KIO 2068/17 POSTANOWIENIE dnia 16 października 2017 roku

Sygn. akt: KIO 2068/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

16 października 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z 

udziałem  stron  w  dniu  16  października  2017  roku 

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2 

października  2017  roku  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

B.T.Z.P. 

Sp. 

z 

o.o. 

z 

siedzibą 

w 

K.  

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

Zamawiającego 

– 

P.P.L.K. 

SA  

z siedzibą w W., w imieniu którego działa P.P.L.K. SA C.R.I. 

przy  udziale  wykonawcy  T.P. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakaza

ć zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł 

00 gr 

(słownie: osiemnasty tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego 

wpisu 

na 

rzecz 

wykonawcy 

B.T.Z.P. 

Sp. 

z 

o.o.  

z siedzibą w K. 

zasądza 

od 

Odwołującego 

B.T.Z.P. 

Sp. 

z 

o.o.  

z 

siedzibą 

w 

K. 

na 

rzecz 

Zamawiającego 

P.P.L.K. 

SA  

z  siedzibą  w  W.,  w  imieniu  którego  działa  P.P.L.K.  SA  C.R.I.  kwotę  3  600,00  zł 

(słownie: trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

przez 

Zamawiającego  

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zmianami),  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jeg

o  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie . 

Przewodniczący: 

sygn. akt KIO 2068/17 

UZASADNIENIE 

W  dniu  2  października  2017  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo  zamówień  publicznych,  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2017  r., 

poz. 

(…) ze zm.) odwołanie złożył wykonawca B.T.Z.P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej jako 

Odwołujący lub B.).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na 

Opracowanie  Dokumentacji  Projektowej  i  wykonanie  robót 

budowlanych dla Zadania pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii 

(…) W. - 

Z.  w  ramach  projektu  Zabudowa  ERTMS/ETCS  na  liniach  sieci  bazowej  TEN-T  nr 

postępowania:  (…)  prowadzi  Zamawiający:  P.P.L.K.  SA  z  siedzibą  w  W.,  w  imieniu 

którego  działa  P.P.L.K.  SA  C.R.I..  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zamieszczono  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem (…) w dniu 22.09.2017 r. 

Odwołanie  wniesiono  wobec  niezgodnych  z  przepisami  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego  polegających  na  sporządzeniu  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (dalej  jako  SIWZ),  w  zakresie  ustalenia  i  opisania  kryterium  oceny  ofert  oraz  

w  zakresie  opisania  przedmiotu  zamówienia,  prowadzących  do  naruszenia  zasad  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  złożył  odwołanie  w  terminie  określonym  w  art.  182  ust.  2  pkt  1  ustawy 

Pzp.  Kopia  o

dwołania  została  przekazana  Zamawiającemu.  Odwołujący  uiścił  wpis  

w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  złożeniu  odwołania.  Odwołujący  jest 

potencjalnym  wykonawcą,  który  może  złożyć  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu,  

a w konsekwencji uzyskać zamówienie. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. 

Wskutek  niezgodnych  z  przepisami  Pzp  czynności  Zamawiającego,  Odwołujący  nie  ma 

możliwości  złożenia  oferty  w  prawidłowo  przygotowanym  postępowaniu,  zgodnie  

z pr

zepisami i zasadami przewidzianymi w ustawie Pzp. Wskazywane naruszenia przepisów 

Pzp  w  ocenie  Odwołującego  uniemożliwiają  uzyskanie  zamówienia.  Odwołujący  posiada 

więc prawo do wniesienia odwołania i merytorycznego rozpoznania zarzutów w myśl art. 179 

ust

.1  Pzp.  W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp,  Odwołujący  może 

ponieść  szkodę  wskutek  niezłożenia  oferty  prowadzącej  w  konsekwencji  do  braku 

możliwości ubiegania się o udzielenie i uzyskania zamówienia. 

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzuca naruszenie: 

w zakresie dotyczącym nieprawidłowego ustalenia i opisania kryterium oceny ofert: 

art.  91  ust.  2  pkt  5)  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  oraz  art.  91  ust.  2d  Pzp  poprzez 

ustalenie  i  opisanie  kryterium  oceny  ofert  w  pkt  20.7.2.  lit.  a)  tomu  I  SIWZ  - 

„Instrukcja dla 

Wykonawców”  (dalej  jako  IDW),  niezgodnie  z  zasadami  określonymi  w  powołanych 

przepisach  oraz  zasadami  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

W zakr

esie dotyczącym nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia: 

art.  29  ust  1  Pzp  w  zw.  z  art.  14  Pzp,  w  zw.  z  art.  387  KC  poprzez  sformułowanie 

obowiązku niemożliwego do spełnienia polegającego na: (i) obowiązku dostarczenia na Plac 

Budowy  albo  inny  te

ren  lub  magazyn  uzgodniony  i  zaakceptowany  przez  Inżyniera  60% 

ilości/liczby  Urządzeń  i  Materiałów  w  ciągu  2  miesięcy  od  daty  zaakceptowania  przez 

Zamawiającego  branżowego  Projektu  Budowlanego,  podczas  gdy  podstawą  do 

zdefiniowania  Materiałów  i  Urządzeń  niezbędnych  do  realizacji  zadania  jest  Projekt 

Wykonawczy,  który  -  zgodnie  ze  sztuką  i  doświadczeniem  życiowym  -  z  pewnością  nie 

będzie sporządzony w ciągu dwóch miesięcy od daty zaakceptowania branżowego Projektu 

Budowlanego,  co  czyni  wymóg  Zamawiającego  niemożliwym  do  spełnienia  oraz  

(ii) obowiązku dostarczenia na Plac Budowy 60% wszystkich Urządzeń w ciągu 2 miesięcy 

od daty zaakceptowania przez Zamawiającego branżowego Projektu Budowlanego, podczas 

gdy  technologicznie przez  żadnego z Wykonawców  nie jest możliwe  wyprodukowanie 60% 

Urządzeń  dla  zadania  tej  wielkości  w  ciągu  2  miesięcy  od  daty  podpisania  umowy,  co 

również czyni wymóg Zamawiającego niemożliwym do spełnienia. 

W  związku  z  przedstawionymi  zarzutami,  Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie 

odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

zmianę  kryterium  oceny  ofert  w  pkt  20.7.2.  lit.  a)  tomu  l  SIWZ  IDW  w  sposób 

eliminujący opisane w odwołaniu nieprawidłowości; 

zmianę  Subkl.  14.5  pk1  Tom  II  Warunki  Umowy  poprzez  wskazanie,  że  30% 

Materiałów  i  Urządzeń  niezbędnych  do  wykonania  Robót  objętych  Projektem  Budowlanym 

zostanie  dostarczone  na  Plac  Budowy  albo  inny  teren  lub  magazyn  uzgodniony  

i  zaakceptowany  przez  In

żyniera  w  ciągu  8  miesięcy  od  daty  zaakceptowania  przez 

Zamawiającego branżowych projektów budowlanych i wykonawczych. 

O

dwołanie  wniesione  zostało  z  zachowaniem  terminu  przewidzianego  w  Pzp.  Zgodnie  

z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp 

kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem 

terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed 

upływem  tego  terminu.  Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  na  rachunek  UZP. 

Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych.  

W dniu 3 października 2017 roku Zamawiający zawiadomił pozostałych wykonawców 

o wniesieniu odwołania przez zamieszczenie jego treści na stronie internetowej oraz wezwał 

wykonawców do przyłączenia się po postępowania odwoławczego.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożył  wykonawca  T.P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W..  Izba  potwierdziła  skuteczność 

przystąpienia. 

W dniu 5 października 2017 roku Zamawiający dokonał zmiany SIWZ subklauzuli 14.5 

pkt  1  wprowadzając  postanowienie,  że  w  terminie  8  miesięcy  od  zaakceptowania  przez 

Zamawiającego  branżowego  Projektu  Budowlanego  Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

zakupu,  dostarczenia  na  Plac  Budowy  albo  inny  teren  lub  magazyn  uzgodniony  i 

zaakceptowany  przez  Inżyniera  60%  ilości/liczby  Urządzeń  i  Materiałów  niezbędnych  do 

wykonania Robót objętych zaakceptowanym Projektem Budowlanym (…).  

Odwołujący uznał, że zmiana ta odpowiada zarzutowi 2. odwołania i jest możliwa do 

zaakceptowania, dlatego też Odwołujący cofnął powyższy zarzut. 

Jednocześnie Odwołujący podtrzymał zarzut naruszeni art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp 

dotyczący kryteriów oceny ofert i wnosił o dokonanie zmiany pkt 20.7.2. lit. a ) tomu I SIWZ-

IDW w następujący sposób: 

„Kierownik Robót w zakresie urządzeń przytorowych ETCS – waga 10%” 

w  ciągu  ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  nabył  co  najmniej  10 

miesięczne  doświadczenie  (na  każdej  inwestycji)  na  stanowisku  Kierownika  Budowy  lub 

Kierownika Robót lub Inspektora Nadzoru na robotach związanych z budową lub przebudową 

infrastruktury  kolejowej  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  i  w  zakresie  zabudowy 

systemu  ERTMS/ETCS  poziom  2.  Jeżeli  Wykonawca  wskaże  na  to  stanowisko  osobę 

posiadającą doświadczenie w realizacji: 

a) inwestycji, których przedmiotem były linie kolejowe o łącznej długości co najmniej 100 km 

otrzyma 

– 3 pkt 

b) inwestycji, których przedmiotem były linie kolejowe o łącznej długości co najmniej 200 km 

otrzyma 

– 6 pkt 

c) inwestycji, których przedmiotem były linie kolejowe o łącznej długości co najmniej 400 km 

otrzyma 

– 10 pkt. 

W  dniu 

16  października 2017  roku  Odwołujący  po  otwarciu  posiedzenia  przed  Izbą, 

złożył  oświadczenie  o  cofnięciu  jedynego  zarzutu  odwołania  w  związku  z  dokonaną  przez 

Zamawiającego  w  tym  samym  dniu  zmianą  SIWZ  (zmiana  IV).  Jednocześnie  Odwołujący 

wnosił o nieobciążanie go kosztami postępowania. 

Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, iż sposób procedowania spowodowany był 

brakiem  precyzyjności  żądania  Odwołującego  odnoszącego  się  do  kryteriów  oceny  ofert. 

Żądanie to zostało dookreślone dopiero w dniu 13 października 2017 roku i dlatego dopiero 

w  dniu  16  października  mogła  nastąpić  zmiana  SIWZ,  która  nie  jest  jednak  w  pełni 

odpowiedzią  na  żądanie  Odwołującego,  dlatego  też  Zamawiający  wnosił  o  przyznanie  na 

jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego.  

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie 

oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze  w  niniejszej  sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać 

należy  za  oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała 

postępowanie odwoławcze. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła  okoliczność,  iż  cofnięcie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem  rozprawy, 

zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek 

Urzędu  Zamówień  Publicznych,  to  jest  kwotę  18 000,00  złotych,  stosownie  do  

§  5  ust.  1  pkt  3a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami). 

Jednocześnie, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o wysokości i sposobie 

pobierania  wpisu,  Izba  zobowiązana  jest  zasądzić  koszty,  o  których  mowa  w  §  3  pkt  2 

rozporządzenia (koszty zastępstwa procesowego), jeżeli odwołanie zostało cofnięte na mniej 

niż  jeden  dzień  przed  dniem,  na  który  został  wyznaczony  termin  posiedzenia  i  rozprawy, 

jeżeli strona przeciwna o takie koszty wnioskuje.  

Przewodniczący: