KIO 2015/17 POSTANOWIENIE dnia 10 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2015/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

10 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Packo 

Aleksandra Patyk  

Ryszard Tetzlaff  

Protokolant:   

Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  w  dniu  10 

października  2017  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez  

L.I. Sp. z o.o. (...) 

w postępowaniu prowadzonym przez  

Miasto Łódź ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź 

postanawia: 

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  na  rzecz  L.I.  Sp.  z  o.o.  kwoty  20 

000,00  złotych  (słownie:  dwadzieścia 

tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis. 

Stosownie  do  art.  56  ust.  1  us

tawy  z  dnia  21  października  2016  r.  o  umowie  koncesji  na 

roboty  budowlane  lub  usługi  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1920)  na  niniejsze  postanowienie  

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      ……………….……… 

……………….……… 

……………….……… 

Sygn. akt: KIO 2015/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Łódź  prowadzi  postępowanie  na  „wybór  partnera  prywatnego  do 

realizacji  przedsięwzięcia  polegającego  na  zaprojektowaniu,  wybudowaniu  parkingów  dla 

Miasta  Łodzi.  Etap  I”  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  19  grudnia  2008  r.  

o  partnerstwie  publiczno-prywatnym  (Dz.U.  z  2009  r.  Nr  19,  poz.  100)  oraz  ustawy  z  dnia  

21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2016 r., 

poz. 1920)

. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 czerwca 2017 r. w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 105-210779.  

O

dwołujący – L.I. Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  38  ust.  1  pkt  2  i  ust.  1  ustawy  o 

umowie  koncesji  na  roboty  budowlane  lub  usługi 

poprzez jego niezastosowanie wyrażające się w braku uzasadnienia faktycznego i prawnego 

powodów  odrzucenia  wniosku  o  dopuszczenie  do  postępowania,  co  skutkuje  oczywistym 

naruszeniem  prawa  przez  Zamawiającego,  a  Odwołującemu  dodatkowo  utrudnia  obronę 

jego praw w postępowaniu; 

2.  art.  12  ust.  1  ustawy  o 

umowie  koncesji  na  roboty  budowlane  lub  usługi  przez  jego 

niezastosowanie  i  odrzucenie  ofe

rty  Odwołującego,  która  spełniała  wszystkie  warunki 

ustalone w ogłoszeniu o udzielenie zamówienia i nie podlegała wykluczeniu; 

3. art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy o 

umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi w zw. z ust. 

5.4 pkt 2) Opisu postępowania poprzez ich błędną wykładnię sprowadzającą się do uznania, 

że  możliwa  jest  zmiana  kryteriów  kwalifikacji  dotyczących  zdolności  technicznej  po  upływie 

terminu  na  złożenie  wniosków  o  dopuszczenie  do  postępowania,  na  skutek  czego 

Zamawiający 

dokonał 

oceny 

kryterium 

dotyczącego 

zdolności 

technicznych  

z  uwzględnieniem  innej  definicji  „zarządzania”  niż  legalna,  wskazana  w  dokumentach 

koncesji,  bowiem  Zamawiający  poszerzył  definicję  legalną  o  konieczność  „pobierania  opłat 

za  parkowanie”.  Na  skutek  tego  uchybienia  Zamawiający  dokonał  błędnej  i  niezgodnej  

z dokumentami zamówienia oceny płatnego charakteru parkingu; 

4. art. 21 ust. 1 pkt 3 ustawy o 

umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez jego 

niezastosowanie,  co  przejawiało  się  w  braku  opisu  kryteriów  kwalifikacji  w  ogłoszeniu  

o koncesji wbrew treści wskazanego przepisu; 

5.  art.  35  ust.  2  ustawy  o 

umowie  koncesji  na  roboty  budowlane  lub  usługi  poprzez  jego 

niezastosowanie i żądanie przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów 

kwalifikacji  o

raz  brak  podstaw  wykluczenia,  mimo  że  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

Zamawiający nie ustalił zasad, na których mógł żądać od wykonawców przedłożenia takich 

dokumentów; 

6.  art.  35  ust.  2  ustawy  o 

jego 

wykładnię  i  przyjęcie,  że  żądanie  od  wykonawcy  przedłożenia  dokumentów 

potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia  uprawnia  również  do  żądania  takich 

dokumentów odnośnie podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu; 

7. art. 32 oraz art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 ustawy o umowie koncesji na roboty 

budowlane  lub  usługi  poprzez  błędną  wykładnię  przedłożonych  przez  wykonawcę 

dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu, ze zdolności których 

Odwołujący  korzystał,  z  których  w  sposób  oczywisty  wynika,  iż  były  one  aktualne  w  dniu 

składania  wniosku,  a  dokonanie  przez  Zamawiającego  odmiennych  ustaleń  prowadziło  do 

odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;  

8.  art.  33  ust.  1  i  2  oraz  art.  36  w  zw.  z  art.  12 ust.  2  ustawy  o  umowie  koncesji  na  roboty 

budowlane  lub  usługi  poprzez  uzależnienie  spełnienia  przez  Wykonawcę  kryteriów 

kwalifikacji dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych od wykazania, że podmiot, 

na zasobach którego bazuje Wykonawca, nie podlega wykluczeniu, co jest sprzeczne: 

z  dyspozycją  art.  36  ustawy  o  umowie  koncesji  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  który 

zezwala  na  korzystanie  ze  zdolności  innych  podmiotów  bez  konieczności  weryfikacji  braku 

podstaw wykluczenia tego podmiotu; 

z  treścią  art.  32  ust.  2  ustawy  o  umowie  koncesji  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  który 

wskazuje,  iż  kryteria  kwalifikacji  muszą  być  związane  z  przedmiotem  umowy  koncesji  

i proporcjonalne do tego przedmiotu, co jest o tyle ważne, iż Zamawiający, uzależniając ich 

spełnienie  od  braku  wystąpienia  przesłanek  wykluczenia  rozszerza  zakres  kryteriów 

kwalifikacji o treść tych przesłanek,  co stanowi naruszenie art. 12 ust. 2 ustawy (uniknięcie 

stosowania  przepisów  ustawy),  a  to  z  uwagi  na  nieprzewidzenie  wprost  takiego  obowiązku  

w ustawie (tiret powyżej); 

9.  art.  32  ust.  6  w  zw.  z  art.  12  ust.  1  ustawy  o  umowie  koncesji  na  roboty  budowlane  lub 

usługi  poprzez  nieuwzględnienie  faktu,  iż  Odwołujący  złożył  w  przedmiotowej  sprawie 

dokumenty,  z  których  w  sposób  jednoznaczny  wynika,  iż  nie  toczy  się  wobec  niego  żadne 

postępowanie,  w  tym  likwidacyjne  i  egzekucyjne,  co  Zamawiający  –  z  uwagi  na  zasadę 

uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  proporcjonalności  –  winien 

uwzględnić,  a  co  powinno  skutkować  brakiem  wykluczenia  Wykonawcy  z  postępowania  

z uwagi na treść art. 32 ust. 6 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. 

Od

wołujący wniósł o: 

1.  przeprowadzenie  postępowania  wyjaśniającego,  w  tym  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodów; 

2.  nakazanie  uniewa

żnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu 

Odwołującego z udziału w postępowaniu; 

nakazanie  Zamawiającemu  zaproszenia  Odwołującego  do  udziału  w  postępowaniu; 

ewentualnie nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  z  uwzględnieniem  wniosku 

Odwołującego, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  kosztów  postępowania  odwoławczego  na  rzecz 

Odwołującego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa. 

Zgodnie  z  oświadczeniem  Zamawiającego  kopię  odwołania  przekazał  on  wykonawcom  

27 września 2017 r.  

Do dnia wydania postanowienia nie zgłoszono przystąpień do postępowania odwoławczego.  

Z

amawiający, przed otwarciem rozprawy, uwzględnił odwołanie w części dotyczącej „zarzutu 

naruszenia art. 32 oraz art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 ustawy o umowie koncesji 

na roboty budowlane lub usługi poprzez błędną wykładnię przedłożonych przez wykonawcę 

dokumentów” oraz zarzutu naruszenia art. 32 ust. 6 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o umowie 

koncesji na roboty budowlane 

lub usługi”. 

Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. 

Izba 

stwierdziła,  że  Zamawiający  uwzględnił  część  zarzutów  postawionych  w  odwołaniu 

przed  otwarciem  rozprawy, 

a  Odwołujący,  również  przed  otwarciem  rozprawy,  wycofał 

pozostałe  zarzuty,  zatem  zachodzą  przesłanki  umożliwiające  umorzenie  postępowania 

odwoławczego i, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych 

w związku z art. 54 ust. 2 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, orzekła 

jak w sentencji.  

O  kosztach  po

stępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  186  ust.  6  pkt  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  §  5  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 

z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………….……… 

……………….……… 

……………….………