KIO 2160/17 WYROK dnia 26 października 2017 roku

Sygn. akt: KIO 2160/17 

WYROK 

z dnia 

26 października 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

25  października  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2017 roku przez 

wykonawcę  E.  P.  S.A.  z  siedzibą  w  B.  W.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Skarb  Państwa,  który  reprezentuje  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych i Autos

trad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w R. 

przy udziale wykonawców: 

1)   L.  K.

,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  F.  U.  –H.  –P.  L.  K.    z 

siedzibą  w  Z.,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego; 

2)  A. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  K.,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  E.  P.  S.A.  z  siedzibą  

w B. W. i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00 zł 

(słownie: piętnastu  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego E. P. S.A. z siedzibą w B. W. na rzecz Zamawiającego - 

Skarbu 

Państwa,  który  reprezentuje  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i 

Autos

trad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  R.  kwotę  3  600,00  zł  (słownie: trzech  tysięcy 

sześciuset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione przez Zamawiającego o z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie 

Przewodniczący:       

sygn. akt KIO 2160/17 

UZASADNIENIE 

W  dniu  16  października  2017  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w  warszawie,  na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) (zwanej dalej „ustawą Pzp”), odwołanie 

złożył 

wykonawca 

E. 

P. 

S.A. 

z 

siedzibą 

w 

B. 

W. 

(zwa

ny dalej „Odwołującym”). 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Całoroczne,  kompleksowe 

utrzymanie  dróg  krajowych  administrowanych  przez  GDDKiA  Oddział  w  R.  wraz  ze 

wszystkimi elementami. Zadanie nr 2: Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych 

administrowanych  przez  Rejon  w  R.  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  prowadzi 

Zamawiający:  Skarb  Państwa,  który  reprezentuje  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  

i  Autostrad,  w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowy

ch i Autostrad Oddział w R.. Numer ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej : 2017/S 104-207829 z dnia 01.06.2017 r. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia 

uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej. W postępowaniu na zadanie nr 2 

zostało złożonych sześć ofert, żadna oferta nie została odrzucona. Zamawiający w części 19 

IDW przyjął dwa kryteria oceny ofert: kryterium „cena” o wadze 60% oraz kryterium „jakość” 

o  wadze  40

%.  Według  kryterium  „jakość”  wszystkie  oferty  uzyskały  maksymalną  możliwą 

liczbę  punktów  (40),  a  więc  wyłącznie  cena  jest  kryterium  decydującym  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty.  W  przypadku  wykluczenia  z  postępowania  Wykonawcy 

Kochanowicza, oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą, jako najtańsza spośród 

pozostałych  pięciu  ofert  (cena  oferty  Odwołującego to  23  866  366,09  zł,  zaś  cena  kolejnej 

najtańszej  oferty,  spośród  ofert  podlegających  ocenie,  złożonej  przez  Wykonawcę  A. 

Sp.  z  o.o.  to  24  89

8  196,58  zł).  Z  kolei,  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, których 

ma  prawo  oczekiwać  w  związku  ze  złożeniem  najkorzystniejszej  oferty  i  uzyskaniem 

zamówienia. 

Odwołanie zostało złożone z zachowaniem ustawowego terminu na jego wniesienie, 

kopia  odwołania  została  przekazana  Zamawiającemu,  a  Odwołujący  uiścił  wpis  

w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Odwołanie  wniesiono  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności 

Z

amawiającego  oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany 

na podstawie ustawy, tj.: wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę L. 

K.

,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  F.  U.-H.-P.  L.  K.,  Z.  (zwanego  dalej 

„Wykonawcą K.”), zaniechania wykluczenia Wykonawcy K., 

ewentualnie 

zaniechania wezwania Wykonawcy K. 

do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w 

zakresie wiedz

y i doświadczenia. 

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 

1)  art.  91  ust  1  ustawy  Pzp  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę Kochanowicza w sytuacji, gdy Wykonawca ten podlega wykluczeniu, 

2)  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy 

Kochanowicza  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  

w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  wiedzy  

i  doświadczenia,  gdyż  jedyna  usługa  wskazana  w  wykazie  usług  jest  wykonywana 

nienależycie, 

ewentualnie: 

3)  naruszenie  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania Wykonawcy 

Kochanowicza  do  złożenia  wykazu  usług  potwierdzającego  spełnianie  warunku  udziału  

w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  wiedzy  

i doświadczenia. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2) wykluczenia Wykonawcy K., 

3)  wezwania  Odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  do  złożenia  wymaganych 

przez  Zamawiającego  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, 

ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: 

1) uniew

ażnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

2)  powtórzenia  czynności  oceny  spełniania  przez  Wykonawcę  K.  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  w  tym,  z  zastosowaniem  procedury  przewidzianej  przepisem  art.  26  ust.  3 

ustawy,  wezwania  Wykonawcy  K. 

do  złożenia  wykazu  usług  potwierdzającego  spełnianie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w 

zakresie wiedzy i doświadczenia. 

W Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”), podzielonej na 

cztery  tomy, 

w  tym  Tom  I  „Instrukcja  dla  wykonawców”,  Zamawiający  zawarł  Rozdział  I 

oznaczony  „Instrukcja  dla  wykonawców  (IDW)”.  Po  zmianie  treści  SIWZ  oraz  przedłużeniu 

terminu składania ofert, ostatecznie termin składania ofert został ustalony na dzień 18 lipca 

2017 r. 

Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na dwie części („zadania”). Dla zadania 

nr  2,  którego  dotyczy  odwołanie,  w  części  7  IDW  zatytułowanej  „Warunki  udziału  

w postępowaniu” Zamawiający w pkt 7.2 w ppkt 3.3)1 określił warunek dotyczący zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  (w  brzmieniu  po  zmianie): 

„Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem  w  wykonaniu  (zakończeniu),  

a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywaniu,  w  okresie 

ostatnich  3 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - to w tym okresie:  

max  3  zadań  polegających  na  letnim  utrzymaniu/utrzymywaniu  dróg  klasy  min.  G,  

o wartości łącznej nie mniejszej niż 2 400 000 PLN netto oraz 

max 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. G, 

o wartości łącznej nie mniejszej niż 3 600 000 PLN netto albo  

*)  max  3  zadań  polegających  na  całorocznym  utrzymaniu/utrzymywaniu  dróg  klasy 

min. G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 6 000 000 PLN netto”.  

Następnie Zamawiający określił, co rozumie przez letnie i zimowe utrzymanie, postanowił, że 

„w  przypadku  wykazania  przez  Wykonawcę  usług/usługi  wykonywanych,  Wykonawca 

zobowiązany  jest  wykazać  się  usługami/usługą,  w  ramach  których  wartość  wykonanych 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  usług/usługi  wynosi  co  najmniej  tyle  ile 

wyszczególniono w warunku”.  

W części 9 pkt 9.7 IDW Zamawiający postanowił, że w celu potwierdzenia spełniania 

warunków udziału w postępowaniu „na wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany 

jest do złożenia następujących oświadczeń i dokumentów”, w tym (pkt 1 lit. b) „wykazu usług 

wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  

w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem 

dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy 

czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez 

podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych 

lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze 

Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie  wykonawcy;  

w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne 

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”. 

W  postępowaniu  na  zadanie  nr  2  oferty  złożyło  sześciu  wykonawców,  w  tym 

Wykonawca  Kochanowicz  i  Odwołujący.  Po  upływie  terminu  składania  ofert  Odwołujący 

wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie oferty złożonej przez Wykonawcę K.. Analiza tej 

oferty pokazała, że w złożonym wraz z nią Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia 

(zwanym 

dalej 

„JEDZ”) 

Wykonawca 

K.  

w  części  IV  w  sekcji  C  w  opisie,  dla  zadania  nr  1  i  zadania  nr  2,  wskazał  jedną  usługę 

„Kompleksowe - zimowe i letnie - utrzymanie w systemie „ Utrzymaj Standard” autostrady A-4 

na  odcinku  od  węzła  D.  W.  do  węzła  R.  W.,  drogi  ekspresowej  S-19  na  odcinku  od 

miejscowości  S.  do  węzła  R.  W.  wraz  z  odcinkiem  drogi  krajowej  nr  19  od  węzła  R.  W.do 

granicy  miasta  R. 

oraz  na  odcinku  od  węzła  A-4  R.    Z.  do  węzła  S.  w  okresie  6  lat”,  z 

uzupełniającym  opisem  „Umowa  nr  2814/121/2012  z  dnia  26.07.2012  r”  (zwana  dalej 

„umową  nr  2814/121/2012”),  datą  początkową  „26-07-2012”  i  datą  końcową  „26-07-2018” 

oraz wskazaniem odbiorcy „GDDKiA Oddział w R. (…) , ul. (…) 

Odwołujący  posiadał  wiedzę,  że  usługa  wskazana  w  JEDZ  przez  Wykonawcę 

Kochanowicza  jest  wykonywana  na  podstawie  umowy  zawartej  między  Zamawiającym  

a  kons

orcjum  dwóch  Wykonawców,  z  których  jednym  był  Wykonawca  K.    jako  lider 

konsorcjum.  W  dniu  14  sierpnia  2017  r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  

w  wnioskiem o udostępnienie tej umowy  wraz z ewentualnymi aneksami, oraz o udzielenie 

informacji,  czy  w  t

oku  wykonywania  umowy  Wykonawca  był  wzywany  do  zapłaty  kar 

umownych,  a  jeżeli  tak,  o  udostępnienie  dokumentów  związanych  z  naliczaniem  

i uiszczeniem kar. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  30  sierpnia  2017  r.  udzielił  odpowiedzi  na  wniosek 

Odwołującego załączając do pisma kopię umowy (z informacją, że nie było do niej aneksów) 

oraz  dokumenty  związane  z  naliczeniem  kar.  Jednocześnie  Zamawiający  poinformował,  że 

Wykonawcy  zostały  naliczone  kary  w  łącznej  wysokości  27  000  zł,  które  zostały  potrącone  

z  płatności  za  faktury  VĄT  oraz  poinformował,  że  poszczególne  kwoty  kar,  z  jakiego  tytułu 

naliczono kary oraz w jakich datach, zawierają załączone materiały.  

Pismem z dnia 4 października 2017 r. Zamawiający poinformował, że w postępowaniu 

na  zadanie  nr  2  jako  najkorzyst

niejszą ofertę  wybrano  ofertę  złożoną przez:  F.  U.  –H.-P.  L. 

K.

, z dodatkową informacją, że oferta otrzymała największą liczbę punktów, tj. 100 pkt, oraz 

informacją,  że  ofercie  Odwołującego  została  przyznana  liczba  punktów  równa  94,58,  co 

oznacza, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. 

W  tej  sytuacji  Odwołujący  w  dniu  6  października  2017  r.  zwrócił  się  do 

Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie pełnej korespondencji i dokumentów złożonych 

przez Wykonawcę Kochanowicza w przedmiotowym postępowaniu. Nadto, pismem z dnia 9 

października 2017 r., Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udzielenie informacji, czy 

zostały wystawione referencje potwierdzające należyte wykonanie prac dotyczących umowy 

nr  2814/121/201.  Na  to  pismo,  do  dni

a  sporządzenia  odwołania  Zamawiający  nie  udzielił 

odpowiedzi.  Natomiast w  odpowiedzi  na  pismo z  dnia 6 października  2017 r.  Zamawiający, 

przesłał skan wnioskowanej korespondencji. 

Z  analizy  przesłanej  przez  Zamawiającego  korespondencji  prowadzonej  po  upływie 

terminu składania ofert między Zamawiającym, a Wykonawcą K. wynika, że: 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  8  września  2017  r.,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  1 

ustawy,  wezwał  Wykonawcę  K.  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w tym, w celu potwierdzania spełniania 

przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykazu usług wskazanego w pkt 9.7 

IDW 

(Zamawiający 

w 

wezwaniu 

przepisał 

z 

ID 

W 

pkt 

lit. 

b).  

W  wezwaniu  Zamawiający  poinformował  Wykonawcę,  że  zgodnie  z  art.  26  ust.  6  ustawy 

Pzp,  Wykonawca  nie  jest  obowiązany  do  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających okoliczności,  o których mowa w  art.  25  ust  1 pkt  1  i  3  ustawy  Pzp,  jeżeli 

Zamawiający  posiada  określone  oświadczenia  lub  dokumenty  (...).  W  takim  przypadku 

Wykonawca  jest  obowiązany  do  wskazania  Zamawiającemu  oświadczeń  lub  dokumentów, 

które  znajdują  się  w  posiadaniu  Zamawiającego,  w  szczególności  oświadczeń  lub 

dokumentów  przechowywanych  przez  Zamawiającego  zgodnie  z  art.  97  ust.  1  ustawy  Pzp  

w tym wskazania, czy są one aktualne. 

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca K. przesłał Zamawiającemu 

wymagane  oświadczenia  i  dokumenty,  w  tym  wykaz  usług  wykonanych  przez Wykonawcę. 

W  piśmie  Wykonawca  oświadczył,  że  „usługa  wskazana  w  Wykazie  usług  załączonym  do 

niniejszego pisma jest realizowana na rzecz Zamawiającego, a co za tym idzie Zamawiający 

posiada  dokumenty  potwierdzające,  że  usługa  ta  jest  realizowana  przez  Wykonawcę 

należycie.  Wykonawca  oświadcza  także,  że  dokumenty,  o  których  mowa,  oraz  informacje 

zawarte  w  Wykazie  usług  są  aktualne”,  w  załączonym  do  pisma  Wykonawcy  K.  wykazie 

usług 

dotyczącym 

zadania 

nr 

(dokument 

zatytułowany 

„Wiedza  

i  doświadczenie”),  Wykonawca  zawarł  tabelę,  w  której,  w  kolejnych  kolumnach,  napisał: 

(kolumna  nr  2  opisana  jako  „Nazwa  Wykonawcy  (podmiotu)  wykazującego  spełnianie 

warunku”)  „F.U.H.P.  L.  K.  (…)  (kolumna  nr  3  opisana  jako  „Nazwa  i  adres 

Zamawiającego/Zleceniodawcy”) 

„GDDKiA 

Oddział  

w  Rzeszowie,  ul. 

(…)  (kolumna  nr  4  opisana jako  „Charakterystyka  zamówienia/Informacje 

potwierdzające 

spełnianie 

warunku 

opisanego  

w  pkt  7.3.1)  IDW”)  „Kompleksowe  -  zimowe  i  letnie  -  utrzymanie  w  systemie  „  Utrzymaj 

Standard” autostrady A-4 na odcinku od węzła D. W. do węzła R. W., drogi ekspresowej S-19 

na 

odcinku  od  miejscowości  S.  do  węzła  R.  W.  wraz  z  odcinkiem  drogi  krajowej  nr  19  od 

węzła R. W. do granicy miasta R. oraz na odcinku od węzła A-4 R. Z. do węzła Ś. w okresie 6 

lat 

z dopiskiem „Umowa nr 2814/121/2012 z dnia 26.07.2012 r.”; (kolumna nr 5 opisana jako 

„Czas  realizacji  początek  dzień/miesiąc/rok”)  „26.07.2012  r.”\  (kolumna  nr  6  opisana  jako 

„Czas  realizacji  koniec  dzień/miesiąc/rok”)  „do  6  lat”.  Pod  tabelą  Wykonawca  napisał 

„Załączamy  dokumenty  potwierdzające  że  wskazane  w  wykazie  usługi/roboty  zostały 

wykonane należycie”, jednak taki dokument nie został załączony. 

Jedyna  usługa  wskazana  w  wykazie  usług  jest  dokładnie  tą  samą  usługą,  którą 

Wykonawca Kochanowicz wskazał w JEDZ i równocześnie tą samą usługą, o którą w piśmie 

z  dnia  14 

sierpnia  2017  r.  zapytywał  Odwołujący  Zamawiającego  zwracając  się  

o udostępnienie umowy (i tą samą, dla której kopię umowy wraz z dokumentami związanymi 

z naliczeniem kar Zamawiający przekazał Odwołującemu udzielając odpowiedzi). 

Wobec powyższego Odwołujący podnosi, co następuje: 

Usługa,  którą  wykazał  Wykonawca  K.  w  JEDZ  i  w  wykazie  usług  złożonym  na 

wezwanie Zamawiającego jest wykonywana na odstawie umowy nr 2814/121/2012. Umowa 

ta w § 2 ust. 3 przewiduje, że „rozliczenie z tytułu wykonywania przedmiotu niniejszej Umowy 

będzie  dokonywane  w  okresach  rozliczeniowych,  po  zakończeniu  danego  okresu 

rozliczeniowego  (Strony  przyjmują,  iż  okresem  rozliczeniowym  jest  miesiąc  kalendarzowy), 

na podstawie podpisanego przez Strony  - 

osoby, o których mowa w § 5 niniejszej umowy - 

protokołu  kontroli  jakości,  który  będzie  podstawą  wystawienia  faktury  VAT.  W  §  9 

określającym  okoliczności  i  wysokości  nakładanych  kar  umownych,  w  ust.  1  pkt  2  strony 

postanowiły,  że  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  kary  umowne  „w  przypadku  oraz  

w  wysokościach  wskazanych  w  Karcie  kar,  stanowiącej  załącznik  do  niniejszej  umowy”. 

Karta  kar,  zgodnie  z  §  1  ust.  2  pkt  2  lit.  f  umowy,  jest  integralną  częścią  umowy  i  stanowi 

załącznik 3 do umowy. Przekazując Odwołującemu kopię umowy Zamawiający nie przekazał 

kopii Karty kar. Nie ma to wszak znaczenia, gdyż z pozostałych dokumentów przekazanych 

Odwołującemu  wynika,  że  Karta  kar  określa  przypadki,  w  których Wykonawca  zapłaci  kary 

umowne, jest taryfikatorem kar, w którym kary są „wyceniane” w punktach, przy czym każdy 

punkt  „kosztuje”  Wykonawcę  500  zł.  Inaczej  mówiąc,  wysokość  kary  umownej  określona  

w złotych jest iloczynem liczby punktów wynikających z Karty kar oraz kwoty 500 zł. 

Przekazując  Odwołującemu  kopię  wspominanej  umowy  Zamawiający  nie  tylko 

p

oinformował 

Odwołującego, 

że 

Wykonawcy 

K. 

zostały 

naliczone 

kary  

w  łącznej  wysokości  27  000  zł,  które  zostały  potrącone  z  płatności  za  faktury  VAT 

wystawionej przez Wykonawcę, ale przekazał Odwołującemu kopie dokumentów związanych 

z  naliczeniem  kar.  Dokum

entami  tymi  są  w  każdym  przypadku:  faktura  wystawiona  przez 

Wykonawcę,  rozliczenie  do  faktury  wystawione  przez  Wykonawcę,  załącznik  do  faktury 

podpisany  przez  osoby  po  stronie  Zamawiającego,  tabela  płatności  przejściowych 

(rozliczenie  wynagrodzenia  ryczałtowego)  oraz,  co  najistotniejsze,  protokół  kontroli  jakości 

podpisany przez obie strony umowy. 

Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  cztery  komplety  kopii  dokumentów.  Istotne  w  tej 

sprawie są protokoły kontroli jakości. W każdym protokole, w pkt 3 wskazano, że „Podczas 

kontroli  jakości  standardów  utrzymania  i  na  podstawie  częściowych  protokołów  kontroli 

sporządzonych zgodnie z Kartą potrąceń stwierdzono następujące przekroczenia terminowe 

(uchybienia)  wg  Karty  potrącenia,  następnie,  w  pkt  3.2  „z  tytułu  niedotrzymania  terminu 

wykonania usługi wskazano w protokole: 

nr 18/2013 z dnia 03.02.2014: „poz 19. Karty Kar (...) Zwloką w utrzymaniu zimowym pasa 

drogowego  oraz  obiektów  inżynierskich  w  wymaganym  standardzie  określonym  

w Zarządzeniu Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad liczba punktów 20 (...), co 

daje łącznie kwotę potrąceń z wynagrodzenia miesięcznego 10 000 zł”, 

nr 21/2014 z dnia 30.04.2014: „poz, 15 z Karty Kar (...) Naprawa i uzupełnianie ogrodzenia, 

liczba punktów 4 (...), co daje łącznie kwotę potrąceń z wynagrodzenia miesięcznego 2000 

zł”, 

nr 24/2014 z dnia 01.08.2014: ,poz. z Karty potrąceń 11 (...) Uzupełnianie i zabezpieczenie 

miejsca  uszkodzenia  bariery  ochronnej  liczba  punktów  5  za  każdy  rozpoczęty  czasokres  5 

pkt  x  2  rozpoczęte  czasokresy  =  10  pkt,  (...)  Wysokość  nałożonej  kary  równa  się  10  pkt 

karnych x 500 PLN = 5 000,00 PLN, co daje kwotę potrąceń z wynagrodzenia miesięcznego 

5 000,00 PLN, 

nr  29/2014  z  dnia  31.12.2014:  „poz.  z  Karty  potrąceń  11  (...)  Uzupełnianie  miejsca 

uszko

dzenia  bariery  ochronnej  liczba  punktów  5  za  każdy  rozpoczęty  czasokres  5  pkt  x  4 

rozpoczęte  czasokresy =  20  pkt, (...) Wysokość  nałożonej kary  równa  się 20  pkt karnych x 

500  PLN  =  10  000,00  PLN,  co  daje  kwotę  potrąceń  z  wynagrodzenia  miesięcznego  10 

000,00 PLN. 

Tak  więc  Zamawiający  czterokrotnie  stwierdził  niedotrzymanie  terminu  wykonania 

usługi  przez  Wykonawcę  K.,  z  czym  zgodził  się Wykonawca  podpisując  za  każdym  razem 

protokół kontroli jakości (i godząc się na zapłatę z tego tytułu kar umownych). 

Nie  u

lega  wątpliwości,  że  niedotrzymanie  terminu  wykonania  usługi  oznacza 

nienależyte  wykonywanie  usługi.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia 

15  maja  2012  r. (sygn. akt  KIO  858/12  i  KIO  861/12)  uznała że  „przez  należyte wykonanie 

zamówienia  należy  rozumieć  zgodnie  z  art.  355  §  1  Kc  w  zw.  z  ort,  14  ustawy  staranność 

ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należy więc uznać, 

że  ocena  należytej  staranności  powinna  uwzględnić  całokształt  zachowań  dłużnika,  a  nie 

tylko pra

widłowe technicznie wykonanie czynności. Niedotrzymanie terminu wykonania prac, 

dwukrotne  jego  przedłużanie  oraz  obciążenie  wykonawcy  karami  umownymi,  nie  może 

stanowić podstawy do uznania, że prace zostały wykonane należycie zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

3  roz

porządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2009  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów (...) [przepis § 2 ust. 4 pkt 2 obowiązującego rozporządzenia Ministra Rozwoju 

z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126)”. Naliczenie przez 

Zamawiającego  kar  umownych  i  ich  zapłata  (przez  potrącenie  z  faktur)  oznacza,  że  usługi 

nie można uznać za należycie wykonaną, a tym samym potwierdzającą spełnianie warunku 

udziału w postępowaniu. Potwierdza to orzecznictwo KIO. W uzasadnieniu wyroku z dnia 2 

lipca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  1388/13  i  KIO  1389/13)  Izba  stwierdziła:  „Fakt,  iż  w  ramach 

omawianej usługi zostały naliczone kary umowne ma o tyle znaczenie dla sprawy, iż usługi 

tej  nie  można  zaliczyć  w  poczet  usług,  które  mogłyby  potwierdzać  spełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu”.  W  innym  orzeczeniu,  z  dnia  27  sierpnia  2015  r.  (sygn.  akt  KIO 

1759/15),  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  (odwołujący)  przedłożył  kopię  referencji,  jednak 

przerobił dokument usuwając zdanie „w związku z nieterminowymi dostawami firma zapłaciła 

kary umowne w wysokości 13.665,82 zł” Izba uznała, że usunięta treść było niewygodna dla 

wykonawcy 

„z  uwagi  na  to,  że  potwierdzała  fakt  nienależytego  wykonania  zamówienia, 

wykonania  którego  referencje  dotyczyły.  Odwołujący  miał  więc  świadomość  tego,  że  te 

referencje nie mogą i nie będą uznane za potwierdzające fakt należytego wykonania dostawy 

wskazanej  w  pozycji  3 wykazu”.  Izba  wypowiedziała się także na  temat  wielkości  uchybień  

w  realizacji  zamówienia  w  stosunku  do  całości  zamówienia.  W  przywołanym  już  wyroku  z 

dnia  2  lipca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  1388/13  i  KIO  1389/13)  Izba  podzieliła  pogląd,  iż 

„zamawiający  nie  może  stopniować  winy  poprzez  uznanie,  że  nieprawidłowa  realizacja 

części  zamówienia  (w  niewielkim  stopniu  -  poniżej  1%)  wyklucza  uznanie,  że  wykonawca 

wykonał  zamówienie  nienależycie.  Żaden  przepis  ustawy  Pzp  oraz  aktów  wykonawczych 

wydanych  do  niej  nie  przewiduje  możliwości  gradacji  uchybień  w  realizacji  zamówienia 

pozwalający  na  przyjęcie,  że  niewielka  część  nienależycie  wykonanego  zamówienia  nie 

powoduje  skutku  w  postaci  wykluczenia  wykonawcy,  który  nie  potwierdził  należytego 

wykonania zamówienia”. 

Co istotne w ocenie Odwołującego, niezależnie od stwierdzonego niedotrzymywania 

terminów  wykonania  usługi  podczas  wykonywania  przez  umowy  nr  2814/121/2012  oraz 

naliczania z tego tytułu kar umownych, w dwóch protokołach kontroli jakości, tj. protokołach 

24/2014  i  29/2014,  Zamawiający  wprost  stwierdza  jej  wykonywanie  niezgodnie  z  umową 

oraz  opisem  przedmiotu  zamówienia  (co  potwierdza  także  Wykonawca  podpisaniem 

protokołów),  pisząc:  „Po  dokonaniu  sprawdzenia  standardów  oraz  przeanalizowaniu 

dokumentów  stwierdza  się  co  następuje:  1.  W  zakresie  zgodności  wykonanych  usług 

utrzymaniowych  z  Umową  nr  2814/121/2012  -  niezgodnie  2.  W  zakresie  prawidłowości 

wykonania  usług  utrzymaniowych  pod  względem  zgodności  z  OPZ  —  niezgodnie”.  

Te stwierdzenia jednoznacznie przesądzają o nienależytym wykonywaniu usługi. 

Skoro  zatem  jedyna  usługa  wskazana  przez  Wykonawcę  K.  w  wykazie  usług 

złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy nie jest wykonywana 

należycie,  to  oznacza,  że  Wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  określonego  przez 

Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, a zatem powinien  zostać wykluczony na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  Zamawiający wybierając ofertę tego Wykonawcy 

naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający,  wskazując  w  części  9  pkt  9.7  (pkt  1  lit.  b)  IDW  wykaz  usług  jako 

dokument składany na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia,  de  facto  przepisał  do  IDW  §  10  ust.  2  rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju  w  sprawie  rodzajów  dokumentów  (...)  z  oczywistymi  zmianami  (pominięcie 

fragmentów dotyczących dostaw oraz wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). 

Zamawiający  pominął  jednak  istotny  fakt:  usługa  będąca  przedmiotem  zamówienia 

jest  świadczeniem  ciągłym.  W  związku  z  tym  postanowienie  IDW  dotyczące  wykazu  usług 

należy  odczytywać  następująco:  „na  wezwanie  Zamawiającego  Wykonawca  zobowiązany 

jest  do  złożenia  wykazu  usług  wykonanych  lub  wykonywanych  w  okresie  ostatnich  3  lat 

p

rzed upływem terminu składania ofert (...), oraz załączeniem dowodów określających czy te 

usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których 

mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

usługi  były  wykonywane  lub  są  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  

o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  - 

oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  nadal  wykonywanych  referencje  bądź 

inne  dokumenty  pot

wierdzające  ich  należyte  wykonywanie  powinny  być  wydane  nie 

wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”. 

Wykonawca Kochanowicz wskazał, zarówno w JEDZ, jak i w wykazie usług złożonym 

na  wezwanie  Zamawiającego  jedyną  usługę  wykonywaną  na  podstawie  umowy  nr 

2814/121/2012, przy czym usługa jest w dalszym ciągu wykonywaną (do dnia 26 lipca 2018 

r.), a odbiorca usługi jest „GDDKiA Oddział w R.”, czyli Zamawiający. 

Postanowienie IDW dotyczące wykazu usług w zakresie dowodów odnoszące się do 

usługi  wskazanej  przez  Wykonawcę  K.  przesądza  tym  samym,  że  na  wezwanie 

Zamawiającego  Wykonawca  K.  obowiązany  był  do  złożenia  referencji  bądź  innych 

dokumentów  wystawionych  przez  Zamawiającego,  przy  czym  referencje  bądź  inne 

dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie usługi powinny być wydane nie wcześniej 

niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  

o  obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  był  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  - 

oświadczenie  Wykonawcy.  Taki  więc  Wykonawca  K.  obwiązany  był  złożyć  referencje  bądź 

inne dokumenty, które powinny: być wystawione przez Zamawiającego, potwierdzać należyte 

wykonywanie  usługi,  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert, chyba że z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca 

nie był w stanie uzyskać tych dokumentów - wówczas obowiązany był złożyć oświadczenie. 

Zgodnie bowiem z przepisem art. 26 ust. 6 ustawy „ Wykonawca nie jest obowiązany 

do  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  

w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące 

tego  wykonawcy  Z  kolei  przepis  §  10  ust.  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  sprawie 

rodzajów  dokumentów  (...)  stanowi,  że  „W  przypadku  wskazania  przez  wykonawcę 

oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których  mowa  w  §  2,  §  5  i  §  7,  które  znajdują  się  

w  posiadaniu  zamawiającego,  w  szczególności  oświadczeń  lub  dokumentów 

przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu 

potwierdzenia  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  1  i  3  ustawy,  korzysta  

z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne”. Takimi dokumentami są 

w szczególności dowody, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia. 

Jeżeli  więc  zamawiający  posiada  dokumenty  potwierdzające  okoliczności,  o których 

mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  1  i  3,  to  wykonawca  na  wezwanie  zamawiającego  nie  ma 

obowiązku ich złożenia, lecz ma obowiązek wskazać dokumenty, które posiada zamawiający. 

Przy czym do tych dokumentów odnoszą się wszystkie wymagania wynikające z przepisów 

ustawy  i  rozporządzenia,  czyli,  w  przypadku  świadczeń  ciągłych  nadal  wykonywanych, 

referencje bądź inne dokumenty, które posiada zamawiający powinny: być wystawione przez 

zamawiającego, potwierdzać należyte wykonywanie usługi, być wydane nie wcześniej niż 3 

miesiące przed upływem terminu składania ofert. 

W wezwaniu z dnia 8 września 2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę K., że 

nie  jest  on  obowiązany  do  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  (...),  jeżeli  Zamawiający 

posiada  określone  oświadczenia  lub  dokumenty  (...),  lecz  „w  takim  przypadku  Wykonawca 

jest obowiązany do wskazania Zamawiającemu oświadczeń lub dokumentów, które znajdują 

się w posiadaniu Zamawiającego (...)”. 

Wykonawca  K. 

w  piśmie  z  dnia  18  września  2017  r.,  w  nawiązaniu  do  usługi 

wskazanej w wykazie usług oświadczył, że Zamawiający posiada dokumenty potwierdzające, 

że usługa ta jest realizowana przez Wykonawcę należycie, co, zdaniem Wykonawcy wynika 

z  faktu,  że  usługa  wskazana  w  wykazie  usług  jest  realizowana  na  rzecz  Zamawiającego. 

Jednak z faktu, że usługa jest realizowana na rzecz Zamawiającego, po pierwsze nie wynika, 

że  jest  realizowana  należycie  -  jest  to  wyłącznie  ocena  samego  Wykonawcy.  Po  drugie, 

nawet  gdyby  usługa  była  realizowana  należycie,  to  z  tego  nie  wynika,  że  Zamawiający 

posiada  dokumenty  potwierdzające  jej  należyte  wykonywanie  (realizowanie),  nadto 

dokumenty wystawione przez Zamawiającego i wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed 

upływem 

terminu 

składania 

ofert. 

Określenie 

„wystawione” 

i 

„wydane”  

w  odniesieniu do  dokumentu oznacza,  że dokument musi fizycznie istnieć.  Nadto  oznacza, 

że  taki  dokument  został  komuś  wystawiony  i  wydany  Wykonawcy.  A  więc  Wykonawca 

powinien wiedzieć jakie dokumenty zostały wystawione i wydane, nawet jeżeli wystawionych 

i  wydanych  dokumentów  od  Zamawiającego  nie  odebrał. A  zatem,  w  związku  z  żądaniem 

Zamawiającego, powinien był te dokumenty wskazać. 

Tymczasem  Wykonawca  K. 

stwierdził  jedynie,  że  Zamawiający  posiada  dokumenty 

potwierdzające  należytą  realizację  usługi,  jednak,  wbrew  przepisom  ustawy  oraz  wbrew 

żądaniu  Zamawiającego,  nie  wskazał  ich,  a  tym  samym  nie  wskazał  Zamawiającemu.  tych 

dokumentów. 

Skoro  zatem  Wykonawca  K. 

wraz  z  wykazem  usług  złożonym  na  wezwanie 

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy nie złożył wystawionych przez Zamawiającego 

dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonywanie  usługi  wydanych  nie  wcześniej  niż  3 

miesiące  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  z  drugiej  strony  nie  wskazał 

Zamawiającemu  tych  dokumentów,  to  oznacza,  że  Wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania 

określonego  przez  Zamawiającego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  zatem  powinien 

zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.  

Na marginesie Odw

ołujący zauważył, że w zarzucie nie przesądza, czy Zamawiający 

posiada  jakieś  dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonywanie  usługi  wskazanej  przez 

Wykonawcę K.. Zamawiający, na co Odwołujący zwrócił uwagę uprzednio, nie odpowiedział 

bowiem  na  wniosek  o  udz

ielenie  informacji,  czy  zostały  wystawione  referencje 

potwierdzające  należyte  wykonanie  prac  dotyczących  umowy  nr  2814/121/201.  Tak  więc 

Odwołujący  nie  posiada  wiedzy  na  ten  temat.  Jednak,  mając  na  uwadze,  że  usługa  jest 

wykonywana nienależycie, a z drugiej strony, że Zamawiającym jest de facto Skarb Państwa 

Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  reprezentowany  przez  Oddział  

w  R. 

Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  trudno  przypuszczać,  by  GDDKiA 

Oddział  w  R.  wystawił  w  imieniu  Skarbu  Państwa  dokument  w  swej  treści  sprzeczny  z 

faktami, w szczególności wskazanymi w protokołach kontroli jakości. 

Formułując  zarzut  ewentualny  Odwołujący  ma  na  uwadze,  że  wykluczenie 

Wykonawcy  z  postępowania  z  uwagi  na  brak  wykazania  spełniania  warunku  udziału  

w  postępowaniu  powinno  być  .poprzedzone  wezwaniem  do  złożenia  dokumentów  w  trybie 

określonym w przepisie art. 26 ust. 3 (o ile Zamawiający Wykonawcy już nie wzywał).  

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił jak w petitum. 

Po  przeprowadzeniu  rozpra

wy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, 

złożonych  pismach  procesowych  wraz  z  załącznikami,  a także  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego  i  uznanie  jego  oferty  przez 

Zamawiającego  za  najkorzystniejszą,  oznacza,  że  potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  

w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego,  który  złożył  ofertę  drugą  

w  rankingu,  możliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne 

przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień złożyli wykonawcy: 

L.  K.

,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  F.  U.  –H.  -P.  L.  K.  z 

siedzibą w Z. , po stronie Zamawiającego; 

A. 

Sp. z o.o. z siedzibą w K., po stronie Odwołującego. 

Izba potwierdziła skuteczność przystąpień. 

Zamawiający  na  posiedzeniu  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.  

Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył fragmenty SIWZ oraz 

wskazał elementy ofert podlegające ocenie istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  skład  orzekający  Izby  uznał,  iż  odwołanie  

w całości podlegało oddaleniu.  

W  pierwszej  kolejności  dostrzeżenia  wymaga,  iż  Zamawiający  opierając  się  na 

oświadczeniach  wiedzy  zawartych  w  dokumencie  JEDZ  dokonuje  w  ramach  postępowania 

czynności sprawdzenia poprawności treści oferty w zakresie spełniania warunków udziału w 

postępowaniu i za istotną w tym zakresie należy uznać rzetelność zawartych tam informacji. 

W  ocenie  Izby  Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  nie  podlegał  wykluczeniu  na 

podstaw

ie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  przez  powołanie  się  na  dokumenty  potwierdzające  wymaganą  wiedzę  

i doświadczenie oraz należyte wykonanie zadania referencyjnego.  

Wykonawca  wezwany  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  do 

złożenia  dokumentów  potwierdzających  informacje  ujęte  w  JEDZ,  zgodnie  z  treścią  art.  26 

ust.  6  ustawy  Pzp  powołał  się  na  okoliczność,  że  Zamawiający  jest  podmiotem,  na  rzecz 

którego  wykonywane  jest  zadanie  referencyjne,  co  oznacza,  iż  Wykonawca  nie  jest 

zobowiązany  do  złożenia  dodatkowych  dokumentów,  musi  jedynie  wskazać  o  jakich 

dokumentach mowa i gdzie się one znajdują. Choć Przystępujący niezbyt precyzyjnie określił 

w  odpowiedzi  na  wezwanie  o  jakim  konkretnie  z  nazwy  dokumencie  mowa,  to  jednak 

zaznaczył,  iż  wykonuje  na  rzecz  Zamawiającego  umowę  i  informacje  podane  w  JEDZ 

pozostają  aktualne.  To  w  ocenie  Izby  oznacza,  że  Zamawiający  bez  większego  problemu, 

zidentyfikowawszy  w  JEDZ  zadanie  potwierdzające  warunek  wiedzy  i  doświadczenia, 

wiedział, że mowa jest o wieloletniej umowie wykonywanej na jego rzecz, zaś dokumentami 

potwierdzającymi  należyte  wykonywanie  usług  są  wystawiane  dla  takiego  wykonawcy 

referencje przez samego Zamawiającego. Nawet jeżeli odpowiedź na wezwanie nie byłą do 

końca  precyzyjna  i  nie  odpowiadała  w  pełni  treści  przepisów  ustawy  Pzp  i  rozporządzenia  

o  dokumentach,  to  uchybienie  to  ma  jedynie  charakter  formalny  i  nie  mogło  wypłynąć 

negatywnie na ocenę sytuacji Wykonawcy w postępowaniu, tym bardziej też nie świadczy, że 

Przystępujący  nie  wykazał  i  nie  potwierdził  spełniania  warunku  udziału  w  zakresie  wiedzy  

i  doświadczenia.  Zamawiający  ma  wiedzę  w  jaki  sposób  na  bieżąco  przebiega  proces 

wykonywania  umowy,  co  więcej  wie  kiedy  i  jakie  dokumenty  wystawił  poświadczając,  czy 

dane  zamówienie  jest  realizowane  należycie.  Jak  wynika  z  informacji  przedstawionych  na 

rozprawie  przez  Zamawiającego  świadczenia  odbierane  są  jakościowo  w  okresach 

comiesięcznych,  a  jakość  wykonania  i  osiągnięcie  wymaganego  standardu  potwierdzają 

Protokoły  Kontroli  Jakości.  Zamawiający  wiedział  także ile i jakiej  treści referencje  wystawił 

dla Przystępującego w tracie realizacji umowy i że ostatnie z tych referencji datowane są na 

8/09/2017,  poprzednie  zaś  sporządzono  18/06/2017,  a  więc  mieszczą  się  one  

w  3  miesięcznym  okresie  ważności  ustalonym  przez  ustawodawcę  dla  tego  rodzaju 

dokumentów.  Odwołujący  nie  wykazał  zatem  w  żaden  sposób,  że  Przystępujący  nie 

potwierdził spełniania warunku udziału wiedzy i doświadczenia, że zamówienie referencyjne 

nie  odpowiada  wymogom  SIWZ  oraz  że  nie  istnieją  dokumenty  potwierdzające  sposób 

realizacji  umowy.  Nie  ma  więc  potrzeby  wzywania  Przystępującego  do  uzupełnienia 

dokumentów potwierdzających informacje wynikające z JEDZ mające potwierdzać spełnianie 

warunków udziału. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego,  że  dokumenty  wystawione  przez 

Zamawiającego  nie  potwierdzają  należytego  wykonania  zamówienia,  to  zauważyć  należy,  

o  fakcie  tym  nie  może  przesądzać  jedynie  nazwa  samego  dokumentu  nadana  przez 

Za

mawiającego.  Z  okoliczności,  że  wystawiony  dokument  opatrzono  klauzulą 

„poświadczenie  świadczenia  usługi”,  nie  można  wywodzi,  że  nie  potwierdza  on  należytego 

wykonania zadania. 

Najważniejsza jest bowiem merytoryczna zawartość takiego dokumentu 

i  to  treść  takiego  poświadczenia  podlega  szczegółowej  wykładni.  Nie  jest  też  tak,  że  tylko 

użycie  sformułowania  „należycie  wykonał”  potwierdzało  będzie  okoliczność  prawidłowej 

realizacji  zamówienia.  Różni  zamawiający  w  różny  sposób  mogą  sobie  ten  zakres 

prawidłowości  realizacji  zobowiązania  umownego  określić.  Warto  także  nadmienić,  że 

wykonawcy  występując  o  dokumenty  referencji,  nie  mają  wpływu  na  treść,  która  w  takim 

dokumencie  zostanie  zamieszczona.  Analiza  „poświadczeń”  załączonych  przez 

Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że Zamawiający od co najmniej kilku 

lat  posługuje  się  określonym  wzorem  dokumentu  i  teść  referencji  nie różni  się  znacząco  w 

poszczególnych  latach.  Przywołanie  w  wystawionym  poświadczeniu  okoliczności,  że 

wykonawca  nie  dopuścił  się  podczas  realizacji  umowy  poważnego  wykroczenia 

zawodowego,  nie  świadczy  że  dane  zamówienie  było  nieprawidłowo  realizowane.  Takie 

sformułowanie  nie  świadczy  także  o  tym,  że  zakres  przedmiotowy  poświadczenia  jest 

węższy i odnosi się tylko do pojęcia zdefiniowanego przez orzecznictwo unijne „poważnego 

wykroczenia zawodowego”. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu jasno stwierdził w 

wystawionym  poświadczeniu,  że  zamówienie  było  realizowane  należycie.  O  ile  strona 

przeciwna nie przedstawi dowodów potwierdzających nienależytość wykonania zamówienia, 

o tyle to oświadczenie Zamawiającego ma postać przesądzającą na korzyść Zamawiającego 

i Przystępującego.  

Zgodzić należy się także z Zamawiającym i Przystępującym, że nie istnieje ustawowa 

definicja pojęcia „należyte wykonanie”, nie jest w sposób zamknięty ustalony krąg zachowań, 

które  mieszą  się  w  należytym  wykonaniu,  albo  jakie  zachowania  bądź  zaniechania  już  nie 

wypełniają  tego  pojęcia.  W  ocenie  Izby  o  należytym  wykonaniu  usługi  (w  przypadku  usług  

o  charakterze  c

iągłym) można mówić jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie 

zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania. Prawidłowo zauważył 

na rozprawie Przystępujący, że do momentu, kiedy istota świadczenia odpowiada potrzebom 

Zamawia

jącego  oraz  zgodna  jest  z  zaciągniętym  zobowiązaniem,  nie  może  być  mowy  

o  nienależytym  wykonaniu  usługi.  W  przypadku  umowy  związanej  z  kompleksowym 

utrzymaniem  dróg  w  określonym  standardzie  wykonawca  zobowiązany  jest  do  takiego 

wykonywaniu obowiązków umownych, które pozwolą dany standard osiągnąć. W osiągnięciu 

zaś tego standardu realizuje się cel umowy dla Zamawiającego. Ocenić zatem należy, biorąc 

pod uwagę treść poświadczeń lub innych dokumentów, czy cel ten został zrealizowany, jakim 

stopniu  i  czy 

udało  się  to  przy  przestrzeganiu  innych  postanowień  umownych  (np.  co  do 

czasu,  w  którym  dany  standard  należy  osiągnąć).  Biorąc  pod  uwagę  przedmiot  i  skalę 

zamówienia  oraz  specyfikę  i  sposób  świadczenia  usług  będących  jego  przedmiotem  nie 

sposób  uznać,  że  miało  miejsce  takie  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  przy  którym 

można wywodzić nienależyte wykonanie umowy. Jakkolwiek uchybienia w realizacji umowy 

wystąpiły,  to  w odniesieniu  do  całego  zamówienia  należy  je  uznać  po  pierwsze  za 

incydentalne, po drugie za nieznaczne.  

W  tym  zakresie 

Odwołujący  przedstawionymi  w  odwołaniu  dowodami  nie  wykazał 

odmienność rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym w 

ofercie Przystępującego. Odwołujący przywołał kilka protokołów odbioru usług z 2014 roku, 

w których naliczone zostały wykonawcy kary umowne za drobne uchybienia przy dążeniu do 

osiągnięcia  wymaganego  standardu.  Odwołujący  zdaje  się  jednak  całkowicie  pomijać  inną 

okoliczność,  choć  na  nią  samą  wielokrotnie  się  powołuje,  że  w  przypadku  realizacji 

wieloletnich  i  skomplikowanych 

kontraktów  o  ich  nienależytym  wykonaniu  nie  świadczą 

jednostkowe  wydarzenia,  ale  pod  uwagę  brać  należy  całokształt  sytuacji  i  wszystkie 

okoliczności mające miejsce w trakcie realizacji takiej umowy. Tymczasem z protokołów z lat 

–  2017  wynika  bezusterkowe  wykonywanie  umowy  i  brak  dodatkowych  obciążeń 

finansowych  po  stronie  Przystępującego.  Co  prawda  protokoły  jakości  są  dokumentami 

sporządzanymi w zestawieniu miesięcznym ale istotna jest ich łączna analiza, która obrazuje 

przebieg  realizacji  umowy  kompleksowo,  na  przestrzeni  kilku  lat  i  wskazuje  na  jej 

bezusterkowe  wykonanie 

w  zdecydowanej  większości  czasu,  na  który  umowa  została 

zawarta. 

Ten  stan  potwierdzają  także  wystawione  w  czerwcu  2017  roku  referencje,  które 

odnos

zą się do całego okresu kontraktowego.  

Naliczone  obciążenia  finansowe  stanowią  niewielką  wartość  całego  kontraktu,  

co w żaden sposób nie może rzutować na ocenę prawidłowości jego wykonania jako całości 

zobowiązania.  Zastrzeżona  kara  ma  charakter  gwarancyjny  i  nie  jest  odszkodowaniem  dla 

Zamawiającego  za  powstałą  szkodę.  Ponadto  sam  fakt  potrącenia  kary  z  wynagrodzenia 

należnego wykonawcy powoduje, że potencjalna szkoda (jeżeli uznać by, że miała miejsce) 

została  naprawiona,  a  Zamawiający  otrzymał  całkowitą  rekompensatę.  Zatem  oceniając 

całokształt zachowań i ewentualnych zaniechać dłużnika (w tym przypadku Przystępującego) 

uznać  należało,  że  wykonał  on  obowiązki  umowne  i  wywiązał  się  z  zaciągniętego 

zobowiązania.  

Nie można także nie zauważyć pewnej niekonsekwencji w działaniach Odwołującego. 

Z  jednej  strony  skonstruował  on  zarzuty  nienależytego  wykonania  umowy  w  oparciu  

o dokumenty sprzed ponad 3 lat, jednocześnie tym nowszym odmawiając mocy dowodowej. 

Z  drugiej  zaś  strony  ciągle  na  rozprawie  Odwołujący  podkreślał,  że  z  uwagi  na  regulację 

ustawową i rozporządzenia o dokumentach o należytym wykonaniu umowy mogą świadczyć 

jedynie  poświadczenia  wystawione  do  3  miesięcy  wstecz  przed  datą  składania  ofert.  Takie 

zaś  oświadczenia  będące  w  posiadaniu  Zamawiającego,  które  przedstawiono  Izbie  

i Odwołującemu potwierdzają należyte wykonanie.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące 

wiedzy  i  doświadczenia  były  precyzyjne  i  zrozumiałe,  nie  wymagały  dodatkowej  wykładni, 

dostosowano  j

e  do  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego.  W  sposób  jednoznaczny 

Zamawiający  określił  wymagania  dotyczące  dokumentów  jakie  mają  być  złożone  w  celu 

wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  doświadczenia 

zawodowego. 

Przystępujący  na  wezwanie  Zamawiającego  oświadczył,  że  zadanie 

wymienione  w  JEDZ  wykonywane  jest  na  rzecz  Zamawiającego,  więc  stronie  tej  znane  są 

informacje  odnoszące  się  do  sposobu  realizacji  kontraktu,  nie  istniała  zatem  konieczność 

przedstawiania  dodatkowych  infor

macji,  czy  składania  innych  dokumentów.  Tym  samym 

Odwołujący 

nie 

udowodnił, 

że 

Przystępujący 

nie 

spełnia 

warunku 

udziału  

w postępowaniu i że nie przedstawił prawidłowych dokumentów ten fakt potwierdzający.  

Postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  

a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  iż  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają 

obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując 

w tym miejscu na regulację art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez Zamawiającego  

i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy 

ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  roku  - 

Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie stanowią 

inaczej.  Zgodnie 

zaś  z  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  w  którym  ciężar  udowodnienia  faktu 

spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie  

z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 Pzp. Przepis art. 6 Kc wyraża dwie ogólne reguły,  

a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powo

ływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego 

powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu 

po  stronie  osoby, która z faktu tego  wywodzi  skutki  prawne  ei  incubit  probatio  qui  dicit  non 

qui  negat 

(na  tym  ciąży  dowód  kto  twierdzi  a  nie  na  tym  kto  zaprzecza).  W  ocenie  Izby 

Odwołujący w zakresie postawionych zarzutów nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi, 

w konsekwencji czego zarzuty należało oddalić. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  (sygn.  akt:  V  Ca  571/08),  kontradyktoryjny  charakter 

postępowania  odwoławczego  przed  KIO  pozostawia  inicjatywę  dowodową  stronom,  nie 

nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO 

w Katowicach (sygn. XIX Ga 92/08z0

, iż: „w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony 

postępowania,  a  nie  Izba  winna  poszukiwać  i  wykazać  dowody  na  poparcie  swoich 

twierdzeń.  Zatem  obowiązkiem  strony,  na  której  spoczywa  ciężar  dowodu  jest  wskazanie 

wszystkich  okoliczności,  od  których  zależy  powodzenie  wnoszonego  odwołania.  

W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". W żadnym wypadku, Odwołujący nie 

udowodnił, że wykonawca wybrany nie spełnił warunku wiedzy i doświadczenia. 

Z tych powodów orzeczono jak w sentencji oddalając odwołanie.  

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust. 4 w zw. z 

§  3  pkt  2)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący: