Sygn. akt KIO 2084/17
WYROK
z dnia 17
października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Członkowie:
Marek Koleśnikow
Daniel Konicz
Protokolant:
Edyta PaziewS.
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2017 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: S.
S.A., D.L.A. Sp. z o.o.,
(…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia
przy udziale wykonawcy A. Sp. z o.o.
– Lider Konsorcjum z siedzibą w Ż., P.P.U.H. K.A.K. z
siedzibą
w
Ż.
i
P.P.
Sp
z
o.o.
z
siedzibą
w
Ś. zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie,
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum: S. S.A., D.L.A. Sp. z
o.o., (...),
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum: S. S.A., D.L.A.
Sp. z o.o., (...)
tytułem wpisu od odwołania,
Zasądza od wykonawcy Konsorcjum: S. S.A., D.L.A. Sp. z o.o., (...) na rzecz
wykonawcy
A. Sp. z o.o.
– Lider Konsorcjum z siedzibą w Ż., P.P.U.H. K.A.K. z siedzibą w Ż. i
P.P. Sp
. z o.o. z siedzibą w Ś. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2084/17
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wrocław – Urząd Miejski we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej Pzp, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług w zakresie publicznego
transp
ortu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie Wrocławia
oraz Gminy Długołęka, znak Sprawy ZP/PN/36/2017/WTR, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 28 czerwca 2017 r. pod nr 2017/S 121-245057.
W dniu 5 października 2017 r. Konsorcjum wykonawców: S. S.A. z siedzibą
we
W.
i
D.L.A.
Sp
z
o.
o.
z
siedzibą
we
W.
(dalej „Odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył:
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawców: A. Sp. z o. o.,
P.P.U.H. „K.” A. K. i P.P. Sp. z o. o. wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
niewykluczenia z postępowania wykonawców: A. Sp. z o. o., P.P.U.H. „K.” A. K. i P.P.
Sp. z o. o.
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z udziału
w przedmiotowym postępowaniu,
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców: A. Sp. z o. o., P.P.U.H.
„K.”
A.
K.
i
P.P.
Sp.
z
o.
o.
wspólnie
ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
4. w
yboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców: A. Sp. z o. o., P.P.U.H. „K.” A.
K.
i
P.P.
Sp.
z
o.
o.
wspólnie
ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
ZaS.
rżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z pkt 14 oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawców: A. Sp. z o. o., P.P.U.H. „K.” A. K. i
P.P.
Sp.
z
o.
o.
wspólnie
ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
pomimo zaistnienia przesłanek do ich wykluczenia
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez n
iezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w wyniku zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez podlegających wykluczeniu
z postępowania wykonawców: A. Sp. z o. o., P.P.U.H. „K.” A. K.
i P.P. Sp. z o. o.
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z
udziału w przedmiotowym postępowaniu,
art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców na skutek zaniechania wezwania
wykonawców: A. Sp. z o. o., P.P.U.H. „K.” A. K. i P.P. Sp. z o. o. wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia
zaoferowanej
przez
to konsorcjum
c
eny, pomimo, że cena
ta powinna wydawać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiaj
ącego i wynikającymi z odrębnych przepisów,
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 i w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w wyniku zaniechania odrzucenia oferty wykonawców: A. Sp. z o. o., P.P.U.H. „K.” A.
K.
i
P.P.
Sp.
z
o.
o.
wspólnie
ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
5. art. 91 ust
. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez niezapewnienie
uczciwej konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców
w
związku
z bezpodstawnym wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawców:
A. Sp
. z o. o., P.P.U.H. „K.” A. K. i P.P. Sp. z o. o. wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z
udziału
w przedmiotowym postępowaniu, która - ze względu na istnienie podstaw
do wykluczenia tego konsorcjum z udziału w postępowaniu podlegała odrzuceniu
i która, jako podlegająca odrzuceniu, nie była ofertą najkorzystniejszą;
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez niezapewnienie
uczciwej konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców
w
związku
z bezpodstawnym wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawców: A.
Sp
. z o. o., P.P.U.H. „K.” A. K. i P.P. Sp. z o. o. wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, która,
jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
podlegała odrzuceniu i która, jako podlegająca odrzuceniu, nie była ofertą
najkorzystniejszą, a także innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu
25 września 2017 r.,
przeprowadzenia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia zgodnie
z przepisami ustawy Pzp
, w szczególności:
a. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
b.
wykluczenia
z
postępowania
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. konsorcjum A. Sp. z o. o.,
P.P.U.H. „K.” A. K. i P.P. Sp. z o. o.,
c.
odrzucenia oferty wykonawców: A. Sp. z o. o., P.P.U.H. „K.” A. K. i P.P. Sp. z
o. o.
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z
udziału
w
przedmiotowym
postępowaniu,
z przyczyn wska
zanych w odwołaniu,
3. dokonania
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
wybranie
jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w dniu 11 października 2017 r. uwzględnił
je w części dotyczącej zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum A. K. P..
Następnie, w dniu 16 października 2017 r. Zamawiający złożył oświadczenie
o uwzględnieniu odwołania w całości. Konsorcjum A. K. P., które zgłosiło przystąpienie po
stronie Zamawiającego zgłosiło sprzeciw zarówno przeciwko częściowemu (pismem z dnia
16 października 2017 r.) jak i uwzględnieniu odwołania w całości (w drodze oświadczenia
złożonego w toku posiedzenia Izby w dniu 17 października 2017 r.).
W ramach prowadzonego postępowania Zamawiający, pismem z dnia 25 września 2017 r.
powiadomił wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o rozstrzygnięciu
przetargu oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty. Za najkorzystniejszą uznana została
oferta
wykonawców:
A.
Sp
z
o.
o.,
P.P.U.H.
„K.”
A.
K.
i
P.P.
Sp. z o. o.
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (dalej jako
Przystępujący).
Oferta Odwołującego — wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
jako konsorcjum
wykonawców: S. S.A. i D.L.A. Sp. z o. o. uzyskała mniejszą liczbę punktów
niż
oferta
Przystępującego,
przez
co
znalazła
się na drugim miejscu.
W ocenie Odwołującego przeprowadzone przez Zamawiającego czynności prowadzące
do wyboru najkorzystniejszej oferty naruszały przepisy ustawy Pzp i skutkowały
bezzasadnym pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyS.nia zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie mógł wybrać jako najkorzystniejszej, oferty
Przystępującego, ponieważ w świetle art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z pkt 14 ustawy Pzp
wykonawca ten
powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winna
być odrzucona.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiaj
ący wskazuje w ogłoszeniu i w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oświadczenia i dokumenty, których żąda od wykonawców
w celu potwierdzenia braku podstaw do ich wykluczenia z udziału w postępowaniu. Rodzaje
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, zostały wS.zane
w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich
może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
(dalej jako „rozporządzenie w sprawie dokumentów").
Zamawiaj
ący Gmina Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia w części VIII ust. 2 pkt 2.1 ppkt
2.1.1 SIWZ wska
zał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia między innymi informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp. Przy czym
w podpunkcie 8.4 punktu 8 części VIll SIWZ określił (za rozporządzeniem w sprawie
dokumentów) jakie dokumenty winien złożyć wykonawca w sytuacji gdy ma on siedzibę
na terytorium Polski, a miejsce zamieszkania osoby, której dany dokument dotyczy znajduje
się poza terytorium Polski.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2017 r. Zamawiaj
ący wezwał Przystępującego do złożenia
stosownych oświadczeń i dokumentów (zgodnie 2 art. 26 ust. 1 ustawy Pzp), w tym
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt
i
ustawy
Pzp
„dla: A. Sp. z o. o., P.P.U.H. K.A.K.,
P.P. Sp. z o. o., S.L.S.
. s.r.o.", zaznaczając jednocześnie jakie dokumenty winien złożyć
wykonawca
w
sytuacji,
gdy
ma
on
siedzibę
na
terytorium
Polski,
a miejsce zamieszkania osoby, której dany dokument dotyczy znajduje się poza terytorium
Polski.
Przystępujący, pismem z dnia 16 sierpnia 2017 r. przekazał większość wymaganych
przez Zamawiaj
ącego dokumentów za wyjątkiem żądanej przez Zamawiającego informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
dotyczącej prokurenta A. Sp. z o. o. — Pana M.G.. W konsekwencji Zamawiający
przeprowadził postępowanie uzupełniające w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i wezwał Przystępującego do uzupełnienia brakującego dokumentu w terminie do dnia
30 sierpnia 2017 r. (pismem z dnia 24 sierpnia 2017 r.)
— wskazując, że może to być między
innymi informacja z KRK.
W odpowiedzi, pismem z dnia 29 sierpnia 2017 r. (złożonym w dniu 30 sierpnia 2017 r.)
Przystępujący przedłożył złożone przed niemieckim notariuszem oświadczenie
zamieszkałego w Niemczech prokurenta A. Spółki z o. o., Pana M.G.
(wraz z tłumaczeniem na język polski).
W związku z tym Zamawiający, mając wątpliwości co do prawidłowości i zgodności
z prawem postępowania Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał
go
do złożenia wyjaśnień (pismem z dnia 6 września 2017 r.) w terminie do dnia 11 września
2017 r., przedłużonym następnie na wniosek Przystępującego do dnia 22 września 2017 r.
(pismem z dnia 11 września 2017 r.).
W piśmie z dnia 11 września 2017 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz załączył,
na potwierdzenie swojego stanowiska
, wyciągi z niemieckich aktów prawnych
(wraz z ich tłumaczeniem na język polski). Pismem dnia 20 września 2017 r. uzupełnił swoje
wyjaśnienia przedkładając jednocześnie Zamawiającemu świadectwo niekaralności Pana
M.G.
tzw. „F.” z niemieckiego rejestru centralnego (wraz z jego tłumaczeniem na język
polski).
Zamawiaj
ący, rozstrzygając w dniu 25 września 2017 r. przetarg na korzyść
Przystępującego, uznał złożone przez niego oświadczenia, dokumenty i wyjaśnienia
za prawidłowe i zgodne z przepisami, co zdaniem Odwołującego stanowiło naruszenie
przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Zgodnie z § 8 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz postanowieniem części VIII ust. 8
pkt 8.4 SIWZ, wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej której dotyczy dokument wskazany w § 5 pkt 1 żądany w celu potwierdzenia braku
podstaw wykluczenia wykonawcy 2 udziału w postępowaniu, tj. informacja z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, składa
dokument, o którym mowa w § 7 ust. pkt 1, tj. informację z odpowiedniego rejestru
albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy
organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania lub miejsce
zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy. Jeżeli w kraju, w którym miejsce
zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć takich dokumentów, czyli informacji
z odpowiedniego rejestru albo w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego
dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny, zastępuje
się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem
lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego
lub gosp
odarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby.
Jak wynika z informacji zawartych w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego wchodząca w skład Konsorcjum Przystępującego spółka A. Sp. z o. o.
ma siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, natomiast jej prokurent Pan M.G. ma
miejsce
zamieszkania
poza
terytorium
Rzeczypospolitej
Polskiej
—
w Niemczech (co potw
ierdza jego oświadczenie złożone przed notariuszem w dniu
6 marca 2017 r.).
W konsekwencji, w odniesieniu do osoby Pana M.G. w celu potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia
wykonawcy
z
udziału
w
postępowaniu
(potwierdzenia
jego niekaralności za przestępstwa określone w art. 24 ust. pkt 13 ustawy Pzp),
Przystępujący winien złożyć informację z odpowiedniego rejestru (czyli dokument, o którym
mowa w § 7 ust. 1 pkt 1), ponieważ w Niemczech rejestr taki istnieje, co potwierdził
sam
Przystępujący przedkładając tzw. „F." wystawiony przez Federalny Urząd Wymiaru
Sp
rawiedliwości (Bundesamt für Justiz) wraz z pismem z dnia 20 września
2017 r. W ocenie Odwołującego inny dokument niż informacja z odpowiedniego rejestru
można było złożyć jedynie w sytuacji, gdy:
1. brak jest takiego rejestru
— wówczas można złożyć inny równoważny dokument
wydany przez właściwy organ sądowy tub administracyjny kraju, w którym miejsce
zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument (§ 7 ust. 1 pkt 1
w związku z § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów),
w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć
nie wydaje się takich dokumentów - wówczas można go zastąpić dokumentem
zawierającym
oświadczenie
tej
osoby
złożonym
przed
notariuszem
lub
przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gosp
odarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania
tej osoby (§ 8 ust. 1 zd. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów).
Przepis rozporządzenia mówi bowiem wyraźnie i jednoznacznie, że oświadczenie takiej
osoby złożone przed notariuszem można przedłożyć Zamawiającemu, gdy nie wydaje
się takich dokumentów w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument
miał dotyczyć, czyli nie wydaje się informacji z odpowiedniego rejestru albo w przypadku
braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ
sądowy lub administracyjny.
Zdaniem Odwołującego nie można więc podzielić poglądów Przystępującego, że skoro
zakres niemie
ckiego zaświadczenia o niekaralności nie jest równoważny z informacją
z Krajowego Rejestru Karnego Rzeczyposp
olitej Polskiej w zakresie czynów karalnych
wymienionych enumeratywnie w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp,
wystarcz
ającym i koniecznym było złożenie przez Przystępującego stosownego
oświadczenia złożonego w obecności notariusza przez prokurenta A. Sp. z o. o.
i
przedłożenie go Zamawiającemu.
Według Odwołującego przesądzającym jest sam fakt, że w Niemczech istnieje rejestr osób
ska
zanych i wystawiane są zaświadczenia o niekaralności aby Przystępujący
był zobowiązany taki dokument złożyć w odniesieniu do prokurenta A. Sp. z o. o., nawet gdy
zaświadczenia te nie odpowiadają swoim zakresem informacjom z polskiego Krajowego
Rejestru Karnego.
Jedynie w odniesieniu do przestępstw nie objętych niemieckim rejestrem,
a wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp
odwołujący mógł uzupełniająco
przedłożyć oświadczenie własne Pana M.G. złożone przed notariuszem.
Zdaniem Odwołującego nie zmienia tego obowiązek Zamawiającego określony
w art. 26 ust. 7 ustawy Pzp
, który nakazuje Zamawiającemu korzystanie z internetowego
repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymagania przede wszystkim takich rodzajów
zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium.
W przepisie tym ustawodawca posługuje się wyraźnie sformułowaniem „przede wszystkim",
które należy interpretować jako „w pierwszej kolejności". Przepis ten nie przewiduje zatem
absolutnego nakazu wymagania w
yłącznie takich dokumentów, które są objęte repozytorium
e-Certis.
W ocenie Odwołującego nie zmienia tego także fakt, że w bazie e-Certis w odniesieniu
do Niemiec nie został wskazany rejestr karny. Zamawiający wymaganą ostrożność zachował
opierając się na swojej wiedzy i doświadczeniu oraz informacjach z innych źródeł,
wska
zujących, że w Niemczech prowadzony jest stosowny rejestr. Dlatego też Zamawiający
uznając (przez rozstrzygnięcie postępowania), że Przystępujący wykazał brak podstaw
wykluczenia, naruszył wskazane powyżej przepisy ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia
o dokumentach.
Przystępujący nie złożył bowiem na jednoznaczne, precyzyjne i konkretne
wezwanie Zamawiaj
ącego (art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) ani na jednoznaczne, precyzyjne
i konkretne wezwanie do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) informacji
z niemieckiego rejestru, której złożenie — jak wykazano powyżej — było możliwe,
bo dokument taki wydaje się w Niemczech.
W ocenie Odwołującego termin na uzupełnienie tego dokumentu minął w dniu 30 sierpnia
2017 r. Dlatego też jego złożenie w dniu 22 września 2017 r. (wraz z pismem
z dnia 20
września 2017 r.) w wyniku wezwania przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
(art. 26 ust. 4 ustawy Pzp), nie m
oże być uznane za skuteczne.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny oraz jednolitą
i ugruntowaną linią orzeczniczą, w odniesieniu do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
(na jednoznaczne, precyzyjne i konkretne wezwanie do ic
h uzupełnienia) obowiązuje tzw.
zasada jednokrotności wezwania. Dlatego też Konsorcjum A. K. P. powinno było zostać
wykluczone z udziału w przedmiotowym postępowaniu, a jego oferta odrzucona.
W konsekwencji dokonany przez Zamawiaj
ącego wybór oferty Przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z pkt 14 ustawy Pzp,
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu wyboru jako najkorzystniejszej o
ferty zawierającej rażąco niską cenę,
Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie mógł wybrać jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, ponieważ w świetle art. 89 ust. 1 pkt 4 oferta tego wykonawcy jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, powinna zostać
odrzucona. Zamawiaj
ący zaś, pomimo, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić jego wątpliwości,
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego
wymaganiami oraz wymogami wynikającymi z odrębnych przepisów, nawet nie wezwał
Konsorcjum A. K. P.
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny, do czego obliguje Zamawiaj
ącego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego zaoferowana przez Przystępującego cena powinna wydać
się Zamawiającemu niS. w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić
jego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z określonymi przez niego wymaganiami oraz wymogami wynikającymi z odrębnych
przepisów, ponieważ ceny jednostkowe w ofercie Przystępującego są jednakowe
dla wszystkich typów autobusów, a przede wszystkim jest niższe niż średnia ważona cen
jednostkowych (tj. cen za wozokilometr) obowiązujących Zamawiającego i poprzednich
wykonawców na tych samych liniach w roku 2014 (aż o 9%), w roku 2012 (o 7%), w roku
2011 (o 3%), a nawet w roku 2010 (o 1%).
Odwołujący podkreślił, że od roku 2010 sukcesywnie wzrastały (a nie malały) poszczególne
koszty przewozów.
Już tylko samo minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło w tym okresie o 52%
(przyjmując, że określone stosownymi przepisami minimalne wynagrodzenie za pracę w roku
2010 to 100%) od kwoty 1
317 zł w roku 2010 do kwoty 2 000 zł w roku 2017,
Wzrost cen znajduje potwi
erdzenie także w tzw. wskaźniku inflacji, który niewątpliwie
ma wpływ na kształtowanie się kosztów związanych z przewozami. Zgodnie z komunikatami
Pre
zesa Głównego Urzędu Statystycznego wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych
ogółem:
w marcu 2016 r. w stosunku do marca 2010 wyniósł 107.8 - wzrost cen 0 7,8%
(komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 11 kwietnia 2016 r.
w Sprawie wska
źnika wzrostu cen towarów usług konsumpcyjnych ogółem w marcu
2016 r. w stosunku do marca 2010 r. M.P, z 2016 r. 391),
w marcu 2017 w stosunku do marca 2011 r. • 105,5 - wzrost cen 0 (komunikat
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 11 kwietnia 2017 r. w Sprawie
wska
źnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w marcu 2017 r.
w stosunku do marca 2011 r. M.P, z 2017 r. poz. 383).
Odwołujący podniósł, że Przystępujący nigdy dotąd nie świadczył usług przewozowych
na terenie Wrocławia i sąsiadujących z Wrocławiem gmin. Dlatego też jego koszty związane
ze zorganizowaniem
zapewnieniem właściwego, zgodnego z SIWZ wykonywania usług
przewozowych niewątpliwie muszą być większe od kosztów Odwołującego w tym zakresie,
co musi mieć i ma bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący świadczy usługi w zakresie publicznego transportu zbiorowego organizowanego
przez Gminę Wrocław na terenie Wrocławia oraz Gminy Długołęka na liniach autobusowych
objętych przedmiotowym przetargiem nieprzerwanie od roku 2007 na podstawie umów:
zawartej w roku 2007 między D. Sp. z o. o. a Gminą Wrocław,
z dnia 23 sierpnia 2010 r. (nr WTR/P/3/201) zawartej między konsorcjum S.
Sp. z o. o. S. (poprzednikiem prawnym S.
S.A., która to spółka akcyjna powstała z
prz
ekształcenia S. Sp. z o. o. S.) i S. Sp. z o. o. a Gminą Wrocław,
z dnia 5 sierpnia 2014 r. (nr WTR/P/3/2014) zawartej między Odwołującym -
konsorcjum Sp
ółek S. S.A. i D. Sp. z o. o. a Gminą Wrocław, która w wyniku
udzielenia Odwołującemu zamówień uzupełniających będzie trwała do dnia
30 listopada 2017 r.
Odwołujący podniósł, że dzięki ponad dziesięcioletniej praktyce w świadczeniu usług
w zakresie publicznego transp
ortu zbiorowego na liniach objętych przedmiotowym
zamówieniem
publicznym
ma
wyjątkowo
Sp
rzyjające
warunki
wykonywania
tego zamówienia, niedostępne dla Przystępującego.
Odwołujący bazując na własnych, zdobytych w praktyce, danych w zakresie zużycia paliwa
na tych i na podobnych, pobliskich liniach, na których przewozy wykonują jego autobusy tego
samego typu co wymagane przez Zamawiaj
ącego w przedmiotowym postępowaniu, zakłada
sp
alanie w wysokości przynajmniej 30 litrów na 100 km, w sytuacji gdy producent
oferowanych w przedmiotowym przetargu autobusów SOR podaje (zużycie katalogowe) 25
litrów na 100 km (co potwierdza artykuł „Autobusy SOR palą najmniej" ze strony internetowej
załączony do odwołania). Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie uwzględnił tak dużego,
realnego zużycia paliwa.
Zdaniem Odwołującego wrocławski rynek pracy jest obecnie rynkiem pracownika, zwłaszcza
– w branży przewozowej - pracownika—kierowcy. Nie daje zatem możliwości zatrudnienia
kierowców z płacą w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający
wymaga zaś w przedmiotowym przetargu zatrudnienia wszystkich kierowców na podstawie
umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy (część III SIWZ). W roku 2017 rynek
ten wymuszał zatrudnianie kierowców za wynagrodzeniem w wysokości przynajmniej
2 571,80 zł, co — uwzględniając całkowity dla pracodawcy koszt wynagrodzenia wynosi
przynajmniej 3 086,16 zł, Potwierdzają to załączone do odwołania umowy o pracę zawarte
(lub aneksowane) z kierowcami zatrudnianymi przez wrocławskich przewoźników w roku
2017. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum A. K. P. nie założyło wynagrodzenia
za pracę w przynajmniej na poziomie takich, minimalnych wrocławskich stawek.
Ponadto, ze względu na fakt, że Przystępujący nigdy dotąd nie świadczył usług
przewozowych na terenie i sąsiadujących z Wrocławiem gmin, nie posiada on urządzonej,
funkcjonuj
ącej bazy autobusowej usytuowanej w pobliżu tras, na których świadczone będą
usługi przewozowe. Dlatego też będzie musiał ponieść znaczne koszty związane
ze zorganizowaniem, urządzeniem i funkcjonowaniem bazy, które to koszty nie będą
obciążały żadnej ze Spółek Odwołującego. Zarówno D. Sp. z o. o., jak i S. S.A. działają na
wrocławskim rynku od kilkunastu lat i posiadają zorganizowane, funkcjonujące bazy. Sam
koszt wynajęcia nieruchomości niezbędnej na urządzenie bazy spółki S. S.A. wynosi
miesięcznie przynajmniej 14 645 zł netto, rocznie 175 740 zł netto (co w S.li całego 6-
Ietniego kontraktu wyniosłoby przynajmniej 1 054 440 zł netto). Koszty te znajdują
potwierdzenie w załączonych do odwołania umowach najmu i dzierżawy (umowa dzierżawy
nr 1/03/526/2016 z dnia 26.02.2016 r
— dzierżawa placu parkingowego dla 18 autobusów;
umowa najmu lokalu z dnia 26.02.2016 r.
— najem biur dla pracowników merytorycznych;
umowa najmu lokalu użytkowego nr 1/03/2016 z dnia 01.03.2016 r. — najem hali
naprawczej). D. Sp
. z o. o. kosztów takich nie ponosi od wielu lat, natomiast S. S.A., w
związku z budową własnej bazy, która zacznie funkcjonować od stycznia 2018 r.,
nie będzie ich ponosić podczas realizacji przedmiotowego kontraktu, w związku z czym
Odwołujący nie musiał ich uwzględniać w zaoferowanej przez siebie cenie ofertowej.
Przystępujący zdaniem Odwołującego powyższych kosztów w ogóle nie ujął w swoich
kalkulacjach kosztów przedmiotowego kontraktu.
Podkreślenia wymaga także fakt, że w przeciwieństwie do Odwołującego Przystępujący
nie dysp
onuje również wyjątkowo sprzyjającą okolicznością związaną z wykonywaniem tego
zamówienia (dostępną dla Odwołującego, znajdującą potwierdzenie w załączonej
do odwołania notatce ze spotkania z dnia 13 lipca 2017 r. ) — przez producenta autobusów
opcją autobusów zakończeniu kontraktu (za cenę stanowiącą 35% ceny zakupu autobusów).
Co dodatkowo potwierdza, że cena zaoferowana przez Przystępującego nosi znamiona ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Poniższe kalkulacje przedstawiają dwie z możliwych wersji Skalkulowania kosztów
przedmiotowego zamówienia publicznego przez Przystępującego.
W wersji pierwszej przyjęte zostały minimalne założenia w zakresie kosztów kontraktu.
Jest to więc kalkulacja optymistyczna, oparta na opisanych wcześniej założeniach
minimalnych kosztów. A i tak, pomimo optymistycznego podejścia, kalkulacja ta pokazuje,
że Przystępujący poniesie stratę w wyniku wykonania tego kontraktu — stratę w wysokości
prawie jednego milion
a złotych.
Odwołujący załączył do odwołania dwa warianty kalkulacji kosztów umowy Wrocław –
Długołęka, z których wynika, że (w pierwszym wariancie - optymistycznym) kwestionowana
oferta przyniesie
Przystępującemu stratę w wysokości prawie jednego miliona złotych,
w drugim wariancie (realnym, opartym o doświadczenia Odwołującego) szacowana strata
to prawie pięć milionów złotych.
W świetle powyższych okoliczności, zdaniem Odwołującego uznać należy, wybór oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej narusza postanowienia SIWZ oraz wskazane
w odwołaniu przepisy ustawy Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów. Ponadto stanowi
naruszenie fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad ogólnych, tj. zasady
równości (równego traktowania) i uczciwej konkurencji - uregulowanych w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
oraz zasady udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy, wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący i Przystępujący do postępowania odwoławczego w toku rozprawy podtrzymali
swoje stanowiska.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podkreślił, że nie wskazuje dysproporcji
cen pomiędzy złożonymi ofertami, jako podstawy zarzutu, że oferta Przystępującego zawiera
rażąco niską cenę. Stwierdził, że ceny jednostkowe, które składają się na kalkulacje
całkowitej ceny oferty Przystępującego powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego,
co do prawidłowej konstrukcji oferty. Ceny jednostkowe za jeden wozokilometr eksploatacji
autobusów w ofercie Przystępującego są takie same i nie uwzględniają różnic, które powinny
wynikać z różnych kosztów eksploatacji pojazdów, których dotyczą poszczególne ceny
jednostkowe. Biorąc pod uwagę, iż ceny jednostkowe w ofercie Przystępującego były takie
same Zamawiaj
ący powinien wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Powinien
również wezwać do złożenia wyjaśnień w zaniżenia ceny oferty Przystępującego w stosunku
do średnich cen, za tego samego rodzaju usługi, liczonych za ostatnie 10 lat. Zgodnie
z ustawą o finansach publicznych Zamawiający nie powinien kierować się wyłącznie
interesem finansowym, ale również interesem ekonomicznym i społecznym, wobec czego
powinien mieć świadomość, że wybór ceny korzystnej finansowo może być niekorzystny
ekonomicznie np. ze względu możliwość upadłości wykonawcy, który zaproponował ofertę
z zaniżoną, nierealną ceną. W takim przypadku w toku realizacji przedmiotu zamówienia
może dojść do zaprzestania świadczenia usług na liniach autobusowych objętych umową.
Wykonawca, który zaoferował zbyt niską cenę może w efekcie ponosić duże straty, które
doprowadzą go do upadłości. Koszt ekonomiczny byłby wówczas dla Zamawiającego bardzo
wysoki
– musiałby natychmiast zorganizować komunikację zastępczą i ponieść w związku
z tym dodatkowe koszty.
Odwołujący podniósł, że zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny jest głównym zarzutem Odwołania. Zarzut złożenia oferty
z rażącą niską ceną przez Przystępującego ma charakter pomocniczy i został postawiony
z ostrożności procesowej.
W odpowiedzi na stanowisko Odwołującego Przystępujący podniósł w zakresie niekaralności
prokurenta A.
Sp. z o.o., że niemiecki rejestr nie uwzględnia wszystkich skazań
w sp
osób w pełni równoważny do polskiego Krajowego Rejestru Karnego, wobec czego
§ 7 rozporządzenia w sprawie dokumentów pozwalał na posłużenie się oświadczeniem
złożonym w obecności notariusza. Zdaniem Przystępującego było to uzasadnione
ze względu na fakt, że niemiecki rejestr uwzględnia tylko wskazania powyżej pewnego
wymiaru kar, podczas gdy polski odpowiednik
uwzględnia wszystkie skazania wymienione
w art. 24 ust. 2 pkt 12 i 14 ustawy Pzp
. W tej sytuacji złożenie oświadczenia
przed notariuszem było uprawnione, ponieważ niemiecki rejestr nie jest w pełni równoważny
i posłużenie się nim narażałoby Przystępującego na zarzut niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Dyrektywa 2014/24/UE wska
zuje na pewne przestępstwa, w zakresie których trzeba
wykazać się niekaralnością, by otrzymać zamówienie. Wykazanie to ma nastąpić przez
okazanie dokumentów z właściwego rejestru bądź notarialne oświadczenia. Przepisy
dyrektywy obejmują m.in. przestępstwo korupcji, wobec czego możliwe jest, że niemiecki
rejestr biorąc pod uwagę konstrukcje tamtejszych przepisów nie uwzględnia wskazania
za tego rodzaju przestępstwo przy założeniu, że wymiar orzeczonej kary będzie odpowiednio
niski. Złożone przez Przystępującego oświadczenie miało zapobiec zarzutowi, że nie w pełni
wykazano niekaralność prokurenta Lidera konsorcjum. Zamawiający nie ma obowiązku
badania równoważności rejestrów w tym przypadku niemieckiego z krajowym, ale jeśli
wykonawca jest świadomy różnic pomiędzy rejestrami i różnice te wykazuje Zamawiającemu
to Zamawiaj
ący powinien uwzględnić złożone oświadczenia i wyjaśnienia. Przystępujący
nie chciał legitymować się samym niemieckim rejestrem ze względu na wspomniane wyżej
różnice, szczególnie, że rozporządzenie w sprawie dokumentów przyznaje prawo
legitymowania się oświadczeniem notarialnym, jeśli zagraniczny rejestr nie obejmuje
wszystkich
rodzajów skazań interesujących Zamawiającego.
W zakresie zarzutu
rażąco niskiej ceny Przystępujący podnosi, że Odwołujący porównując
ceny z oferty Przystępującego do cen z ubiegłych lat za świadczenie usług przewozu,
w prak
tyce porównuje cenę oferty Przystępującego do cen, za które sam Odwołujący
świadczył usługi na rzecz Zamawiającego. Nie są to zatem ceny rynkowe, a ceny
Odwołującego, który złożył konkurencyjną ofertę. Przystępujący zastosował „płaską” stawkę,
a zatem jedn
olitą dla wszystkich trzech typów pojazdów, dlatego stawka równomiernie
rozkładała się na te pojazdy i obejmowała wszystkie koszty świadczenia usług. Cena
za jeden wozokilometr dla pojazdu typu A
w ofercie Przystępującego jest z tego powodu
wyższa od analogicznej ceny w ofercie Odwołującego. Nie ma, zatem mowy o zaniżeniu
ceny w stosunku do pozostałych ofert. W zakresie zwiększenia kosztów pracy w stosunku
do lat poprzednich, w odpowiedzi na zarzuty z treści odwołania Przystępujący podniósł,
że kierowcy nie pracują za stawki minimalne, wobec czego wzrost płac minimalnych
nie ma wpływu na prawidłowość kalkulacji ceny oferty. Istotne są średnie ceny paliw, które
w czasie ostatnich lat sp
adły, więc powoływanie się przez Odwołującego na inflację i
związany z nią wzrost cen jest w ocenie Przystępującego nietrafne. Przystępujący przedłożył
w toku rozprawy kalkulację wszystkich kosztów urealniającą cenę zaoferowaną w ofercie.
P
odkreślił również, że wbrew twierdzeniom strony przeciwnej ma doświadczenie
w działalności na rynku śląskim i - o ile próbuje wejść na rynek Wrocławia, o tyle nie próbuje
tego zrobić kosztem zaniżonej ceny złożonej oferty.
W zakresie ciężaru dowodowego Przystępujący powołał się na orzeczenie KIO 166/15,
twierdząc, że przy takiej konstrukcji zarzutów jak w odwołaniu, ciężar dowodowy będzie
po stronie Odwołującego. To on twierdzi, że Zamawiający miał obowiązek wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zatem powinien
wykazać okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do tego rodzaju działania.
W przeciwnym wypadku zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W przedmiotowym
postępowaniu różnica cen miedzy ofertami Przystępującego i Odwołującego nie przekracza
10 %. Przystępujący wskazał, że zgodnie z orzeczeniem KIO 425/17, małe różnice w cenach
pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami wynikają z konkurencji na rynku. Odwołujący
przedstawił dokumenty dotyczących cen dotychczas obowiązujących, ale nie wykazał
sp
osobu zaniżenia cen przez Przystępującego, ani dowodów potwierdzających ten fakt.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez
Zamawiaj
ącego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie jest zasadne.
Stan faktyczny sp
rawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści
odwołania (zreferowano powyżej) i jest właściwie bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego
interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych,
szczególnie ich ocenie prawnej.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp,
to jest posiadania interesu w uzyska
niu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia
szkody przez odwołującego.
W zakresie zarzutu naruszenia:
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z pkt 14 oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez
niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawc
ów: A. Sp. z o. o., P.P.U.H. „K.” A. K. i
P.P.
Sp.
z
o.
o.
wspólnie
ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
pomimo zaistnieni
a przesłanek do ich wykluczenia,
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w wyniku zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez podlegających wykluczeniu
z postępowania wykonawców: A. Sp. z o. o., P.P.U.H. „K.” A. K.
i P.P. Sp. z o. o.
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z
udziału w przedmiotowym postępowaniu:
Izba uznała, że bezsporny jest fakt, iż prokurent spółki A. Sp. z o.o., Pan M.G., nie jest osobą
karaną.
W żaden sposób nie można Zamawiającemu zarzucić braku staranności w kwestii ustalenia
spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia
4 sierpnia 2017 r. Zamawiaj
ący wezwał Konsorcjum A. K. P. do złożenia stosownych
oświadczeń
i
dokumentów
(zgodnie
z
art.
ust.
ustawy
Pzp),
w tym informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt
i
ustawy
Pzp
„dla: A. Sp. z o. o., P.P.U.H. K.A.K.,
P.P. Sp. z o. o., S.L.S.. s.r.o.
”, zaznaczając jednocześnie jakie dokumenty winien złożyć
wykonawca
w
sytuacji,
gdy
ma
on
siedzibę
na
terytorium
Polski,
a miejsce zamieszkania osoby, której dany dokument dotyczy znajduje się poza terytorium.
Konsorcjum A. K. P.
, pismem z dnia 16 sierpnia 2017 r. przekazało większość wymaganych
przez
Zamawiaj
ącego
dokumentów,
za
wyjątkiem
żądanej
przez Zamawiaj
ącego informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
dotyczącej prokurenta A. Sp. z o. o.
Pana M.G..
W konsekwencji Zamawiaj
ący przeprowadził postępowanie uzupełniające w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i wezwał Konsorcjum A. K. P. do uzupełnienia brakującego
dokumentu w terminie do dnia 30 sierpnia 2017 r. (pismem z dnia 24 sierpnia 2017 r.)
wska
zując, że może to być między innymi informacja z Krajowego Rejestru Karnego.
W odpowiedzi, pismem z dnia 29 sierpnia 2017 r. (złożonym w dniu 30 sierpnia 2017 r.)
Konsorcjum A. K. P.
przedłożyło Zamawiającemu złożone przed niemieckim notariuszem
oświadczenie zamieszkałego w Niemczech prokurenta A. Spółki z o. o.,
Pana M.G.
(wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski).
W związku z tym Zamawiający, mając wątpliwości co do prawidłowości i zgodności
z prawem postępowania Konsorcjum A. K. P., w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień (pismem z dnia 6 września 2017 r.)
w terminie do dnia
11 września 2017 r., przedłużonym następnie na wniosek Konsorcjum A.
K. P. do d
nia 22 września 2017 r. (pismem z dnia 11 września 2017 r.).
W piśmie z dnia 11 września 2017 r. Konsorcjum A. K. P. złożyło wyjaśnienia
oraz załączyło, na potwierdzenie swojego stanowiska, wyciągi z niemieckich aktów prawnych
(wraz z ich tłumaczeniem na język polski). Pismem z dnia 20 września 2017 r. uzupełniło
swoje wyjaśnienia przedkładając jednocześnie Zamawiającemu świadectwo niekaralności
Pana
M.G.
tzw.
„F.”
z
niemieckiego
rejestru
centralnego
(wraz z jego tłumaczeniem przysięgłym na język polski).
Zamawiaj
ący, rozstrzygając w dniu 25 września 2017 r. przetarg na korzyść Konsorcjum A.
K. P.
, uznał złożone przez Konsorcjum A. K. P. oświadczenia, dokumenty
i wyjaśnienia za prawidłowe i zgodne z przepisami.
Niezależnie czy Zamawiający powinien zakwestionować sam sposób wykazania
nie podlegania wykluczeniu przez Przystępującego w ocenie Izby Przystępujący
jednoznacznie wykazał, że prokurent A. Sp. z o.o. nie został skazany za żadne
z przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp, w związku z czym Przystępujący
nie podlega wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 1 pkt 12 i 14 Pzp.
Celem prowadzonej przez Zamawiającego weryfikacji wykonawców pod kątem spełniania
przez nich warunków udziału w postępowaniu jest uzyskanie jednoznacznej odpowiedzi
na pytanie
– czy wykonawcy spełniają te warunki czy też nie? Obowiązkiem Zamawiającego
jest wykluczenie wykonawców będących osobami fizycznymi, których prawomocnie skazano
za przestępstwa, o których mowa w art. 165a, 181–188, 189a, 218–221, 228–230a, 250a,
258 lub art. 270
–309 k.k. lub art. 46, lub art. 48 ustawy o sporcie, przestępstwa o
charakterze terrorystycznym, o k
tórym mowa w art. 115 § 20 k.k., przestępstwa skarbowe
i przestępstwa o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy o skutkach powierzania
wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp wykluczeniu podlega
również
wykonawca,
którego
urzędującego
członka
organu
zarządzającego
lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza
w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano
za
wyżej wymienione przestępstwa. Biorąc pod uwagę redakcję przytoczonych wyżej
przepisów zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego w jednym z określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp
przypadków stanowiłoby złamanie ustawowego
nakazu. Wobec tego Zamawiający musi dochowywać szczególnej staranności i rzetelności
w toku weryfikacji wykonawców w postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 7 ustawy Pzp Zamawiaj
ący korzysta z internetowego repozytorium
zaświadczeń e-Certis oraz wymaga przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń
lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium. System e-Certis
nie zawiera jednak niemieckich
poświadczeń niekaralności.
Art. 57 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ustanawia bezwzględny obowiązek wykluczenia
wykonawcy z postępowania w przypadku skazania go prawomocnym wyrokiem z powodu
dopuszczenia się jednego ze wskazanych czynów:
udziału w organizacji przestępczej, zgodnie z definicją takiej organizacji zawartą
w art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW;
korupcji, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania
korupcji urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich Unii
Europejskiej i art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW
, jak również
korupcji zdefiniowanej w prawie krajowym instytucji Zamawiaj
ącej lub wykonawcy;
nadużycia finansowego w rozumieniu art. 1 Konwencji w sprawie ochrony „interesów
fin
ansowych” Wspólnot Europejskich;
przestępstw terrorystycznych lub przestępstw związanych z działalnością
terrorystyczną, zgodnie z definicją zawartą odpowiednio w art. 1 i 3 decyzji ramowej
Rady
2002/475/WSiSW
, bądź podżegania do popełnienia przestępstwa,
pomocnictwa, współsprawstwa lub usiłowania popełnienia przestępstwa, o których
mowa w art. 4 tej decyzji ramowej;
prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zgodnie z definicją zawartą
w art. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE;
pracy dzieci i innych form handlu ludźmi, zgodnie z definicją zawartą
w art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE.
Obowiązek wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie również w przypadku, gdy osoba
ska
zana
prawomocnym
wyrokiem
jest
członkiem
organów
administracyjnych,
zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia
do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne.
Przystępujący,
wiedząc,
że
niemieckie
poświadczenie
niekaralności,
F.,
nie obejmuje swym zakresem ska
zań za przestępstwa o niskim wymiarze kary, przekazał
Zamawiającemu oświadczenie złożone w obecności notariusza jako dokument
poświadczający niekaralność w zakresie wszystkich przestępstw, o których mowa
w przytoczonych wyżej przepisach. Uznał, że niemiecki dokument jako węższy zakresem
niż informacja z Krajowego Rejestru Karnego może zostać uznany za niewystarczający
do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie ulega bowiem wątpliwości,
że niemiecki rejestr nie uwzględnia m. in. skazań za przestępstwo korupcji pod warunkiem,
że z tytułu jego popełnienia sąd orzekł karę w odpowiednio niskim wymiarze. O ile z jednej
strony można uznać niemiecki rejestr za równorzędny polskiemu Krajowemu Rejestrowi
Karnemu
, jako oficjalny dokument potwierdzający niekaralność podmiotu, o tyle przepisy
ustawy Pzp i dyrektywy 2014/24/UE jasno wska
zują zakres, w jakim podmiot ubiegający
się o zamówienie musi wykazać brak prawomocnego skazania za określonego rodzaju
przestępstwa. Dlatego trudno w tej sytuacji uznać by postępowanie Przystępującego było
niedopuszczalne i winno skutkować wykluczeniem go z postępowania.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego niemiecki dokument z rejestru centralnego został
złożony
nie
jako
dokument
uzupełniający
do
oświadczenia
notarialnego,
ale jako potwierdzenie wyjaśnień złożonych w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Stanowi o tym treść
pisma Przystępującego z 20 września 2017 r. – skierowanego do Zamawiającego jako
uz
upełnienie złożonych uprzednio wyjaśnień – “(…) uzupełniająco, celem potwierdzenia
prawdziwości dotychczasowych wyjaśnień wykonawcy oraz prawdziwości złożonego w toku
postępowania oświadczenia notarialnego prokurenta A. Spółki z o. o. w przedmiocie
niekaralności, przedkładam zaświadczenie tzw. F. z niemieckiego rejestru centralnego,
potwierdzające
brak
figurowania
w
tym
rejestrze
prokurenta
A.
Sp. z o. o. Pana M.G.
”. Z tego powodu Izba uznała za nietrafny zarzut postawiony
przez Odwołującego jakoby Zamawiający dopuścił do dwukrotnego uzupełnienia
dokumentów w trybie wezwania wykonawcy na podst. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Działania
Przystępującego, w ocenie Izby, nie stanowiły formy dodatkowego uzupełnienia
dokumentów, a potwierdzały, że złożone wcześniej oświadczenie notarialne jest prawdziwe i
wystarczające dla uznania, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania.
W tym konkretnym przypadku, niezaakceptowanie sposobu w jaki P
rzystępujący wykazał
niekaralność prokurenta A. Sp. z o. o. i wykluczenie go z postępowania dowodziłoby
nadmiernego formalizmu Zamawiaj
ącego, oderwanego od podstawowego celu weryfikacji
wykonawców pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba zwraca jednak
uwagę, że Przystępujący równie skutecznie udowodniłby spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie niekaralności prokurenta A. Sp. z o.o., unikając jednocześnie
zarzutu podlegania wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 2 pkt 12 i 14 Pzp,
gdyby oświadczenie
notarialne i dokument F.
złożył razem.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji.
W zakresie zarzutów naruszenia:
art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców na skutek zaniechania wezwania
wykonawców: A. Sp. z o. o., P.P.U.H. „K.” A. K. i P.P. Sp. z o. o. wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia zaoferowanej przez to konsorcjum ceny, pomimo, że cena
ta powinna wydawać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiaj
ącego i wynikającymi z odrębnych przepisów,
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 i w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w wyniku zaniechania odrzucenia oferty wykonawców: A. Sp. z o. o., P.P.U.H. „K.” A.
K.
i
P.P.
Sp.
z
o.
o.
wspólnie
ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez niezapewnienie
uczciwej konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców
w
związku
z bezpodstawnym wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawców:
A. Sp
. z o. o., P.P.U.H. „K.” A. K. i P.P. Sp. z o. o. wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z
udziału
w przedmiotowym postępowaniu, która - ze względu na istnienie podstaw
do wykluczenia tego konsorcjum z udziału w postępowaniu podlegała odrzuceniu
i która, jako podlegająca odrzuceniu, nie była ofertą najkorzystniejszą;
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez niezapewnienie
uczciwe
j konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców
w
związku
z bezpodstawnym wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawców: A.
Sp
. z o. o., P.P.U.H. „K.” A. K. i P.P. Sp. z o. o. wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, która,
jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
podlegała odrzuceniu i która, jako podlegająca odrzuceniu, nie była ofertą
najkorzystniejszą.
Izba uznała że odwołanie w powyższym zakresie nie jest zasadne.
W odniesieniu do rażąco niskiej ceny Zamawiający jest jedynym uprawnionym do oceny co
budzi, a co nie wzbudza jego wątpliwości. W tym zakresie słusznie podniósł Przystępujący,
że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, jako wywodzącym skutki z podniesionego
zarzutu, dlatego to Odwołujący powinien wykazać zaistnienie okoliczności bezwzględnie
obligujących Zamawiającego do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju dowody nie zostały przestawione. Biorąc
pod uwagę stosunkowo niewielką rozbieżność w cenach ofert Przystępującego
i Odwołującego, Zamawiający obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający
nie miał. W art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca wskazał na obowiązek badania oferty
w przypadku, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiaj
ącego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ale tylko w art. 90 ust. 1a
wska
zano obligatoryjne przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
W przypadku oferty Przystępującego przesłanki te nie zostały spełnione, wobec powyższego
to Zamawiający był jedynym uprawnionym do zadecydowania czy zaoferowana cena
wzbudza jego wątpliwości w zakresie możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia.
W zakresie podniesionego przez Odwołującego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty
Przy
stępującego Izba stoi na stanowisku, że kluczowe w takim przypadku jest ustalenie,
czy proponowana cena jest realna, tzn. czy możliwe jest prawidłowe zrealizowanie
przedmiotu zamówienia i osiągnięcie zysku. Przyjmuje się za orzecznictwem europejskim,
orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych oraz doktryną, że za cenę
rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu z cenami
rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert. Wynika z tego, że o cenie rażąco niskiej
można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku
do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności
gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Oceniając ofertę Przystępującego
Izba nie stwier
dziła wystąpienia żadnej z powyższych przesłanek. Ponadto treść złożonych
przez Przystępującego wyjaśnień – zarówno w postaci załączonych dokumentów
jak i złożonych w toku rozprawy wyjaśnień – jasno wskazuje na to, że jest on świadomy
swoich działań. Przedstawione kalkulacje uwzględniają osiągnięcie przez Przystępującego
zysku, a nic nie wska
zuje na to, by zaoferowana cena w ofercie miała być nierealna.
W ocenie Izby Zamawiaj
ący – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył
wska
zanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w Sprawie wysokości
i Sp
osobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i Sposobu ich rozliczania (Dz. U. poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"