganych
parametrów technicznych pompy i silnika elektrycznego, tj. parametrów pompy WPWE 250/7
jej wydajności i wykonania materiałowego. Zamawiający wskazał, iż z dołączonych
dokumentów - DTR (tabela nr 3) wynika, iż wydajność pompy wynosi 600 m
/h ponadto w pkt
5 DTR użyto stwierdzenia „Ponieważ produkowane obecnie silniki elektryczne mają
rzeczywiste prędkości obrotowe minimalnie różniące się od nominalnych podanych w Tab. 3
parametry po
mp będą się nieco różniły od podanych”, a co za tym idzie zapis taki daje
możliwość dostawcy na zmianę założonych w Tab. 3 nominalnych parametrów pracy pompy.
Przedstawiony w DTR
– rys. nr 4 – Charakterystyka pracy pompy WPWE-250 jest mało
czytelny, co uni
emożliwia Zamawiającemu zidentyfikować czy parametry pompy
odpowiadają wymaganiom stawianym w pkt 2.2.1 ppkt 1 załącznika nr 2 do SIWZ.
Zamawiający informuje, że producent na swojej stronie internetowej dla pompy WPWE 250/7
założył 5% spadek sprawności pompy co przy wymaganej przez Zamawiającego minimum
80% nie spełnia założonego warunku o czym nie ma wzmianki w DTR. Ponadto w pkt 4 ppkt
4.1 DTR „Wykonanie materiałowe” dotyczy tylko układu przepływowego, a nie jak wymagał
Zamawiający aby cała pompa była wykonana z materiału DUPLEX, brak jest także w DTR
uchwytów transportowych oraz brak jest możliwości zastosowania czujnika przesuwu wału.
DTR silnika
– nie charakteryzuje wymaganych parametrów tj.: moc, prędkość obrotowa,
sprawność, współczynnik mocy, rodzaj rozruchu, rodzaj pracy, masa, wymiary gabarytowe.
W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie powyższych rozbieżności w parametrach
technicznych pompy.
Wezwanie to zostało przygotowane na podstawie oceny dokumentów,
stwierdzonej w oświadczeniu z dnia 14.08.2017 r., w którym poza kwestiami technicznymi
urządzeń wskazano także na ocenę dokumentów mających potwierdzać wymagane
doświadczenie, w tym okoliczność udziału podmiotu Zakład Robót Górniczych GÓRREM Sp.
z o.o. w przygotowaniu dokumentacji projektowej, co mogło mieć wpływ na przygotowanie
oferty przez ZAMEP.
W odpowiedzi pismem z dnia 25.08.2017 r. ZAMEP odniósł się do wydajności pompy 725
m
/h, która zależna jest od prędkości obrotowej silnika i pokrywa się z zakresem pracy
przedstawionym w DTR, jak również na stronie internetowej. Jako producent pompy i
dostawca kompletnego zestawu (wraz z silnikiem) zadeklarował poprawny dobór
parametrów pompy do prędkości obrotowej silnika napędowego. Wraz z pismem przedstawił
charakterystykę pompy WPWE-250. Charakterystyka przedstawiona na stronie internetowej,
w tym sprawność ˃80% mieści się w zakresie od ok. 510m
/h do ok. 785 m
/h, a jedynie
omyłkowo kolorem zielonym i pomarańczowym oznaczono zbyt wąski obszar, co już
poprawiono, bez zmiany charakterystyki. Wykonawca potwierdził także, że oferowana wersja
materiałowa pompy to pełny DUPLEX, obejmujący zarówno kadłub oraz układ przepływowy
pompy. W DTR pom
py WPWE w pkt 4.1 przedstawiono kilka możliwych wersji
materiałowych, jednakże jako producent dopuszczamy wykonanie w innych konfiguracjach,
jak w przedmiotowej ofercie.
Wraz z pismem przedłożył Zamawiającemu specyfikację
techniczną silnika Sh500H4D opatrzoną oznaczeniem ZAMEP, w której masa silnika została
określona na 6000 kg oraz rysunek wymiarowy.
Pismem z dnia 21.08.2017 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy Zakład Budowlano-
Remontowy „BUDREM” J. R. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o
30 dni, a Wykonawca w piśmie z dnia 28.08.2017 r. nie wyraził takiej zgody, a także nie
przedłużył ważności wadium.
Zamawiający w dniu 13.09.2017 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wskazując na
najkorzystniejszą ofertę Zamep. Oferta Odwołującego uzyskał trzecią lokatę z ilością
punktów 96,71 w kryterium cena oraz okres gwarancji.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu, chociaż zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy BUDREM miał podstawy prawne i faktyczne do tego, aby stwierdzić, że
Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Ustawy. Ponieważ naruszenie to nie miało
wpływu na wynik postępowania, odwołanie również w tym zakresie nie mogło być
uwzględnione w związku z treści art. 192 ust. 2 Ustawy. Odnosząc się do podniesionych
zarzutów, Izba w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutów skierowanych wobec oceny
oferty wybranej jako najkorzystniejsza
– Wykonawcy ZAMEP, które miały decydujący wpływ
na wynik postępowania odwoławczego.
Oferta ZAMEP.
Zarzuty nr 1 i 2
dotyczą oceny prawdziwości oświadczenia Wykonawcy, że oferowany
przedmiot zamówienia pracuje/pracował w wyrobiskach dołowych zakładów górniczych,
sporządzonego wg załącznika nr 6 do siwz. Odwołujący zarzucił, iż deklaracja ZAMEP
wprowad
zała w błąd Zamawiającego, gdyż zaoferowana pompa WPWE-250/7, która spełnia
wymagania Zamawiającego, w tym dotyczące wykonania materiałowego Duplex 1.4517 (stal
kwasoodporna)
– nie pracuje /pracowała w wyrobiskach dołowych zakładów górniczych
(załącznik nr 6).
Odnosząc się do oceny oświadczenia Wykonawcy Izba uwzględniła treść siwz, oświadczenie
ZAMEP oraz dowody przedstawione
na rozprawie, w tym materiał fotograficzny pompy
zainstalowanej w Tauron Dystrybucja S.A. oraz DTR pompy WPWE-250. Zasadniczym dla
rozstrzygnięcia było ustalenie znaczenia oświadczenia wymaganego przez Zamawiającego,
że oferowany przedmiot zamówienia pracuje/pracował w wyrobiskach dołowych zakładów
górniczych.
Rację ma Odwołujący, iż celem złożenia tego oświadczenia było zapewnie Zamawiającego,
iż dostarczony zestaw został sprawdzony w warunkach pracy w wyrobiskach dołowych
zakładów górniczych. Nie miało ono natomiast na celu weryfikacji parametrów technicznych
oferowanych urządzeń, na potwierdzenie których Zamawiający wymagał złożenia wykazu
parametrów technicznych, DTR silnika, kopię certyfikatów. Wymienione oświadczenie,
łącznie z dokumentami dotyczącymi przedmiotu dostawy stanowiły dokumenty
potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego w pkt 8.B siwz. Każde z nich miało jednak inny zakres i znaczenie.
Powyższe oznaczało, iż dokumenty te należało traktować w sposób autonomiczny, z
uwzględnieniem wytycznych zawartych w OPZ – załączniku nr 2 do siwz. Opisana w pkt
2.2.1 załącznika nr 2 do siwz charakterystyka techniczna pompy, w której Zamawiający
wskazał na wykonanie materiałowe Duplex 1.4.517 (stal kwasoodporna) powiązana była z
dalszymi uwarunkowaniami dla pompy, wskazanymi w pkt 2.2.2, m.in. zachowania
jednorodnych materiałów zapobiegających powstawaniu korozji elektrochemicznej (lit. d), a
także dobrania wykonania materiałowego dla spełnienia warunków funkcjonalności i
gwarancji dla przedmiotu zamówienia – materiał Duplex musi posiadać uchwyty
transportowe. Oświadczenie składane na załączniku nr 6 do siwz stanowiło uzupełnienie
oświadczenia dotyczącego charakterystyki oferowanej pompy WPWE -250/7, dla której w
DTR opisano trzy wykonania materiałowe dla urządzeń typoszeregu, w tym wykonanie
kwasoodporne: dla kadłuba (staliwo np. LH1N9), układu przepływowego (DUPLEX, np.
1.4517), wał, tuleje (stal odporna na korozję, np. 1.4462). Wykonawca ZAMEP w złożonym
oświadczeniu potwierdził, iż zaoferowana pompa pracuje w wyrobiskach dołowych i na
rozprawie przedłożył dokumentację zdjęciową pompy zamontowanej w Zakładzie Górniczym
Sobieski, wykonanej z materiałów kwasoodpornych, m.in. stali DUPLEX 1.4517 (kadłub ze
staliwa LH1N9, układ przepływowy ze stali DUPLEX 1.4517,wał i tuleje ze stali odpornej na
korozje).
Na takie wykonanie wskazywała zarówno tabliczka znamionowa pompy z
oznaczeniem LH na kadłubie, jak i wyjaśnienie Wykonawcy ZAMEP znajdujące oparcie w
treści DTR, w której wykonanie kwasoodporne zostało opisane dla kadłuba przez wskazanie
na staliwo LH, dla układu przepływowego na DUPLEX oraz stal odporną na korozję dla wału
i tulei.
Oddalając w tym zakresie zarzuty Izba uznała, iż oświadczenie z załącznika nr 6 do siwz
złożone przez ZAMEP odnosiło się do zaoferowanej pompy WPWE – 250/7, której dotyczy
również złożona DTR, prezentująca wykonanie materiałowe kwasoodporne, w tym DUPLEX.
Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający w siwz nie sprecyzował, czy koniecznym było
wcześniejsze uruchomienie w wyrobisku dołowym zakładu górniczego zestawu w
konfiguracji wymaganej na potrzeby tego zamówienia (a więc zestawu: pompa z silnikiem
zaoferowanym)
. Nie było spornym, iż warunki pracy zestawu determinują dobór parametrów,
a zatem każde zamówienie zrealizowane na potrzeby konkretnego zamawiającego może
odbiegać pod względem postawionych wymagań, np. materiału z jakiego zostały wykonane
poszczególne elementy. Powyższe, dodatkowo wzmacnia stanowisko Odwołującego, który
podważał prawdziwość oświadczenia ZAMEP z uwagi na jeden element zestawu, jakim jest
pompa WPWE-250/7, dostarczona dla Tauron Wydobycie S.A. w zestawieniu z innym
silnikiem, niż obecnie zaoferowany. ZAMEP na rozprawie potwierdził, iż zamontowany w
Tauron Wydobycie S.A silnik nieznacznie różni się od silnika, jakiego wymaga Zamawiający.
Identyczny silnik pracuje natomiast w czeskiej kopalni OKD, dostar
czony razem z pompą
WPWH-200/10.
Powyższe pozwalało uznać, iż dla oceny oświadczenia Wykonawcy, którym
potwierdzał, iż oferowana pompa WPWE-250/7 została sprawdzona w warunkach zakładów
górniczych, nie było konieczne wcześniejsze uruchomienie zestawu w konfiguracji
oferowanej Zamawiającemu, która może odbiegać od parametrów dobranych dla innego
zakładu górniczego. Tym samym, oceniając oświadczenie Wykonawcy ZAMEP, należało
uwzględnić powyższe i uznać za prawdziwe oświadczenie, w którym potwierdzał, iż pompa
WPWE
– 250/7 została dostarczona i pracują w wyrobiskach dołowych zakładów górniczych,
m.in. dla Tauron Wydobycie S.A. (Zakład Górniczy Sobieski). Badanie konkretnych
uwarunkowań zakładów górniczych, determinujących materiałowe wykonanie uruchomionej
po
mpy, wykraczałoby poza konieczną dla stwierdzenia, iż urządzenie zostało sprawdzone w
warunkach pracy wyrobiska dołowego, ocenę. Zamawiający w siwz określił parametry
dobrane do warunków w jakich urządzenie będzie pracować, co było podstawą oceny
zgo
dności oferowanego przedmiotu dostawy z wymaganiami przedmiotowymi. Nie było
natomiast wyrażone wprost w siwz, iż oceny oświadczenia składanego wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 6 do siwz, Zamawiający będzie dokonywał pod kątem wszystkich
parametrów technicznych zaoferowanej pompy. Ponieważ takiej wytycznej Zamawiający nie
zawarł w siwz, nie mógł przy ocenie oświadczenia wykraczać poza literalną treść siwz.
Pon
ieważ urządzenie zaoferowane Zamawiającemu mogło być wcześniej dostarczane w
różnym wykonaniu, dostosowanym do konkretnych warunków zakładów górniczego, dla
złożonego oświadczenia wystarczającym było stwierdzenie, że urządzenie typoszeregu
WPWE 250 pracuje/pracowało w wyrobisku dołowym. W podobny sposób należało ocenić
oświadczenie o możliwości stosowania oferowanego przedmiotu zamówienia w
podziemnych wyrobiskach górniczych zgodnie z przepisami górniczymi ustawy z dnia
09.06.2011 r. Prawo geologiczne i górnicze, wg Załącznika nr 5 do siwz.
W odniesieniu do zarzutu opisanego jako trzeci, dotyc
zącego prawdziwości oświadczenia
ZAMEP co do masy oferowanego silnika Sh500H4D produkcji EMIT S.A. nie przekraczającej
6000 kg, Izba uwzględniła stan faktyczny wynikający zarówno w treści siwz, jak i dowodów
dotyczących zaoferowanego silnika. Odwołujący powołując się na charakterystykę silnika
wskazywał na jego rzeczywistą masę wynoszącą 6700 kg.
Zamawiający w siwz wymóg dotyczący masy kompletnego silnika bądź najcięższego
pojedynczego elementu każdego silnika, nie przekraczającej 6000 kg, wskazał w opisie
dodatkowych uwarunkowań uzasadniając go ograniczeniami technicznymi w zakresie
opuszczania silników z powierzchni do wyrobisk górniczych. Nie stanowi ono opisu
charakterystyki kompletnego silnika i dotyczy masy pojedynczego elementu (bądź całego
silnika)
na czas jego opuszczenia do wyrobiska górniczego. W sprawie spornym nie było
zatem ustalenie, że masa kompletnego silnik Sh500H4D wynosi 6700, co wynikało ze
specyfikacji technicznej wyrobu przedstawionej przez Odwołującego, jak i dokumentów
przedłożonych przez ZAMEP przy piśmie z 10.08.2017 r. (rysunek zestawu WPWE-250/7,
str. 88). Rozstrzygnięcia wymagało natomiast to, czy oświadczenie dotyczące silnika
(największego elementu) w trakcie dostawy nie przekroczy 6000 kg. W tym zakresie
Przystępujący ZAMEP na rozprawie przedłożył informację otrzymaną od poddostawcy silnika
(Cantoningroup), w której potwierdzał możliwość dostarczenia silnika bez osprzętu
(podstawa + skrzynia główna, skrzynia pomocnicza, osłona wentylacyjna, przewietrznik
zewnętrzny), co będzie ważyć niewiele (ok. 5-60 kg) poniżej 6000 kg – dokładną masę
można będzie podać po wykonaniu silnika. W przypadku dostawy silnika w częściach,
najcięższy element będzie ważył ok. 4000 kg (mail z 24.04.2017 r.).
Zamawiający w siwz dopuszczał możliwość dostarczenia silnika w stanie zdemontowanym
(ograniczonym do minimum biorąc pod uwagę ograniczenia gabarytowe, np. oddzielnie
wirnik, komora przyłączeniowa – pkt 2.2.5 lit. f OPZ).
Oceniają oświadczenie ZAMEP, Izba uznała, iż Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego
w błąd, mając wiedzę od producenta co do możliwości dostarczenia silnika bez osprzętu,
który nie przekroczy masy 6000 kg. Uzasadnienie zarzutu kierowanego wobec prawdziwości
tego oświadczenia zawierało się faktycznie w wykazaniu masy całkowitej silnika z
osprzętem, czyli nie dotyczyło masy silnika zdemontowanego na czas transportu i
opuszczenia go do wyrobiska górniczego. Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała,
iż Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Jed
nocześnie Izba dała wiarę wyjaśnieniom ZAMEP popartym korespondencją mailową
prowadzoną jeszcze przed złożeniem oferty, z której wynikało, iż Wykonawca uzyskał
wiedzę co do możliwości zdemontowania części elementów w celu opuszczenia silnika,
którego największy element nie przekroczy 6000 kg. Dla podważenia prawdziwości tego
oświadczenia nie była przydatna DTR silnika, w której określono masą kompletnego silnika
(z osprzętem). Odwołujący nie odniósł się w ogóle do kwestii zasadniczej, tj. ograniczeń
gabaryt
owych dotyczących etapu transportu i opuszczenia silnika do wyrobiska górniczego,
w tym wskazanej w siwz możliwości dostawy silnika w stanie zdemontowanym w stopniu
koniecznym do tego, aby nie przekroczyć wymiarów gabarytowych, tu dotyczących masy
największego elementu opuszczanego do wyrobiska górniczego.
Zarzut opisany pod nr 4 odwołania dotyczy treści oferty oraz wyjaśnień złożonych przez
ZAMEP w odniesieniu do parametru pracy pompy WPWE-
250 dotyczącego wysokości
podnoszenia (H) o wartości nie mniejszej niż 460 m przy wymaganej wydajności pracy
(Q)≥725 m
/h.
ZAMEP w wyjaśnieniach z dnia 25.08.2017 r. odnosił się do wydajności pompy WPWE-250 i
charakterystyki pracy, wskazując na znaczenie prędkości obrotowej silnika, do której zostaną
dobrane parametry
pompy opisane w DTR przedłożonej przy piśmie z 10.08.2017 r. W DTR
na str. 17 przy opisie parametrów pracy pompy prezentowanej w tabeli 3 Nominalne
parametry pracy i masy pompy WPWE-250
znajduje się uwaga: dopuszcza się wykonania
pomp o innych parametrach,
niż przedstawiono w tabeli i na wykresach, po uzgodnieniu z
producentem.
Odwołujący korzystając z materiałów zamieszczonych na stronie ZAMEP –
wykresu charakterystyki pracy pompy, przedstawionego w dużym powiększeniu, wykazywał,
iż nie osiągnie ona wymaganej wysokości podnoszenia H (460 m) przy wydajności pracy Q
(≥ 725 m
/h).
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż charakterystyka pracy pompy
prezentowana na wykresie miała walor poglądowy i nie mogła przesądzać o ostatecznym
doborze parametrów pracy, co wymaga uwzględnienia prędkości obrotowej silnika, w
zestawieniu z którym pompa ma osiągnąć parametry oczekiwane przez Zamawiającego.
Kwestia
doboru technicznego parametrów nie były przez Odwołującego kwestionowana, a
podstawę zarzutu opierał wyłącznie na analizie wykresu charakterystyki pracy pompy
WPWE-
250, która w rzeczywistości może odbiegać, co potwierdził sam producent pompy w
DTR. Zabieg dużego powiększenia wykresu mógł wskazywać na mniejszą wysokość
podnoszenia niż wymagane 460 m., jednak w zestawieniu z oświadczeniem producenta i
wyjaśnieniami złożonymi w piśmie z 25.0.2017 r., w ocenie Izby nie mógł prowadzić do
stwierdzenia niezgodności zaoferowanego zestawu pompowego WPWE-250/7 z
wymaganiami Zamawiającego.
Zarzut nr 5
– zaniechania wezwania ZAMEP do wyjaśnienia treści oferty w kontekście
omówionych powyżej elementów, tj. masy oferowanego silnika oraz wysokości podnoszenia
Izba oddaliła. Wykonawca składał już w tym zakresie wyjaśnienia w piśmie z 25.08.2017 r.,
które dodatkowo wzmacniały dowody przedłożone na rozprawie i omówione powyżej.
Zarzut nr 6 związany jest z oceną oświadczeń i dokumentów złożonych przez ZAMEP na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.3 lit. b siwz,
jako wykonanie w ramach jedn
ej umowy usługi polegającej na montażu zestawów
pompowych głównego odwadniania o wartości minimum 500.000 zł brutto. Wykonawca w
JEDZ oraz na wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów okazał się potencjałem
podmiotu trzeciego
– Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. z/s w Rudzie Śląskiej.
Spółka ta wykonała w okresie od 08.01.2015 r. do 22.01.2016 r. na rzecz Elpro-7 Sp. z o.o.
usługę wykonania pompowni głównego odwadniania na poziomie 1030 m wraz z układem
zasilania i sterowania
– realizacja zadania w ramach II etapu inwestycji dla KW S.A Oddział
KWK Halemba-
Wirek w części górniczej i mechanicznej. Powyższe potwierdza treść
referencji z dnia 25.07.2016 r. Zamawiający w notatce z 14.0.2017 r. uznał tą usługę za
spełniającą wymagania siwz.
Odwołujący usługę tę kwestionował na tej podstawie, iż wykonana była przez inny podmiot,
niż ten który udostępnił ZAMEP swój potencjał na potrzeby wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, tj. Zakład Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w
Rudz
ie Śląskiej, którego zobowiązanie złożył ZAMEP przy piśmie z dnia 10.08.2017 r. Z
przedłożonego na rozprawie odpisu KRS 0000601595 z dnia 12.07.2017 r. podmiotu
udostępniającego swój potencjał wynika, że podmiot ten powstał z przekształcenia Zakładu
Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. j., którego wspólnikami byli P. Z., I. Z. (wspólnicy
spółki jawnej) oraz Zakład Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej.
Uchwałą wspólników z dnia 31.07.2015 r. przekształcono Zakład Robót Górniczych Górrem
Sp. z o.o. Sp. j. w spółkę komandytową z siedzibą w Rudzie Śląskiej, reprezentowaną przez
Zakład Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o.
Informacją powszechnie dostępną z tytułu jawności wpisów w KRS jest, iż Zakład Robót
Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. j z siedzibą w Rudzie Śląskiej, wpisana została pod
numerem 0000004726
do rejestru przedsiębiorców w dniu 27.03.2001 r., a jej wykreślenie
nastąpiło 23.03.2016 r. (uprawomocnione 24.04.2016 r.). W dniu 29.04.2015 r. do KRS pod
nr 000055472 wpisany zosta
ł Zakład Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. z siedzibą w
Rudzie Śląskiej, reprezentowany przez Członka Zarządu P. Z.
ZAMEP na rozprawie przedłożył kopię umowy z dnia 08.01.2015 r. zawartą pomiędzy Elpro-
7 Sp. z o.o. (wskazany jako jeden z zamawiających, obok Grupy Powen-WAFAPOMP S.A.)
a Zakładem Robót Górniczych „Górrem Sp. j. T. W. i P. Z. z siedzibą w Katowicach na
wykonanie zadania, którego dotyczy wystawiona referencja z dnia 25.07.2016 r. Przy opisie
Wykonawcy zamieszczona została informacja o jego zarejestrowaniu pod numerem KRS
0000004726 wraz z numerem REGON: 270519951.
Oceniając ten stan faktyczny Izba uznała, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego o
udostępnieniu ZAMEP potencjału spółki mogło dotyczyć wyłącznie doświadczenia zdobytego
przez spółkę, z przekształcenia której powstał ten podmiot, czyli Zakładu Robót Górniczych
Górrem Sp. z o.o. Sp. j., wpisanej w rejestrze pod nr 0000004726. Wskutek przekształcenia
spółce komandytowej przysługiwały bowiem wszystkie prawa i obowiązki spółki jawnej.
Realizacja przedmiotowej
usługi, w świetle przedłożonej kopii umowy, nie odbyła się przez
spółkę z o.o., ale spółkę jawną wpisaną do KRS pod nr 0000004726, reprezentowaną przez
P. Z.
(właściciela) i A. Z. (prokurenta). Nieścisłość we wskazaniu adresata referencji mogła
wynikać z faktu, iż ten sam przedsiębiorca, tj. P. Z. prowadził jednocześnie działalność w
ramach spółki jawnej oraz spółki z o.o., stanowiących samodzielne podmioty prawa.
Równocześnie należy zauważyć, iż usługa ta odbyła się w trakcie procesu przekształcenia
spółki jawnej (Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. j.) w spółkę komandytową,
gdyż trwała do stycznia 2016 r. W przedłożonej umowie wystąpiła nieścisłość w oznaczeniu
nazwy Wykonawcy, która wskazywałaby na podmiot Zakład Robót Górniczych Sp. j. T. W. i
P. Z.
, który przekształcił się następnie w Zakład Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. j.,
istniejącą pod tym samym numerem wpisu w KRS 0000004726. Powyższe wskazuje zatem,
iż usługa stanowi faktycznie potencjał spółki, która ulegała przekształceniom, ostatecznie
przyjmując formę spółki komandytowej, której zobowiązanie przedłożył ZAMET w celu
wykazania się wymaganym doświadczeniem. W ocenie Izby błędnym w treści referencji było
wskazanie na spółkę z o.o. (Zakład Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o.), która to spółka
wpisana została do rejestru przedsiębiorców dopiero w dniu 29.04.2015 r. pod nr KRS
000055472, czyli w okresie, w
jakim realizowana była usługa na rzecz Elpro-7 Sp. z o.o. Tym
samym, Izba uznała, iż wykonawca ZAMET mógł skutecznie powoływać się na
doświadczenie Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. j., która została
przekształcona w Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. k z siedzibą w Rudzie
śląskiej.
Ocena pozostałych dwóch referencji, w świetle omówionej powyżej usługi pozostaje bez
wpływu na ustalenie, że Wykonawca ZAMEP potwierdził spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Treść notatki Zamawiającego z dnia 14.08.2017 r. również nie odnosi się do
tych dokumentów, co pozwala przyjąć, iż Zamawiający ich nie uwzględnił przy ocenie
doświadczenia Wykonawcy. Słusznie zauważył Odwołujący, że usługa realizowana dla
Elektrometal S.A., związana z wykonaniem zadania pt.: Budowa przepompowni głównego
odwadniania na poz. 1030m wraz z wykonaniem nowego projektu technicznego, odbiorem,
uruchomieniem i wykonaniem dokumentacji powykonawczej w KW S.A., Oddział KWK
Halemba-Wirek
, nie mogła być zaliczona, gdyż jej termin realizacji przypadał na okres
wcześniejszy niż 3 lata przed terminem składania ofert i zakończył się 30.04.2014 r.
Izba przyznała również rację Odwołującemu, iż opis zakresu prac ujętych w trzeciej referencji
wystawionej przez Elektrometal S.A. dla Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej nie potwierdzał, aby obejmowały one montaż zestawów
pompowych głównego odwadniania. W opisie zadania wskazano bowiem na zabudowę
instalacji odwadniania pomiędzy pompownią i szybem VIII poz. 700 m., wykonanie robót
wykończeniowych w studni ssawnej oraz pompowni tymczasowego odwadniania w KW S.A.
Oddział KWK Chwałowice. Powyższe wątpliwości rozwiał przedłożony na rozprawie dowód
w postaci kopii umowy zawartej w dniu 20.10.2014 r, której wykonania dotyczy ta referencja.
Zakres rzeczowy zadania odpowiada
treści warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z
załącznikiem nr 1 do umowy – zawierającym szczegółowy zakres przedmiotu, w tym opisany
pod literą A zakres obejmował wykonanie zabudowy 3 zespołów pompowych (w tym
uruchomienie pompowni). Odwołujący kwestionował możliwość dokonania oceny
doświadczenia Wykonawcy w oparciu o przedłożone dowody (umowę), z czym Izba się nie
zgodziła korzystając z przyznanego prawa do oceny złożonych do momentu zamknięcia
rozprawy dowodów. Co istotne, dotyczyły one dokumentów złożonych w postępowaniu, na
podstawie których Zamawiający oceniał doświadczenie wykonawców (referencje) z uwagi na
podniesione w odwołaniu zastrzeżenia, co do rzeczowego zakresu prac oraz strony
podmiotowej realizującej usługi. Miały one na celu odparcie zarzutów i zostały zgłoszone
przez Przystępującego, którego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez
Zamawiającego, prowadził do podtrzymania stanu sporu wynikającego z zakresu
podniesionych zarzutów. Kopie umów nie prowadziły do rozszerzenia zakresu
doświadczenia, na jakie powołał się ZAMEP przed Zamawiającym w toku badania jego
doświadczenia, a tym samym nie zmieniały stanu faktycznego w jakim Zamawiający
podejmował decyzję o wyborze oferty tego Wykonawcy. Nieścisłości dotyczące oznaczenia
podmiotu, który realizował usługi, mogły być wyjaśnione na rozprawie, co nie stanowiło
rozszerzenia zakresu doświadczenia wykazanego dokumentami złożonymi przez
Zamawiającym, a miało ten skutek, że pozwalało na ocenę tego doświadczenia jako
wystarczającego dla uznania, że Wykonawca wykazał się koniecznym dla realizacji tego
zamówienia doświadczeniem własnym w dostawie oraz usłudze montażu, którą wykona
podwykonawca udostępniający swój potencjał w tym zakresie.
Ostatni z zarzutów dotyczących oferty ZAMEP związany był z oceną wypełnienia przesłanki
wyk
luczenia wykonawcy z postępowania opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 w związku z art. 24
ust. 10 Ustawy, nakazujących zamawiającemu przed wykluczeniem z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19, zapewnienie
wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego
u
dział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
ZAMEP poprzez korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego, który był współautorem
dokumentacji projektowej i będzie podwykonawcą etapu II i IV, zdaniem Odwołującego,
powini
en być wezwany do udowodnienia, iż udział Zakładu Robót Górniczych Górrem Sp. z
o.o. Sp. k. z/s w
Rudzie Śląskiej (w odwołaniu wskazana błędnie siedziba w Katowicach), nie
zakłóci konkurencji.
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż podmiot trzeci wskazany w ofercie ZAMEP, jako
udostępniający swój potencjał oraz przyszły podwykonawca części prac Zakład Robót
Górniczych Górrem Sp. z o.o Sp. k. z/s w Rudzie Śląskiej, był współautorem dokumentacji
projektowej stanowiącej opis przedmiotu niniejszego zamówienia, a zatem uczestniczył w
pracach związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzał
to dowód z dokumentacji technicznej niniejszego postępowania, opatrzonej między innymi
oznaczeniem
Zakład Robót Górniczych Górrem, a także przedłożona przez Odwołującego
kopia informacji z dnia 30.03.2016 r.
o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na
wykonanie dokumentacji technicznej modernizacji układu głównego odwadniania KWK Boże
Dary (znak sprawy KWK BD/07/16)
złożonej przez konsorcjum w składzie: CARBOSPEC M.
J.
Sp. J. oraz Zakład Robót Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. sp. k. Przystępujący nie
zaprzeczał temu, że podmiot udostępniający swój potencjał był współautorem dokumentacji
technicznej dla tego postępowania. Powyższe prowadziło zatem do konieczności ustalenia,
czy stan ten wypełniał przesłankę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jako
korzystającego z osoby wykonującej na rzecz wykonawcy pracę w ramach zawartej umowy
o świadczenie usług. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu.
Na wstępie, należy poczynić ogólną uwagę, iż przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania wymagają ścisłej wykładni normy prawnej, z której wywodzony jest ten skutek,
tak aby czynności zamawiającego nie prowadziły do dowolności ocen w postępowaniu, co
naruszałoby zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, oraz
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Waga tych zasad
przejawia się na każdym etapie postępowania i stanowi wytyczną dla oceny zgodności
czynności z przepisami Ustawy. Zasady te powoływane są w większości orzeczeń
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i w ich świetle Trybunał dokonywał oceny
przepisów krajowych. W sprawie C-35/17 Saferoad Grawil Sp. z o.o. i Saferoad Kabex
Sp. z.
o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, w
orzeczeniu z 13.07.2017 r. Trybunał stwierdził między innymi, że zasada równego
traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub z
obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni, a także z mechanizmu uzupełniania przez
krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tym
zakresie luk.
Pomimo, iż orzeczenie to nie dotyczy przesłanki wykluczenia z postępowania,
której zaniechanie zastosowania stanowi podstawę zarzutów formułowanych w tym
postępowaniu, to ogólna wytyczna dotycząca stosowania przepisów krajowych pozostaje
aktualna.
Przenosząc powyższe na stan występujący w niniejszej sprawie, dla ustalenia, czy
wykonawca powinien być wykluczony decydującym była treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19
Ustawy. Ponieważ w stanie faktycznym sprawy to nie udział wykonawcy w przygotowaniu
pos
tępowania stanowić ma podstawę do stwierdzenia, iż doszło do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu, uwaga Izby skupiona została na ocenie relacji, o jakiem mowa w dalszej
części normy. W ocenie Izby relacja, o jakiej mowa w przepisie odnosi się do istniejącego w
momencie przygotowania i złożenia oferty stosunku pracy pomiędzy wykonawcą, a
pracownikiem lub osobą wykonującą pracę na podstawie innych niż umowa o pracę
stosunków (umowy zlecenie, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług),
który miał brać udział w przygotowaniu postępowania. Tylko z taką relacją należy wiązać
domniemanie, iż prowadzi ona do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, co ma
uzasadnienie w założeniu, iż pracodawca poprzez udział tych osób w przygotowaniu
postępowaniu posiada większą wiedzę na temat warunków, w jakich oferta może być
złożona. Istotnym pozostaje zatem ustalenie, czy udział podmiotu trzeciego na etapie
przygotowania oferty, który przejawia się w udostępnieniu potencjału na potrzeby wykazania
przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest tego rodzaju relacją, z
jaką Ustawa wiąże domniemanie zakłócenia konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby,
stan ten nie wypełnia przesłanki związanej z istniejącym stosunkiem prawnym wiążącym
wykonawcę i osobę wykonującą na jego rzecz pracę. Współpraca pomiędzy wykonawcą, a
podmiotem trzecim
nie ma charakteru zbliżonego do stosunku zatrudnienia, jest bowiem
jedynie zapowiedzią współpracy na etapie związanym z wykonaniem przedmiotu
zamówienia. Udział podmiotu trzeciego w przygotowaniu oferty sprowadzał się do
uzgodnienia zasad, na jakich potencjał tego podmiotu będzie mógł być wykorzystany, tj.
uzgodnienia zasad na jakich potencjał zostaje udostępniony oraz wykorzystany przez
wykonawcę. Powyższe nie uprawnia do stwierdzenia, aby oferta ZAMEP była przygotowania
z udziałem podmiotu trzeciego, jak również aby wiedza na temat zakresu prac, jaką posiadał
była szersza niż wiedza innych wykonawców. Jak ustalono w toku rozprawy, elementy
dokumentacji technicznej związane z przedmiotem zamówienia były udostępnione wszystkim
wykonawcom przed złożeniem ofert. Powyższe, w ocenie Izby czyniło zarzut zaniechania
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy ZAMEP z postępowania
niezasadnym.
Oferta BUDREM.
Zarzut, ja
ki Izba uwzględniła dotyczy zaniechania odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 7a
Ustawy
oferty Zakładu Remontowego BUDREM J. R., który to Wykonawca na wniosek
Zamawiającego o przedłużenie ważności oferty pismem z dnia 28.08.2017 r. odmówił
dokonania tej czy
nności i odmówił przedłużenia wadium na dalszy okres. Stan ten nie był
sporny, również Przystępujący który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przez Zamawiającego, nie odnosił się do tego zarzutu.
Mając na uwadze konsekwencje postępowania prowadzonego w procedurze odwróconej,
czynność odrzucenia oferty wykonawcy, której zamawiający nie ocenił najwyżej powinna
nastąpić przed ustaleniem rankingu ofert i skierowaniem wezwania do złożenia dokumentów.
Jeżeli przesłanki do odrzucenia takiej oferty wystąpią później, tj. w trakcie badania oferty
najwyżej ocenionej, a to miało miejsce w niniejszej sprawie, o wyniku postępowania
decydować będzie ocena podmiotowa oferty najwyżej ocenionej. Jeżeli oferta ta wybrana
zostanie jako najkorzystniejsza, of
erty pozostałe nie są dalej oceniane, a więc mogą w
stosunku do nich zachodzić podstawy, np. do wykluczenia z postępowania, czy też
odrzucenia części ofert, których zamawiający wcześniej w pełnym zakresie nie badał.
Dopiero, gdyby wybór oferty najkorzystniejszej został skutecznie podważony, np. w drodze
środka ochrony prawnej, zamawiający zobowiązany jest badać kolejną ofertę, uwzględniając
aktualny ranking ofe
rt najwyżej ocenionych, na który wpływ mogą mieć zaistniałe w trakcie
toczącego się postępowania okoliczności, np. brak zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą wykonawcy, którego oferta nie była wcześniej odrzucona. Wprawdzie nie było
przeszkód do tego, aby Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej,
jednocześnie dokonał odrzucenia oferty BUDREM, to naruszenie w tym zakresie, przy braku
potwierdzenia się zarzutów kierowanych wobec oferty wybranej jako najkorzystniejsza, nie
wpływało na wynik postępowania, w którym wybraną pozostaje oferta ZAMEP.
Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba oddaliła odwołanie w zakresie wszystkich
zarzutów.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
erania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"