KIO 2090/17 WYROK dnia 20 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2090/17 
 

WYROK 

z dnia 20 

października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 

października 2017 r. w W. odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  października  2017  r.  przez  Wykonawcę  –  I. 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  W.  przy  (...)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Kancelarię Sejmu  w Warszawie,  ul. Wiejska  4/6/8 

(00-902 Warszawa) 

przy udziale  

Wykonawcy  A.S.K. 

Spółka jawna z siedzibą w K. przy (...) zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Wykonawcę  I.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  i  zalicza  w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę I. Sp. z o.o. z siedzibą  w W. 

tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2090/17 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Kancelarię  Sejmu,  Biuro  Inwestycyjno-Techniczne  w  Warszawie  na  dostawę  systemu 

agregowania i korelowania informacji (nr ref.: BIT/3021-29/17/JK), 

ogłoszonym w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 lipca 2017 r. nr 2017/S 135-276394, wobec wyboru 

oferty najkorzystniejszej złożonej przez A.S.K. Sp. j., Wykonawca I. Sp. z o.o. wniósł w dniu 

5  października  2017  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (sygn.  akt  KIO 

Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców drogą mailową 

w  dniu  25.09.2017  r.,  a  w  dniu  29.09.201

7  r.  odmówił  Odwołującemu  udostępnienia 

wyjaśnień złożonych przez A. w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, powołując się na klauzulę 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

zaniechanie odtajnienia zastrzeżonej części wyjaśnień A. pomimo, iż nie wykazało, wbrew 

obowiązkowi wynikającemu z pkt X ust. 13 w rozdziale I siwz, że zastrzeżone informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, co skutkowało naruszeniem siwz, a także art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz 

art. 96 ust. 3 ustawy Pzp; 

zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  A.  pomimo  tego,  że  Wykonawca  nie  wykazał 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale I ust. V pkt 2 

lit.  a  p

pkt  1  siwz,  tj.  wykonania  co  najmniej  dwóch  zamówień  dotyczących  systemu 

bezpieczeństwa  sieciowego,  o  wartości  nie  mniejszej  niż  400.000  zł  brutto  każde,  co 

skutkowało naruszeniem art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, ewentualnie naruszeniem art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  A. 

do  uzupełnienia,  poprawienia  lub 

złożenia wyjaśnień odnoszących się do wykazu dostaw i referencji; 

zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  A.  pomimo  tego,  że  Wykonawca  w  wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy 

przedstawieniu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub który zataił 

te  informacje,  lub  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  w  postępowaniu,  tj.  złożył  oświadczenie  z  dnia  21.08.2017  r.  w  postaci 

JEDZ  i  dokumenty  potwierdzające  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie dotyczącym osób, które zostaną skierowane do wykonania zamówienia, chociaż 

p. Karol Więsek (lp. 3 w wykazie osób) nawiązał współpracę z A. dopiero 13.09.2017 r., a 

zatem  po  dacie  w  której  złożono  oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  w 

postępowaniu, co skutkowało naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, a co za 

tym idzie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp; 

4.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  A. 

pomimo  tego,  że  Wykonawca  wbrew  obowiązkowi 

wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny,  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi 

dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, co stanowiło naruszenie art. 90 ust. 2, 90 ust. 3, 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  odtajnienie  zastrzeżonej  części  wyjaśnień  A.  złożonych  w 

trybie  art.  90  ustawy,  wykluczenie  A. 

z  postępowania,  odrzucenie  tej  oferty  i  dokonanie 

ponownej czynności badania i oceny ofert zakończonej wyborem oferty Odwołującego. 

W  uzasadnieniu 

Odwołujący  odniósł  się  do  odmowy  udostępnienia  całości  wyjaśnień 

Wykonawcy  A. 

złożonych  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  które  poza  pierwszą  stroną 

miały  zawierać  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Działanie  Zamawiającego  w  jego  ocenie  było 

nieprawidłowe, gdyż Wykonawca nie wykazał skuteczności zastrzeżenia, na co wskazywać 

ma  udostępniona  przez  Zamawiającego  pierwsza  strona  pisma  z  dnia  29.08.2017  r.  Nie 

mogło być wystarczającym samo wskazanie na charakter informacji, które odnosić się mają 

do sposobu kalkulacji ceny, bez wykazania, że dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zamawiający  w  tej 

sytuacji powinien odtajnić informacje i udostępnić Odwołującemu treść wyjaśnień. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  braku  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącego  wymaganego  doświadczenia  w  wykonaniu  co  najmniej  dwóch 

zamówień  dotyczących  systemu  bezpieczeństwa  sieciowego  o  wartości  nie  mniejszej  niż 

000 zł brutto każde, Odwołujący odniósł się do dokumentów złożonych w odpowiedzi na 

wezwanie Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r., tj. wykazu dostaw oraz referencji. W wykazie 

pod  poz.  2  wskazana  została  dostawa  dla  Ministerstwa  Kultury  i  Dziedzictwa  Narodowego 

wykonana w okresie od 08.06.2017 r. do 27.07.2017 r., do której załączono referencję z dnia 

21.08.2017  r.  Analiza  referencji  wskazuje,  iż  dotyczy  ona  dwóch  różnych  zamówień,  z 

których jedno wykonane zostało w dniu 21.06.2017 r. (wartość 315.519,81 zł brutto), a drugie 

w  dniu  11.08.2017  r.  (wartość  155.604,83  zł).  Żadne  z  tych  zamówień  nie  odpowiada 

wymaganej  wartości  400 000  zł  brutto,  co  powinno  prowadzić  do  stwierdzenia,  że 

Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wykluczenia go z postępowania. 

W  przypadku  uznania,  iż  wykluczenie  Wykonawcy  z  postępowania  nie  powinno  mieć 

miejsca, zasadnym powinno być wezwanie A. do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub 

dostarczenia wyjaśnień  w  zakresie złożonego wykazu oraz  referencji  (art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp). 

Zamawiający  w  rozdziale  I  ust.  5  pkt  2  lit.  a  ppkt  2  lit  b  siwz  wymagał  skierowania  do 

realizacji zamówienia co najmniej dwuosobowego zespołu ekspertów bezpieczeństwa, który 

będzie  uczestniczyć  w  implementacji  systemu  oraz  świadczyć  będzie  usługę  utrzymania 

systemu  i  analizy  incydentów  bezpieczeństwa.  Osoby  skierowane  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  jako  członkowie  tego  zespołu  powinny  posiadać  wiedzę  i  doświadczenie  w 

zakresie  oferowanych  technolog

ii,  a  także  narzędzi  i  technik  potrzebnych  do  testów 

penetracyjnych  i  ataków,  potwierdzone  certyfikatami.  A.  w  JEDZ  opatrzonym  datą 

21.08.2017  r.  ogólnym  oświadczeniem  dotyczącym  wszystkich  kryteriów  kwalifikacji  (część 

IV)  potwierdziło  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  składając  następnie 

dokument 

–  wykaz  osób,  złożony  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  05.09.2017  r.  Jako 

członka zespołu ekspertów wskazano w wykazie p. K.W., który zarówno w dacie 21.08.2017 

r.  jaki  i  23.08.2017  r.  (termin  składania  ofert),  ani  też  w  dniu  podpisania  wykazu  osób,  tj. 

07.09.2017  r.  nie  współpracował  z  A..  Na  tą  okoliczność  Odwołujący  załączył 

korespondencję  mailową,  jaką  prowadził  ze  wskazaną  osobą  w  dniu  03.10.2017  r.  oraz 

wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka w osobie p. K.W. na okoliczność, że w 

okresie do 12.09.2017 r. nie współpracował z A., wręcz odrzucił propozycję takiej współpracy 

w przedmiotowym postępowaniu w charakterze członka zespołu ekspertów.  

W  świetle  powyższego,  A.  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji  o  spełnianiu  warunków 

udziału w postępowaniu lub zataił informacje, lub w  wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  mające  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu.  A.  nie  spełnia  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  a  złożony  dokument  (wykaz  osób)  zawiera  informacje  niezgodne  z 

rzeczywistością,  co  powinno  prowadzić  do  wykluczenia  Wykonawcy  z  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  zakwestionował  ocenę  wyjaśnień  A.  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  wysokość  ceny,  w  tym  kalkulacji  składowej  ceny  –  ceny  za  1  godzinę  wsparcia 

technicznego (36,90 zł), której konsekwencją jest niski koszt wsparcia technicznego (20.664 

zł  ).  Treść  wyjaśnień  (poza  pierwszą  stroną)  została  utajniona  i  nie  została  udostępniona 

Odwołującemu,  co  czyni  niemożliwym  odniesienie  się  do  ich  treści.  Odwołujący  wskazał 

zatem na ogólne wytyczne, w tym dotyczące ciężaru dowodu, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny, spoczywającego na Wykonawcy  A., jeżeli  występuje w sprawie jako uczestnik 

postępowania  odwoławczego  oraz  Zamawiającym,  jeżeli  Wykonawca  ten  nie  jest 

uczestnikiem (art. 190 ust. 1 pkt 1 i  2 ustawy Pzp.). Zaoferowana  stawka godziny  wsparcia 

technicznego  stanowi  rażąco  niską  cenę,  uwzględniając  wysokie  wymagania  wobec  osób 

skierowanych  do  zespołu  ekspertów  skierowanego  do  wsparcia  wdrożeniowego  i 

powdrożeniowego.   

Do postępowania odwoławczego w dniu 09.10.2017 r. przystąpił po stronie Zamawiającego 

Wykonawca A.S.K. Sp. j (dalej jako A.). 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej do akt sprawy przed otwarciem 

posiedzenia uwzględnił w części odwołanie, tj. zarzut drugi w zakresie braku wezwania A. do 

złożenia  wyjaśnień,  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  w  związku  z  treścią  wykazu 

zrealizowanych dostaw oraz referencji. W zakresie 

pozostałych zarzutów wniósł o oddalenie 

odwołania.  Odwołujący  zapytany  na  posiedzeniu  nie  wycofał  zarzutów  nie  uwzględnionych 

przez  Zamawiającego.  Natomiast  przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  A.  nie  zgłosił 

sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części odwołania. 

Stanowisko Izby. 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji 

dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo zamówień  publicznych oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Na podstawie art. 186 ust. 4a Ustawy Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych (nie 

uwzględnionych  przez  Zamawiającego)  zarzutów.  Ustawodawca  w  przepisach  art.  186 

Ustawy  dotyczących  częściowego  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu  i  braku  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez  Odwołującego 

wskazał na skutki wniesienia sprzeciwu - rozpoznanie odwołania przez Izbę (w całości) oraz 

sytua

cję,  w  której  wykonawca  nie  przystąpi  w  terminie  po  stronie  zamawiającego  – 

rozpoznanie  odwołania  w  zakresie  pozostałych  zarzutów.  Powyższe  nie  daje  wprost 

odpowiedzi, w jaki sposób na uwzględnienie w części zarzutów przez zamawiającego i brak 

wycofania  po

zostałych  zarzutów  przez  odwołującego,  wpływa  brak  sprzeciwu  wykonawcy 

który  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  po  stronie  zamawiającego.  W 

ocenie  składu  orzekającego,  sytuacja  ta  pod  względem  proceduralnym  powinna  być 

traktowana w sposób analogiczny do sytuacji opisanej w ust. 4a, czyli braku przystępującego 

po  stronie  zamawiającego,  co  również  wiąże  się  z  brakiem  sprzeciwu.  Przemawia  za  tym 

wykładania  celowościowa  wprowadzenia  przepisów  dotyczących  udziału  w  postępowaniu 

wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego.  Uczestnictwo  tego  podmiotu,  zasadniczo  poza  samym  wsparciem  strony 

zamawiającej,  może  prowadzić  do  konieczności  przyjęcia  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania  odwoławczego,  jeżeli  zamawiający  uznaje  w  całości  lub  w  części  zarzuty 

podniesione  w  odwołaniu.  Brak  przystąpienia  wykonawcy  w  terminie  do  postępowania 

odwoławczego  uniemożliwia  na  późniejszym  etapie  postępowania  zakwestionowanie 

czynności zamawiającego, wykonanych zgodnie z żądaniem powiązanym z uwzględnionym 

zarzutem  odwołania  lub  odwołaniem  w  całości.  Identyczny  skutek  należy  przypisać  decyzji 

przystępującego o braku wniesienia sprzeciwu. W ust. 3a ustawodawca wskazał  wprost na 

skutek  braku  sprzeciwu  wykonawcy  przystępującego  po  stronie  zamawiającego,  który 

uwzględnił  w  części  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  przy  wycofaniu  pozostałych 

zarzutów  przez  odwołującego,  jakim  jest  umorzenie  postępowania  odwoławczego  przez 

Izbę.  Lukę  przepisów,  które  wprost  nie  odnoszą  się  do  skutku  braku sprzeciwu  przy  braku 

wycofania 

przez  odwołującego  pozostałych  (nie  uwzględnionych  przez  zamawiającego) 

zarzutów, należy zatem uzupełnić wykładnią celowościową przepisu art. 186 ust. 4a Ustawy 

przez przyjęcie, że Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, tj. zarzutów 

nie  wycofanych  przez  odwołującego,  a  zarzuty  uwzględnione  przez  zamawiającego  nie  są 

brane  pod  uwagę  z  uwagi  na  brak  sprzeciwu  wykonawcy,  który  w  terminie  przystąpił  po 

stronie  zamawiającego.  Jednoznaczne  oświadczenie  o  braku  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  w  części  zarzutów  oznacza,  iż  wykonawca  godzi  się  ze  skutkami,  jakie 

wynikają  z  żądań  odwołującego  w  tym  zakresie,  co  oznacza,  iż  nie  budzi  dalszego  sporu 

pomiędzy  stronami  i  uczestnikiem,  jakie  czynności  zamawiający  powinien  podjąć  w 

postępowaniu.  Nie  ma  zatem  potrzeby  rozstrzygania  o  zarzutach  uwzględnionych,  a  Izba 

będąc  związana  oświadczeniami  stron  oraz  uczestnika,  rozstrzyga  odwołanie  w  zakresie 

pozostałych  zarzutów.  Odwołujący  formułował  oczekiwanie,  aby  Izba  zajęła  stanowisko  co 

do  przyszłych  czynności  Zamawiającego,  co  nie  ma  oparcia  w  przepisach  Ustawy.  Izba 

będąc związana oświadczeniem Zamawiającego o uwzględnieniu w części odwołania i braku 

sprzeciwu w tym zakresie wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego, nie może 

orzekać  co  do  zarzutu,  jak  i  żądań  z  nim  związanych.  Dalsze  czynności  podlegać  mogą 

zaskarżeniu w warunkach opisanych w Ustawie.  

Odnosząc  się  zatem  do  zakresu  rozstrzygnięcia  podlegającego  kognicji  Izby,  wyznaczony 

b

ył on zarzutami, co do których Zamawiający nie złożył oświadczenia o ich uwzględnieniu, a 

O

dwołujący ich nie wycofał, tj. opisanych w pkt 1, 3 i 4  odwołania. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu zamówienia oraz  możliwości  poniesienia przez  Odwołującego  szkody 

w  wyniku  kwestionowanych  czynności/zaniechań  Zamawiającego.  W  świetle  stanu 

faktycznego,  w  którym  oferta  Odwołującego  nie  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  a 

wybraną  jest  oferta  wykonawcy,  który  ma  podlegać  wykluczeniu  (oferta  podlegająca 

odrzuceniu),  kwestionowanie  czynności  Zamawiającego  ma  na  celu  doprowadzenie  do 

prawidłowego  wyniku  postępowania.  Odwołujący  posiadał  zatem,  w  momencie  wnoszenia 

odwołania, interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, których utrzymanie w mocy 

oznaczałoby, iż utraciłby on szansę na uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba 

uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do  merytorycznego  rozpoznania 

zarzutów.  

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (siwz),  oferty  A.  i  jego  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron 

prezentowanych  na  rozp

rawie  i  złożonych  dowodów,  Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych 

stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Przedmiot  niniejsze

go  postępowania  stanowi  dostawa,  instalacja  i  uruchomienie  systemu 

agregowania  i  korelowania  informacji,  udzielenie  gwarancji  i  zapewnienie  serwisu 

gwarancyjnego,  przeprowadzenie  szkoleń  oraz  udzielenie  wsparcia  technicznego 

obejmującego  wsparcie  wdrożeniowe  i  powdrożeniowe,  a  także  udzielenie  (dostarczenie) 

niezbędnych  licencji.  Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  na  kwotę  netto 

900.000,00 zł.  

Zamawiający w siwz wymagał wyceny całości prac w formularzu oferty, ujętej w cenie brutto 

oferty, dodatkowo prezentowanej 

w rozbiciu na składowe, tj. koszt wsparcia technicznego w 

wymiarze  co  najmn

iej  20  godzin  wsparcia  wdrożeniowego  oraz  16  godzin  roboczych 

wsparcia  powdrożeniowego  miesięcznie  przez  okres  12  miesięcy  od  daty  podpisania 

protokołu  przeprowadzenia  szkoleń  (łącznie  nie  mniej  niż  212  godzin)  oraz  cenę  za  1 

godzinę wsparcia technicznego. Wykonawcy w formularzu oferty, w pkt 2 i 3 deklarowali ilość 

godzin  wsparcia  wdrożeniowego  (nie  mniejszą  niż  20  i  nie  większą  niż  80)  i  wsparcia 

powdrożeniowego (nie mniejszą niż 16 i nie większą niż 40). Zgodnie z pkt XIII siwz, liczba 

godzin  wsparcia  wdrożeniowego  (Ww)  oraz  powdrożeniowego  (Wp)  stanowiła  kryterium  o 

wadze  odpowiednio  3%  i  6%. 

Zgodnie  z  pkt  XII  siwz  cena  oferty  brutto uwzględniać  miała 

wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia  i  jest  ceną  stałą  przez  cały 

okres trwania umowy (nie podlega waloryzacji). 

W  p

ostępowaniu  oferty  złożyło  7  wykonawców,  z  których  pięć  jest  zbliżonych  cenowo, 

prezentując  kalkulację  na  poziomie:  311.444,64  zł  (oferta  O.I.),  349.000,00  zł  (oferta  A.), 

396.038,00 zł (oferta I.), 498.000,00 zł (oferta M.), 499.380,00 zł (oferta D.), a dwie kolejne 

odbiegają znacznie od tego poziomu: 698.206,85 zł (oferta P.) i 1.045.500,00 zł (oferta T.). 

A. 

zaoferowało  cenę  za  godzinę  wsparcia  technicznego  w  wysokości  36,90  zł  brutto  i 

zadeklarowało  80  godzin  wsparcia  wdrożeniowego  oraz  40  godzin  wsparcia 

powdrożeniowego.  Koszty  wsparcia  technicznego  stanowią  łączny  koszt  20.664  zł  brutto, 

uwzględniony w cenie oferty brutto. Odnosząc cenę A. do średniej cen wszystkich złożonych 

ofert 

(542.509,93 zł) odbiega ona o 64,3%

i odpowiednio 60,7% 

w stosunku do średniej ofert 

z  pominięciem  oferty  A.  (574.761,58  zł).  Wraz  z  ofertą  Wykonawca  ten  złożył  wypełniony 

formularz  JEDZ,  w  którym  wypełnił  część  α,  zaznaczając  odpowiedź  „TAK”  dotyczącą 

kryteriów  kwalifikacji  wykonawców  (JEDZ  nie  zawiera  części  szczegółowej).  W  taki  sam 

sposób formularz JEDZ wypełnili pozostali wykonawcy, w tym Odwołujący. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  25.08.2017  r.  wezwał  A.  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

zaoferowanej  ceny,  która  budziła  wątpliwość  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia,  gdyż  jest  niższa o co najmniej  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych ofert. Zamawiający wskazał na potrzebę wyjaśnienia kalkulacji składowej ceny za 

realizację  zamówienia,  tj.  ceny  za  1  godzinę  wsparcia  technicznego,  której  konsekwencją 

jest  niski  koszt  wsparcia  technicznego  (20 

664  zł).  Zamawiający  oczekiwał  złożenia 

dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.  

Zamawiający wzywał do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny również O.I. P. Sp. z o.o., P. 

Sp.  z  o.o.  oraz 

Odwołującego,  który  złożone  w  dniu  31.08.2017  r.  wyjaśnienia  w  części 

zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa (dowód – oferta dystrybutora). 

W piśmie z dnia 29.08.2017 r. A. złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami zastrzegając w części 

ich  niejawność  powołując  się  na  charakter  informacji  przekazanych  w  piśmie,  jako 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Uwzględniając powyższe Izba zważyła. 

Odwołanie podlega oddaleniu w zakresie wszystkich rozpoznanych zarzutów.  

I. 

Zarzut  zaniechania  odtajnienia  zastrzeżonej  części  wyjaśnień  A.  pomimo,  iż 

Wykonawca,  wbrew  obowiązkowi  wynikającemu z  pkt X  ust.  13  w  rozdziale I  siwz,  nie 

wykazał,  że zastrzeżone  informacje  stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w  rozumieniu 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkow

ało naruszeniem siwz, a także 

art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  zarzut  ten  opierał  na  zakwestionowaniu  skuteczności  zastrzeżenia  informacji 

dotyczących  kalkulacji  ceny  oferty  z  uwagi  na  brak  wykazania  przesłanek  do  uznania,  iż 

mają  one  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co  wywodził  z  pierwszej  strony  wyjaśnień  A. 

przekazanej przez Zamawiającego.  

Izba oddalając odwołanie w tym zakresie uwzględniła pełną treść wyjaśnień złożonych przez 

A. 

w  piśmie  z  dnia  29.08.2017  r.  wraz  z  dowodami,  które  potwierdzały  między  innymi 

ustalone  na  potrzeby  tego  zamówienia  warunki  współpracy  z  innym  podmiotem 

(poddostawcą sprzętu). Wykonawca w wyjaśnieniach odnosił się do kwestii organizacyjnych, 

dostępnych kadr, dotychczas zrealizowanych podobnych zamówień, ale również wskazał na 

warunki 

współpracy  z  innymi  podmiotami,  co  zostało  poparte  dowodami,  w  tym 

oświadczeniami poddostawców i ofertami sprzedaży produktów przygotowanymi na potrzeby 

tego  zamówienia  oraz  kosztorysem  własnym  Wykonawcy.  Oceniając  zakres  i  charakter 

dużej  części  informacji  objętych  klauzulą  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Izba  doszła  do 

przekonania,  iż  nie  zawierały  one  danych,  których  ujawnienie  mogłoby  naruszać  interesy 

Wykonawcy 

podlegającą  ochronie  prawnej  z  tytułu  prowadzonej  działalności  gospodarczej. 

Przed  wszystkim,  z

astrzeżeniu  mogły  bowiem  podlegać  informacje  mające  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, a nie cały dokument, w którego dużej części dane miały charakter ogólny ( 

bez ujawniania konkretnych wrażliwych danych, co do zasobów dostępnych Wykonawcy), w 

tym  również  dotyczyły  doświadczenia  wynikającego  ze  zrealizowanych  zamówień,  co 

również  nie  jest  informacją  niejawną,  jeżeli  zamówienie  to  nie  jest  zamówieniem  objętym 

klauzulą  poufności.  Z  uzasadnienia  zastrzeżenia  treści  wyjaśnień  nie  wynikało,  aby  druga 

strona  umowy  wymagała  utrzymania  w  poufności  informacji  o  fakcie  zrealizowania  danego 

zamówienia.  Tym  samym,  wyjaśnienia  jedynie  fragmentarycznie  mogły  podlegać  ochronie, 

co  zasadniczo  odnosiło  się  do  złożonych  dowodów  i  danych  identyfikujących  konkretne 

zasoby  (poddostawców)  i  warunki  współpracy  pozwalające  na  obniżenie  kosztów 

związanych z realizacją tego zamówienia. Mają one bowiem istotny walor poznawczy, co do 

zasad  na  jakich  dany  podmiot  buduje  swoją  pozycję  na  rynku  i  z  założenia  stanowi 

infor

mację  wrażliwą.  W  taki  sam  sposób  również  Odwołujący  prezentował  wyjaśnienia, 

zastrzegając, jako tajemnicę przedsiębiorstwa dowody dotyczące poddostawców i warunków 

współpracy. Pomimo, iż Zamawiający powinien był ocenić, czy wyjaśnienia w całości mogły 

być  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  udostępnić  treść  dokumentu  z 

wyłączeniem  jego fragmentów, które  obejmowały  informacje  o  poddostawcach  i  warunkach 

współpracy, Izba uznała, iż zaniechanie do jakiego dopuścił się Zamawiający, nie może mieć 

wpływu  na  ocenę  samych  wyjaśnień,  a  tym  samym  nie  wpłynie  na  wynik  postępowania. 

Udostępnienie  niepełnej  treści  wyjaśnień  nie  pozwalałoby  poznać  przede  wszystkim 

dowodów, co do których Izba nie ma wątpliwości, iż zawierają dane handlowe o współpracy i 

jej  warunkach,  istotne  z  punktu  widzenia  budowania  pozycji  na  rynku,  których  ujawnienie 

mogłoby  zakłócać  przyszłą  współpracę  i  utrzymanie  tych  zasadach  na  jakich  Wykonawca 

może  obecnie  świadczyć  usługi.  Tym  samym  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  2  Ustawy 

uznała, iż odwołanie nie może być uwzględnione, przede wszystkim dlatego, że informacje, 

które  pozwoliłyby  na  wzmocnienie  argumentacji  związanej  z  zarzutem  rażąco  niskiej  ceny, 

nie  mogłyby  być  udostępnione  Odwołującemu.  Ponadto,  w  świetle  podniesionego  zarzutu 

zaniechania odrzucenia oferty A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy, stanowisko Izby 

uwzględnia  ocenę  dowodów  załączonych  do  wyjaśnień,  które  pozwalały  przyjąć,  iż 

zaoferowana cena prezentuje poziom rynkowy i nie jest rażąco niska, co dodatkowo wynika 

z zestawienia ofert złożonych w postępowaniu. Wprawdzie Odwołujący nie miał możliwości 

zapoznania  się  z  pełnym  uzasadnieniem  wystąpienia  przesłanek  do  uznania  informacji  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  (Zamawiający  udostępnił  tylko  pierwszą  stronę),  to  nie  mogło 

jeszcze  stanowić  wystarczającej  podstawy  do  stwierdzenia,  iż  Zamawiający  dopuścił  się 

naruszenia zasady jawności postępowania w takim zakresie, który uniemożliwiał zachowania 

przejrzystości  podjętej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Zamawiający  wezwał 

wszystkich  wykonawców,  których  ceny  były  niższe  od  średniej  cen,  ocenił  wyjaśnienia  w 

oparciu  o  przedłożone  wyjaśnienia  i  dowody,  które  nie  zmieniały  treści  ofert.  Czynność 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wynikała  z  danych  zawartych  w  ofercie,  jawnych  dla 

wszystkich zainteresowanych, którzy nie podnosili zarzutów wobec treści oferty, z wyjątkiem 

wysokości  zaoferowanej  ceny,  do  czego  Izba  odniosła  się  w  dalszej  części  uzasadnienia. 

Odnosząc  się  zatem  do  zarzutu  naruszenia  zasady  jawności  postępowania,  samo 

stwierdzenie, że w części wyjaśnienia nie mogły być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, 

nie  mogło  prowadzić  do  uwzględnienia  odwołania.  Skuteczność  zastrzeżenia,  co  najmniej 

części  informacji  nie  powinna  budzić  wątpliwości  Odwołującego  również  z  tej  przyczyny,  iż 

sam  w  ten  sposób  chronił  informacje  dotyczące  jego  poddostawców,  zastrzegając  dowody 

załączone do wyjaśnień z dnia 31.08.2017 r.   

II.  Zarzut 

zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  A.  pomimo  tego,  że  Wykonawca  w 

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w 

błąd przy przedstawieniu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub 

który  zataił  te  informacje,  lub  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

inf

ormacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje  podejmowane  w  postępowaniu,  tj.  złożył  oświadczenie  z  dnia  21.08.2017  r.  w 

postaci JEDZ i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu 

w  zakresie  dotycz

ącym  osób,  które  zostaną  skierowane  do  wykonania  zamówienia, 

chociaż  p.  Karol  Więsek  (lp.  3  w  wykazie  osób)  nawiązał  współpracę  z  A.  dopiero 

13.09.2017 r., a zatem po dacie w której złożono oświadczenie o spełnianiu warunków 

udziału  w  postępowaniu,  co  skutkowało  naruszeniem  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy 

Pzp, a co za tym idzie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Odwołujący  upatrywał  podstawy  zarzutu  w  oświadczeniu  wstępnym  złożonym  w  JEDZ  w 

części  dotyczącej  kryteriów  kwalifikacji  wykonawców,  które  miało  nie  mieć  podstaw 

faktycznych

,  gdyż  osoba  wskazana  przez  A.  w  wykazie  osób  złożonym  na  wezwanie 

Zamawiającego,  w  momencie  złożenia  oświadczenia  wstępnego  przez  Wykonawcę,  nie 

deklarowała  takiej  współpracy.  Odwołujący  nie  kwestionował  doświadczenia  eksperta 

w

skazanego  w  wykazie  prowadząc  wywód  w  kierunku  wykazania,  iż  Wykonawca  w 

momencie  złożenia  oświadczenia  w  JEDZ  nie  mógł  potwierdzić  spełnienia  warunku 

związanego  z  potencjałem  osobowym,  a  zatem  jego  oświadczenie  wprowadzało 

Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu.  

Oddalając  w  tym  zakresie  odwołania  Izba  miała  na  uwadze,  iż  Zamawiający  nie  wymagał 

wypełnienia  formularza  JEDZ  w  części  szczegółowej,  a  tym  samym  wykonawcy  nie 

wskazywali  potencjału  wymaganego  do  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu w ofertach. Dopiero na wezwanie Zamawiającego wykonawca, którego ofertę 

Zamawiający ocenił najwyżej, składał dokumenty potwierdzające spełnienia warunku udziału 

w  postępowaniu  (wykaz  osób).  Powyższe  miało  ten  skutek,  że  na  etapie  złożenia 

oświadczenia wstępnego, sytuacja wykonawcy nie była opisana, a jedynym źródłem wiedzy 

o  wymaganym  potencjale  kadrowym  była  deklaracja  wynikająca  z  zaznaczonej  odpowiedzi 

„TAK”. Odwołujący prowadził wywód w kierunku wykazania, iż dopiero w toku postępowania 

o  zamówienie  Wykonawca  A.  uzyskał  deklarację  eksperta,  który  wyraził  zgodę  na 

współpracę,  co  czynić  miało  nieprawdziwym  i  wprowadzającym  w  błąd  oświadczenie 

wstępne złożone w JEDZ. Przedłożone, jako dowód oświadczenie K.W. z dnia 13.10.2017 r., 

w którym wskazał, iż pierwsza rozmowa z A. dotycząca udziału w projekcie realizowanym dla 

Kancelarii Sejmu odbyła się w sierpniu 2017 r. nie zakończyła się przyjęciem zaproszenia do 

współpracy i dopiero w dniu 13.09.2017 r. taką deklarację złożył, w ocenie Izby nie odnosiła 

się  do  stanu  istniejącego  w  momencie  złożenia  oświadczenie  w  JEDZ.  Z  oferty  nie  można 

było  bowiem  ustalić,  jakim  konkretnie  potencjałem  dysponował  Wykonawca  składając 

wstępną deklarację o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu. Nie można również tracić 

z oczu, iż wykonawcy nie musieli składając oferty gromadzić dowodów potwierdzających ich 

deklaracje,  które  podlegałyby  dalszej  ocenie  dopiero  na  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Tym samym nie można było wykluczyć, iż składając oświadczenie 

Wykonawca  zakładał  skierowanie  do  realizacji  zamówienia  innych  osób,  spełniających 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  niż  ostatecznie  ustalony  skład  ekspertów  wskazany  w 

wykazie  osób.  Zamawiający  dokonując  weryfikacji  podmiotowej  A.  nie  miał  podstaw  do 

stwierdzenia,  że  oświadczenie  wstępne  nie  miało  podstaw  faktycznych,  o  których  nie  mógł 

mieć wiedzy. Skoro zatem złożone dokumenty potwierdziły, że Wykonawca spełnia warunki 

udziału w postępowaniu i dysponuje wymaganym potencjałem osobowym, Zamawiający nie 

miał  podstaw  do  wykluczenia  go  z  postępowania.  Ponieważ  nie  można  było  wykluczyć,  iż 

wstępne  ustalenia  Wykonawcy  były  inne,  oświadczenie  eksperta,  który  ostatecznie 

zdecydował  się  na  współpracę  w  ramach  tego  projektu,  nie  stanowiły  dowodu 

podważającego  oświadczenie  wstępne  Wykonawcy.  Na  rozprawie  A.  złożyło,  jako  dowód 

oświadczenie  p.  T.N.,  w  którym  potwierdził,  iż  Wykonawca  miał  jego  zgodę  na  wskazanie, 

jako  osoby  kierowanej  do  realizacji  zamówienia.  Odwołujący  już  po  zamknięciu  rozprawy 

złożył  wniosek  o  jej  otwarcie  na  podstawie  art.  191  ust.  3  Ustawy,  wskazując  na  nową 

okoliczność istotna dla rozstrzygnięcia odwołania, tj. utratę ważności certyfikatu CEH p. T.N.. 

Izba wydała orzeczenie w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony do czasu zamknięcia 

rozprawy,  gdyż  okoliczność  dotycząca  przygotowania  zawodowego  p.  T.N.  wykraczał  poza 

podstawę  faktyczną  zarzutu.  Jedynym  oświadczeniem,  do  jakiego  mogła  odnieść  się  Izba 

było oświadczenie wstępne Wykonawcy, w którym potwierdzał spełnienie warunku udziału w 

postępowaniu. Osoba p. T.N. nie pojawiała się w toku postępowania i nie była objęta treścią 

oferty, stąd również Zamawiający nie weryfikował oświadczenia Wykonawcy pod tym kątem. 

Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba kierowała się motywami wskazanymi powyżej i nie 

oceniała doświadczenia i wiedzy dodatkowej osoby powołanej na rozprawie przez A..   

III.  Zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  A. 

pomimo  tego,  że  Wykonawca  wbrew 

obowiązkowi  wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie wykazał, że jego oferta nie 

zawiera rażąco niskiej ceny, nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz 

ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia, co stanowiło naruszenie art. 90 ust. 2, 90 ust. 3, 89 ust. 1 pkt 4 

Ustawy. 

Oddalając  odwołanie  Izba  uznała,  iż  wyjaśnienia  złożone  przez  A.  wraz  z  dowodami 

potwierdzały,  że  wysokość  ceny  brutto  stanowiącej  zryczałtowane  wynagrodzenie  miała 

charakter  rynkowy. 

Wprawdzie  oceny  tej  należało  dokonać  z  uwzględnieniem  elementu 

kosztowego,  jaki  stanowił  koszt  wsparcia  technicznego  w  łącznej  kwocie  20.664  zł  brutto, 

uwzględnionej  w  cenie  oferty  brutto  -  349.000,00  zł.,  to  nie stanowiło  ono  najważniejszego 

czynnika decydującego o rynkowym poziomie ceny oferty brutto. Samo stwierdzenie, iż cena 

oferty  A. 

odbiegała  o  ponad  30%  od  średniej  cen  złożonych  ofert,  nie  stanowiła 

dostatecznego  dowodu  przeciwko  treści  wyjaśnień  wraz  z  dowodami,  ocenionych  przez 

Zamawiającego  i  przyjętych  jako  wiarygodne  i  przekonujące.  Okoliczność  ta  stanowiła 

wyłącznie  podstawę  do  stwierdzenia  zasadności  skierowania  wezwania  o  wyjaśnienie 

wysokości  ceny  i  dopiero  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  decydowały  o  kierunku  czynności 

Zamawiającego. Ponieważ zasadnicza treść wyjaśnień poparta dowodem stanowi tajemnicę 

przedsiębiorstwa  Izba  w  sposób  ogólny  wskazuje,  że  Wykonawca  mógł  przyjąć  niższą 

wycenę  godziny  wsparcia  technicznego  i  dokonana  na  tej  podstawie  wycena  kosztu  nie 

wpływa na ustalenie, że cena oferty brutto nie odbiega od cen rynkowych, a Wykonawca nie 

będzie  w  stanie  pokryć  kosztów  zamówienia  z  wynagrodzenia  uzyskanego  od 

Zamawiającego. Złożone w postępowaniu oferty były w większości zbliżone, a jedynie dwie 

oferty  znacząco  odbiegały  w  górę  od  pozostałych  pięciu  ofert.  Ponadto,  oferta  A.  nie  była 

ofertą  najtańszą  co  potwierdza  już  samo  porównanie  złożonych  w  postępowaniu  ofert, 

których Zamawiający nie odrzucił. Zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 Ustawy ciężar dowodu, że 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest 

stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego.  W  niniejszej  sprawie  dowodami, 

jakie Izba uwzględniła były wyjaśnienia wraz z załącznikami złożone Zamawiającemu, które 

uwiarygodniały rzetelność kalkulacji ceny oferty brutto. Odwołujący nie przedstawił dowodów 

przeciwnych, na podstawie których możliwe byłoby podważenie okoliczności wynikających z 

zestawienia  złożonych  ofert,  jak  i  właściwych  A.  warunków,  na  jakich  zakłada  wykonanie 

zamówienia.  Powyższe  prowadziło  do  stwierdzenia,  że  zaoferowana  cena  nie  odbiega  w 

sposób znaczący od cen rynkowych, jest ceną realną i umożliwiającą wykonanie przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  wskazane  powyżej  motywy  Izba  oddaliła  odwołanie  w  zakresie 

podlegających rozpoznaniu zarzutów.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5  ust.  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. 

Przewodniczący: ……………………….