KIO 2142/17 WYROK dnia 27 października 2017 r.

Sygn. akt KIO 2142/17 

WYROK 

z dnia 27 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2017 r. przez wykonawcę S. H. Sp. 

z  o.o.  w W.  w 

postępowaniu prowadzonym  przez  zamawiającego Samodzielny  Publiczny  Zakład 

Opieki Zdrowotnej w R.   

przy  udziale  wykonawcy  T.  Sp.  z  o.o.  w  W. 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża S. H. Sp. z o.o. w W. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  S.  H.  Sp.  z  o.o.  w  W.  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2.  zasądza  od  S.  H.  Sp.  z  o.o.  w  W.  na  rzecz  Samodzielnego  Publicznego  Zakładu  Opieki 

Zdrowotnej w  R. 

kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

we Włocławku. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 2142/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w R. – prowadzi w trybie 

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  dale

j  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”,  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  rozbudowa  i  przebudowa  pomieszczeń  na 

pracownię  tomografii  komputerowej  endoskopowej  i  ultrasonograficznej  wraz  z  kompletnym 

wyposażeniem.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Unii  Europejskiej  15 

lutego  2017  r.    pod  numerem  2017/S  032-057529. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  

wykonawca  S.  H.  Sp.  z  o.o.  w  W.  wni

ósł  odwołanie  12  października  2017  r.    Zachowany  został 

termin ustawowy i 

obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  7  ust.  1 

i  3  ustawy  tj.  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą 

konkurencję; 

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty o

dwołującego jako niezgodnej 

z  wymaganiami  z

amawiającego  postawionymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

dalej jako SIWZ”; 

3. art. 87 ust 1 ustawy przez zaniechanie wezwania o

dwołującego do wyjaśnień w zakresie punktu 

76 Załącznika nr 3. 

Odwołujący  wniósł o uwzględnienie odwołania i  nakazanie zamawiającemu unieważnienia 

czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenia 

czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji o dokonanie wyboru oferty odwołującego jako 

najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  o

dwołujący  polemizował  z  przyczynami  odrzucenia  złożonej  przez  siebie 

oferty,  wskazanymi  przez  z

amawiającego  w  piśmie  z  2  października  2017  r.  Pismem  tym 

zamawiający  po  ponownym  dokonaniu  czynności  badania  oferty  poinformował  odwołującego  o 

odrzuceniu oferty  odwołującego  na  podstawie art.  89  ust  1 pkt  2  Pzp uznając ją za niezgodną  z 

SIWZ  w  zakresie  punktów  025,  43  i  pkt  76  Załącznika  nr  3.  Zamawiający  podważył  również 

umocowanie  osoby

,  która  w  imieniu  producenta  podpisała  oświadczenie  o  spełnieniu  przez 

odwołującego wymagania opisanego w pkt 025.  

T.  Sp.  z  o.o.  w  W. 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz 

obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł 

o oddalenie odwołania. 

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  podlega  odrzuceniu  i  przeprowadziła  rozprawę.  Odwołujący  i 

przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci 

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna 

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2. Ten z kolei 

przepis  zawiera  katalog  uchybień  zaistniałych  w  ofercie,  które  ustawodawca  nakazuje 

obligatoryjnie  poprawić  przez  ingerencję  zamawiającego  w  treść  oferty  w  granicach  ściśle 

limitowanych  przesłanek  ustawowych.  Art.  26  ust.  3  i  4  Pzp  dają  zamawiającemu  inne  środki 

nakierowane na zapobieganie 

odrzucaniu ofert, które w istocie są merytorycznie poprawne, jednak 

dotknięte  zostały  usuwalnymi  błędami  lub  niejasnościami.  Pierwszy  ze  wskazanych  przepisów 

znajduje  zastosowania  m.in. 

w  sytuacji,  gdy  dokumenty  lub  oświadczenia  potwierdzające 

zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowalnych z  wymaganiami zamawiającego nie 

zostaną  złożone  albo  dotknięte  są  błędami.  Drugi  z  kolei  daje  możliwość  uzyskania  wyjaśnień 

dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Uzdrowienie lub wyjaśnienie oferty na podstawie art. 26 

ust.  3  i  4  Pzp  wymaga  aktywności  wykonawcy,  który  odpowiada  na  wezwanie  zamawiającego. 

R

ównież  od  adekwatnej  odpowiedzi  wykonawcy  zależy  skuteczność  wyjaśnienia  treści  oferty  w 

sytuacji,  gdy  zamawiający  wzywa  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  87  ust.1  Pzp.  To  na 

wykonawcy  bowiem  zgodnie  z  art.  82  ust.  3  Pzp 

spoczywa  obowiązek  złożenia  oferty  zgodnej  z 

wymaganiami zamawiającego.  

Izba  uznała,  że  odwołujący  nie  wykazał  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zgodności treści swojej oferty z wymaganiami zamawiającego w odniesieniu do punktów 025 i 043 

Załącznika  nr  3  do  SIWZ  –  Specyfikacja  techniczna,  w  którym  zamawiający  opisał  parametry 

urządzenia, ich cechy i wartości. 

wynosiła =< (+/- 0,25) [mm]. Żądał wskazania tej cechy i potwierdzenia wartości parametru.  

W 

odpowiedzi  odwołujący,  złożył  załącznik  Nr  3,  w  którym  wskazał  wartość  0,25  mm. 

Zamawiający  pismem  z  31  sierpnia  2017  r.  wezwał  odwołującego  do  wskazania,  gdzie  w 

przedstawionych danych technicznych znajduje 

się potwierdzenie, że zaoferowany stół pacjenta o 

maks. o

bciążeniu 210 kg zachowuje precyzję ruchu i ustawienia stołu na poziomie +/- 0,25 mm. 

Dane  te 

–  dotyczące  urządzenia  Somatom  Scope  -    odwołujący  przekazał  pismem  z  2  kwietnia 

2017  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  z  17  maja  2017  r.  Odwołujący  udzielił 

odpowiedzi  pismem  z  5 

września  2017  r.,  w  którym  złożył  oświadczenie,  że  precyzja  ustawienia 

stołu  pod  pełnym  obciążeniem  wynosi  +/-  0,25  mm.  Nie  wskazał,  gdzie  w  dotychczas  złożonych 

dokumentach znajduje się potwierdzenie tych danych. Złożył  natomiast oświadczenie producenta 

w języku angielskim i tłumaczenie na język polski. Okolicznością bezsporną jest, że tekst w języku 

angielskim  zawiera  stwierdzenie

,  że  precyzja  ustawienia  stołu  wynosi  +/-  0,25  mm,  natomiast 

tłumaczenie głosi, że precyzja ustawienia stołu na pod pełnym obciążeniem wynosi +/- 0,25 mm. 

Oświadczenie w imieniu producenta złożył Pan E. K.– G. S. M. C. T.. 

Izba  uznała,  że  odwołujący  nie  wykazał,  że  precyzja  ustawienia  stołu  pod  pełnym 

obciążeniem wynosi +/- 0,25 mm.  

Wymaganie  za

mawiającego  zarówno  w  SIWZ,  jak  i  wezwaniu  z  31  sierpnia  2017  r.,  było 

sfor

mułowane jasno i jednoznacznie, zatem obowiązkiem wykonawcy było udzielenie równie jasnej 

i  nie  budzącej  wątpliwości  odpowiedzi.  Tymczasem  odwołujący  złożył  dokument,  z  którego  nie 

wynikało  potwierdzenie  spełniania  wymagań  zamawiającego.  Nawet  jeśli  dopuścić  teoretyczną 

możliwość,  że  parametr  precyzji  ustawienia  stołu  pod  pełnym  obciążeniem  nie  w  każdym 

przypadku jest wskazywany w dokumentacji 

technicznej, to powinien być bezwzględnie podany w 

oświadczeniu  producenta  załączonym  do  pisma  z  5  września  2017  r.  Zamawiający  nie  mógł 

zignorować  tego,  że  złożone  oświadczenie  nie  odpowiada  treści  wezwania  i  prawidłowo  odrzucił 

ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Za  nieu

zasadnione  Izba  uznała  jednak  stanowisko  zamawiającego,  że  Pan  E.  K.  nie  był 

upoważniony do składania oświadczeń w imieniu producenta. Po pierwsze, zamawiający nie żądał 

wywiedzenia  uprawnienia  osoby,  która  złożyła  oświadczenie,  do  działania  w  imieniu  producenta, 

zatem  jego  stanowisko  oparte  jest  wyłącznie  na  domniemaniu  braku  reprezentacji.  W  świetle 

dokumentów  przedstawionych  przez  odwołującego  na  rozprawie  domniemanie  te  okazało  się 

całkowicie bezpodstawne. Po drugie, potwierdzenie parametrów technicznych urządzenia wymaga 

złożenia oświadczenia wiedzy, nie oświadczenia woli. Przyjęcie tego rodzaju oświadczenia wiedzy 

przez zamawiającego nie wymaga wykazania uprawnienia do reprezentacji osoby, która je składa 

(vide: wyroki Izby w sprawach KIO 12/10 i KIO 2115/11). 

W  pkt  0

43  załącznika  Nr  3  do  SIWZ  zamawiający  wymagał,  aby  liczba  dostępnych  pól 

skanowa

nia była większa niż 1 i żądał podania ich liczby. W odpowiedzi odwołujący złożył ofertę, w 

której oświadczył, że zaoferowane przez niego urządzenie posiada dwa pola skanowania. 

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty z 6 czerwca 2017 r. głosi, że 

liczba ta wynosi 2, jednak opis stacji roboczych, który odwołujący również załączył do wyjaśnień, 

stanowi  o  polu  rekonstrukcji  (liczba  pojedyncza 

–  podkreślenie  Izby)  5-50  cm  oraz  5-70  cm  z 

funkcją  Extended  FoV,  która  może  być  zaoferowana  opcjonalnie.  W  zgodzie  z  tym  opis 

wyposażenia  sprzętowego  systemu  złożony  przez  odwołującego  na  rozprawie  wskazuje  pole 

skanowania  (liczba  pojedyncza 

–  podkreślenie  Izby)  50  cm  i  opcjonalnie  z  70  cm  z  funkcją 

Extended FoV.  

Izba uznała, że odwołujący nie wykazał zamawiającemu, że oferowane urządzenie posiada 

dwa  pola  skanowania. 

Za  wiarygodne  uznała  stanowisko  zamawiającego  i  przystępującego,  że 

opis  wskazuje  nie  na  dwa  pola  skanowania,  lecz  na  jedno  pole,  które  skutkiem  zabiegów 

matematycznych może być rozszerzone. Tak uzyskane pole nie może być uznane za drugie pole 

skanowania,  lecz  za  pole  rekonstrukcji. 

Potwierdza  to  rysunek  złożony  na  rozprawie  przez 

odwołującego. Dostrzec też należy, że rozszerzenie pola skanowania jest możliwością opcjonalną. 

Tymczasem  ani 

z  treści  oferty  odwołującego,  ani  z  treści  wyjaśnień  i  dokumentów  składanych 

zamawiającemu  w  toku  postępowania  nie  wynika,  aby  możliwość  ta  została  zaoferowana  w 

badanym postępowaniu. 

Wymaganie  zamawiającego,  aby  oferowane  urządzenie  posiadało  co  najmniej  dwa  pola 

skanowania,  było  w  ocenie  Izby  sformułowane  jednoznacznie,  jednak  pomimo  tego  odwołujący 

mógł  po  wszczęciu  postępowania  wyjaśnić,  czy  możliwość  rozszerzenia  1  pola  skanowania 

zostanie uznana za spełnienie wymagań zamawiającego. Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego 

się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  zachowanie  należytej  staranności,  która  powinna 

wyrażać się również w tym, że ewentualne wątpliwości co do treści SIWZ powinny być wyjaśnione 

przed złożeniem oferty (wyrok Sądu Najwyższego w sprawie IV CSK 626/13. Odwołujący nie żądał 

wyjaśnień,  lecz  na  własne  ryzyko  złożył  ofertę,  która  została  trafnie  odrzucona  przez 

zamawiającego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. 

W  świetle  zaprezentowanych  ustaleń  i  ocen  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp  jest 

niezasadny. Nie istnieją bowiem wątpliwości co do treści oferty odwołującego, których wyjaśnienie 

doprowadziłoby do oceny, że oferta ta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego. 

W  pkt  076  załącznika  Nr  3  do  SIWZ  zamawiający  wymagał,  aby  system  zatrzymania 

zasilania dla kon

soli operatorskiej zapewniał podtrzymanie zasilania na minimum 3 minuty i żądał 

potwierdzenia  tego  parametru  przez  wykonawcę.  Wymaganie  to  zostało  zmienione  odpowiedzią 

na  pytanie  odwołującego  udzieloną  przez  zamawiającego  11  kwietnia  2017  r.  w  ten  sposób,  że 

zamawiający wymagał podtrzymania zasilania na minimum 5 minut, jednak bez zmiany brzmienia 

pkt  076  załącznika  Nr  3.  Odwołujący  złożył  załącznik  nr  3,  w  którym  treść  pkt  076  nie  została 

zmieniona.  

Zdaniem  Izby,  w 

złożonej  ofercie  odwołujący  potwierdził  spełnianie  wymagania 

zamawiającego. Skoro zamawiający nie żądał wskazania konkretnej wartości parametru, nie miał 

wymagań, powinien skorzystać z możliwości uzyskania wyjaśnień.  

K

westia UPS była badana przez zamawiającego w odniesieniu do pkt 097, co do którego 

zamawiający  żądał  wyjaśnień  pismem  z  31  sierpnia 2017  r.  Do  odpowiedzi  z  5  września 2017  r. 

odwołujący  dołączył  ulotkę  producenta,  z  której  wynika  potwierdzenie  wymóg  podtrzymania 

zasilania  5  minut. 

Jeśli  zdaniem  zamawiającego  na  jej  podstawie nie można  było uznać  również 

spełniania wymagania z pkt 076, powinien zażądać odrębnych wyjaśnień od odwołującego, a tego 

zamawiający  zaniechał.  W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  zamawiający  odrzucił  ofertę 

odwołującego  z  racji  niezgodności  treści  tej  oferty  z  wymaganiami  opisanymi  w  pkt  076  z 

naruszeniem art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia. Odwołujący nie wykazał 

działania  lub  zaniechania  zamawiającego  prowadzącego  do  naruszenia  tych  przepisów.  Osnowa 

faktyczna odwołania dotyczyła wyłącznie oferty odwołującego. 

Potwierdzenie naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego przez wadliwe uznanie, 

że oferta odwołującego nie spełnia wymagania opisanego w pkt 076 załącznika Nr 3 nie ma i nie 

może mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż oferta ta okazała się niezgodna z wymaganiami 

opisanymi w pkt 025 i 043. Przesłanki uwzględnienia odwołania opisane w art. 192 ust. 2 Pzp nie 

zostały spełnione. 

W 

tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz 

sposobu pobierania wpisu od  odwołania oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) 

Przewodniczący: