KIO 2161/17 WYROK dnia 2 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2161/17 

WYROK 

 z dnia 2 listopada  2017 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Adam Skowroński   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

30  października  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wnie

sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.10.2017 r. przez wykonawcę 

TMS  Spółka  z  o.o.,  ul.  Wiertnicza  84,  02-952  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie SPZOZ, 

ul.  Stan

isława  Staszica  16,  20-081  Lublin  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

„Dostawa akceleratora śródoperacyjnego” (znak EO/ZRIW 2722/XLI/17)  

przy udziale wykonawcy 

IntraOp Europe GmbH, Martin Luter Platz 26, 40212 Düsseldorf, 

Niemcy 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia 

odwołania po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie.  

2.  kosztami  postępowania  w  wysokości  18 600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 

84, 02-952 Warszawa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę  15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  TMS  Spółka  z  o.o.,  ul. 

Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa ty

tułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa 

na  rzecz  wykonawcy  -  IntraOp  Europe  GmbH,  Martin  Luter  Platz  26,  40212 

Düsseldorf,  Niemcy  kwotę  w  wysokości  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.  

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 2 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2161/17  

Zamawiający  –  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  Nr  1  w  Lublinie  SPZOZ,  ul. 

Stanisława  Staszica  16,  20-081  Lublin  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Dostawa  akceleratora 

śródoperacyjnego” (znak EO/ZRIW 2722/XLI/17)  

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.   

W dniu 02.09.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2017/S 168 - 345203.  

W  dniu  05.10.2017  r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej.  

Odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16.10.2017  r. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  odwołania  są  następujące  działania  i  zaniechania 

Zamawiającego: 

• wybór oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty złożonej przez Wykonawcę IntraOp 

Europę GmbH [dalej także jako Wykonawca]; 

•  zaniechanie  odrzucenia  oferty  IntraOp  Europę  GmbH  jako  niezgodnej  z  wymaganiami 

Zamawiającego określonymi w SIWZ. 

W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 

• art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europę GmbH, 

pomimo iż nie odpowiada ona treści SIWZ; 

•  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Ustawy  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający 

zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  wybór 

oferty niezgodnie z Usta

wą; 

• inne przepisy powołane w treści uzasadnienia niniejszego Odwołania. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 

• uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości, 

• unieważnienie czynności wyboru oferty firmy IntraOp Europę GmbH jako najkorzystniejszej, 

• dokonania ponownej oceny ofert w sposób zgodny z zasadami Ustawy, 

•  odrzucenie  oferty  firmy  IntraOp  Europę  GmbH  jako  niezgodnej  z  wymaganiami 

Zamawiającego określonymi w SIWZ, 

• w konsekwencji powyższych uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Nadto wniósł o przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte poprzez 

dokonanie  czynności  żądanych  w  odwołaniu,  tj.  jego  uwzględnienie.  Działania 

Zamawiającego polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy IntraOp Europę 

GmbH,  zostały  dokonane  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  PZP  oraz  postanowień  SIWZ. 

Uwzględniając  treść  oferty  Odwołującego  oraz  fakt,  iż  z  uwzględnieniem  zastosowanych  w 

postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert  oferta  Odwołującego,  w  przypadku  dokonania  przez 

Zamawiającego  poprawnej  czynności  oceny  ofert  i  odrzuceniu  oferty  niezgodnej  z  SIWZ, 

byłaby  ofertą  najkorzystniejszą.  Czynności  Zamawiającego  dokonane  z  naruszeniem  PZP 

pozbawiają  Odwołującego  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  co  narusza 

Interes  Odwołującego.  Zamawiający  powiadomił  Odwołującego  o  dokonaniu  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej faxem w dniu 5 października 2017r.  

Odwołujący  podniósł,  że  niniejsze  odwołanie  złożył  w  dniu  16.10.2017r.  tj.  w  ustawowym 

terminie przewidzianym w art.182 ust 2 pkt 1 Ustawy. 

Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  akt  postępowania  w  niniejszej  sprawie, 

znajdujących  się  u  Zamawiającego,  a  w  szczególności  z  SIWZ  przedmiotowego 

postępowania,  treści  ofert  złożonych  przez  wykonawców  wraz  z  załącznikami,  pism 

wykonawców  składanych  w  niniejszym  postępowaniu,  zawiadomienia  wykonawców  o 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wraz  z  dowodami  nadania  - 

na  okoliczność  zasadności 

niniejszego 

odwołania i zarzutów podnoszonych w jego treści. 

UZASADNIENIE 

I. Stan faktyczny 

1.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  dostawę  akceleratora  śródoperacyjnego  (mobilnego  dla  Zakładu 

Radiotera

pii  przy  ul.  Radziwiłłowskiej  13  w  Lublinie  w  ramach  -  Programu Wieloletniego na 

lata  2016-

2022 „Przebudowa i rozbudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego 

nr  1  Uniwersytetu  Medycznego  w  Lublinie  fEO/ZRlW  2722/XLI/17)  prowadzone  jest  przez 

Zamaw

iającego  zgodnie  z  treścią  ogłoszenia  i  dokumentów  opublikowanych  w  dniu 

30.06.2017r. 

Jak wskazał Odwołujący w treści załącznika nr 1 do SIWZ - Formularza oferty - Formularza 

cenowego  (punkt  4)  Zamawiający  zawarł  wymaganie  dotyczące  przedmiotu  umowy  w 

zakr

esie czasu reakcji na zgłoszenie awarii w okresie gwarancji, wskazując, iż: 

„maksymalny czas podjęcia działań  zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy 

wysokoenergetyczny  akcelerator  liniowy;  system  planowania  leczenia  oraz  weryfikacji  i 

zarządzania w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) …………………… 

h, max 48h - 

dotyczy pozostałego sprzętu. Czas wykonania napraw i usterek 

(max. 7 dni roboczych) …………… dni roboczych, w przypadku konieczności importu części 

zamiennych lub podzespołów (max. 7 dni roboczych) …………………….. dni roboczych". 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  określił  zatem  w  treści  SIWZ,  iż  jednym  z  elementów 

oferty  jest także sposób  realizacji  przez Wykonawcę zobowiązań  z  tytułu  gwarancji.  Jest  to 

typowe żądanie zamawiających, którzy minimalizują okres oczekiwania na pierwszą reakcję 

wykonawców. 

2.  Oferty  w  niniejszym  postępowaniu  złożył  Odwołujący  oraz  IntraOp  Europe  GmbH. 

Odwołujący,  uzupełniając  załącznik  nr  1  do  SIWZ,  wskazał  -  zgodnie  z  żądaniem 

Zamawiającego - iż maksymalny czas reakcji to 24 godziny : 

,,maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy 

wysokoenergetyczny  akcelerator  liniowy,  system  planowania  leczenia  oraz      weryfikacji  i 

zarządzania,  w  dni  robocze  od  momentu  zgłoszenia  reklamacji  na  piśmie)  24h.  max  48h  - 

dotyczy pozostałego sprzętu. 

W  dalszej  części  uzasadnienia  zostało  wskazane,  że  w  załączniku  nr  1A  Odwołujący 

powtórzył  zobowiązanie zgodnie z  wcześniejszym wymogiem Zamawiającego, wskazując w 

punkcie 59, iż oferuje czas reakcji „24 h dla wysokoenergetycznego akceleratora liniowego, 

systemu  planowania  leczenia  oraz  weryfikacji  i  zarządzania  od  zgłoszenia  konieczności 

naprawy, 48 h dla pozostałego sprzętu od zgłoszenia konieczności naprawy". 

3. Zdaniem Odwołującego rozróżnienia takiego nie poczynił IntraOp Europe GmbH, którego 

oferta całkowicie pomijała fakt, iż Zamawiający w formularzu ofertowym sprecyzował element 

przedmiotu  zamówienia  w  ten  sposób,  iż  określił  maksymalny  czas  reakcji  dla  prac 

gwarancyjnych usuni

ęcia awarii w zakresie akceleratora na poziomie 24 godzin. 

,,maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy 

wysokoenergetyczny  akcelerator  liniowy,  system  planowania  leczenia  oraz  weryfikacji  i 

zarządzania,  w  dni  robocze  od  momentu  zgłoszenia  reklamacji  na  piśmie)  48h.  max  48h  - 

dotyczy pozostałego sprzętu.” 

W  załączniku  nr  1A  IntraOp  Europe  GmbH  powtórzył  zobowiązanie  zgodnie  z  zapisem  w 

formularzu oferty, wskazując w punkcie 59, iż oferuje czas reakcji „ TAK. 48 h” 

Oferta IntraOp Europe GmbH zawierała zatem, w ocenie Odwołującego, niezgodną z SIWZ 

deklarację, iż Wykonawca zapewnia maksymalny czas reakcji na poziomie 48 godzin. 

4.  Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  wysokoenergetyczny  akcelerator  liniowy,  dla  którego 

Zamawiający  wymagał  czasu  reakcji  max.  24h,  jest  elementem  składowym  całego 

urządzenia,  akceleratora  śródoperacyjnego.  Potwierdzają  to  również,  w  ocenie 

Odwołującego,  zapisy  wymogu  zawartego  w  pkt.  29  tabeli  z  opisem  wymaganych 

parametrów technicznych w brzmieniu: 

„Konstrukcja  przyspieszacza  liniowego  elektronów  bez  magnesów  zakrzywiających" 

Określenia akcelerator i przyspieszacz są synonimami i mogą być używane zamiennie”. 

5. Jak następnie podniósł Odwołujący pomimo takiej treści oferty Wykonawcy i jej oczywistej 

niezgodności  z  wymogami  Zamawiającego  opisanymi  w  treści  SIWZ,  Zamawiający  dokonał 

jej  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej,  o  czym  zawiadomił  wykonawców  w  dniu  5 

października 2017 r. 

II. Stan prawny 

1.  Postanowienia  SIWZ  są  w  ocenie  Odwołującego  jasne  i  niewymagające  dodatkowych 

zabiegów interpretacyjnych.  

W 

treści  załącznika  nr  1  do  SIWZ  Zamawiający  w  sposób  całościowy  ujął  treść  wymagań 

dotyczących czasu reakcji w przypadku usuwania awarii sprzętu, dokonując rozróżnienia co 

do  samego  akceleratora  liniowego,  systemu  planowania  leczenia  [max.  24h]  oraz  innych 

sprzętów (max.48h).  

Następnym  w  kolejności  dokumentem  jest  załącznik  nr  1A,  w  którym  w  sposób  ogólny 

jedynie w punkcie 59 wskazano na maksymalny czas reakcji 48 godzin.  

Skoro jednak załącznik nr  1A jest drugim w kolejności dokumentem w SIWZ (co wynika już z 

samej numeracji), a jego treść nie wyklucza treści załącznika nr 1 w zakresie, o którym mowa 

w  punkcie  4,  uznać  należy,  iż  sformułowany  został  on  w  pewnym  stopniu  ogólności,  w 

odniesi

eniu  do  załącznika  nr  1,  który  dokładniej  precyzuje  wymogi  Zamawiającego  co  do 

czasu reakcji. 

Niewątpliwie  przy  tym  kwestia  czasu  reakcji  stanowi  część  opisu  przedmiotu  umowy  i 

jednocześnie treść SIWZ, o której mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Norma tego 

przepisu odnosi się bowiem do „merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności 

co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  wymagań  technicznych,  warunków  realizacji,  ceny  i  innych 

elementów  istotnych  dla  wykonania  zamówienia.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ 

ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  oferta  nie  odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie 

zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego" (tak: wyrok KIO z 

dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 399/17). W cytowanym wyrok

u Izba wskazuje zresztą 

również, iż oferta nie może dawać możliwości do dodatkowych poszukiwań jej treści, bowiem 

musi  być  ona  jednoznacznie  i  w  całości  sprecyzowana,  w  celu  możliwości  poddania  jej 

weryfikacji  pod  względem  jej  zgodności  z  treścią  SIWZ,  a  zakres  świadczenia  wykonawcy 

wynikający  z  umowy  zgodnie  z  art.  140  ust.  1  p.z.p.  jest  tożsamy  z  jego  zobowiązaniem 

zawartym w ofercie. 

2. Jak wskazał Odwołujący dokonując zatem porównania treści oferty IntraOp Europę GmbH 

oraz  treści  SIWZ  dostrzec  należało  istnienie  niezgodności  w  zakresie  zaoferowania  przez 

tego  Wykonawcę  serwisu  gwarancyjnego  na  warunkach  niezgodnych  z  tymi,  których  żądał 

Zamawiający  zgodnie  z  treścią  załącznika  nr  1.  Skoro  bowiem  w  każdym  przypadku  czas 

reakcji  deklarowany  przez  Wykonawcę  to  okres  48  godzin,  nie  można  uznać,  iż  złożona 

oferta spełnia wymogi  SIWZ.  Niezgodność ta  jest  istotna,  dotyczy  przedmiotu  zamówienia i 

zawarta jest w treści oferty. 

3.  Jednocześnie,  w  ocenie  Odwołującego,  taka  deklaracja  Wykonawcy  złożona  w  treści 

ofert

y  nie mogłaby  być  przyjęta  za omyłkę, którą można  poprawić  w  trybie przepisu art.  87 

ust.  2  pkt  3  Ustawy,  bowiem  wprowadzenie  „doprecyzowania",  iż  Wykonawca  faktycznie 

zamierzał zaoferować 24 godzinny czas reakcji w przypadku akceleratora oraz 48 godzinny 

w  pozostałych  przypadkach  doprowadziłoby  do  zmiany  treści  oferty.  Wskazać  należy,  iż 

poprawienie  omyłek  w  tym  trybie  nie  może  prowadzić  do  dostosowania  treści  oferty  do 

wymagań  zamawiającego,  wyartykułowanych  w  treści  SIWZ,  czyli  do  rekonstrukcji 

oświadczenia  woli  wykonawcy  na  postawie  wymogów  zamawiającego,  choć  oświadczenie 

woli  zawarte  w  ofercie  nie  daje  takich  podstaw.  Akceptacja  przez  wykonawcę  postanowień 

SIWZ nie określa zakresu świadczenia, ten bowiem zostaje określony w  ofercie (tak: wyrok 

KIO  z  dn

ia  24  maja  2017  r.,  sygn.  KIO  954/17).  Odwołujący  wskazał  zatem,  że  w 

konsekwencji deklaracja ta jest brakiem, którego nie można usunąć bez zmiany treści oferty. 

4. W ocenie Odwołującego Wykonawca, mający wątpliwości co do treści pkt 4 załącznika nr 

1  w  k

ontekście  treści  pkt  59  załącznika  nr  1A  do  SIWZ,  winien  zadać  Zamawiającemu 

stosowne  pytanie,  czego  jednak  nie  uczynił.  Zamawiający  na  żadnym  etapie  postępowania 

nie wyjaśnił, iż pojawienie się w treści punktu 4 Załącznika nr 1 do SIWZ odróżniających się 

oczekiwań  co  do  czasu  reakcji  dla  konkretnych  elementów  przedmiotu  zamówienia  jest 

błędne  lub  jest  niedokładnością.  Wręcz  przeciwnie  -  pomimo  prowadzonego  przed  KIO 

postępowania  dotyczącego  odwołania  Wykonawcy  od  decyzji  Zamawiającego  o 

unieważnieniu  postępowania,  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  zaprzeczył  i  nie 

skonkretyzował  w  inny  sposób  swoich  oczekiwań.  Stąd  też  treść  załącznika  nr  1  do  SIWZ 

pozostaje  bez  zmian  i  nie  ma  powodów,  aby  uznać  postanowienie  o  konieczności 

zapewnienia czasu reakcji na poziomi

e 24 godzin za niebyłe. 

5. W  konsekwencji  zatem  Zamawiający  zobowiązany  był  -  wobec  braku  możliwości  zmiany 

lub wyjaśniania jasnej i sprecyzowanej treści oferty Wykonawcy - odrzucić ofertę Wykonawcy 

IntraOp Europę GmbH jako niezgodnej z treścią SIWZ. Wobec faktu, iż Zamawiający tego nie 

uczynił, niniejsze odwołanie jest, zdaniem Odwołującego, uzasadnione i konieczne. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

s

ię  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez  Przystępującego  i 

Odwołującego  oraz  korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy 

Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również 

po z

apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  mając  na  uwadze  wniosek  Przystępującego  o  odrzucenie  odwołania  wskazała, 

że  przedmiotem  zaskarżenia  w  ramach  postępowania  odwoławczego  prowadzonego  pod 

sygn.  akt    KIO  1893/17  była  czynność  unieważnienia  postępowania,  zaś  w  ramach 

wskazanej  przez  Przystępującego  przesłanki  odrzucenia  (art.  189  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp) 

istotne  są  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu  oraz  czynność,  wobec  której  zostały  one 

podniesione.  Niniejsze  odwołanie  zostało  skierowane  wobec  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, zaś w ramach zarzutów Odwołujący podniósł niezgodność oferty z treścią 

SIWZ 

– zatem w tym znaczeniu nie możemy mówić o tym, że Odwołujący powołuje się na te 

same  okoliczności,  które  były  już  przedmiotem  rozstrzygnięcia  prze  Izbę  w  ramach  innego 

odwołania.  Choć  faktycznie  Izba  w  ramach  postępowania  rozpoznawanego  pod  sygn.  akt 

KIO  1893/17  odniosła  się  do  kwestii  niespójności  treści  SIWZ,  jak  również  treści  oferty 

Odwołującego i Przystępującego oraz znaczenia zawartych tam oświadczeń i możliwości ich 

konwalidacji  powyższe  nastąpiło  w  ramach  i  w  kontekście  zarzutów,  które  były  podstawą 

odwołania  o  sygn.  akt  KIO  1893/17,  tj.  czynności  unieważnienia  postępowania  przez 

Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, nie 

możemy mówić o wcześniejszym rozstrzygnięciu sporu w zakresie podniesionym w ramach 

rozpoznawanego  środka  ochrony  prawnej,  co  nie  stoi  na  przeszkodzie  ewentualnego 

uwzględnienia zawartej w sprawie KIO 1893/17 argumentacji Izby odnoszącej się do sytuacji 

faktycznej istniejącej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż    wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w 

odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu  ofertę 

sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. 

W ramach odwołania podniósł on zarzuty 

zmierzające  do  wyeliminowania  z  postępowania  oferty,  która  została  uznana  za 

najkorzystniejszą  ekonomicznie.  W  przypadku  zaś  uwzględniania  odwołania  ma  on  szansę 

na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  Odwołującego  i 

Przystępującego,  jak  również  korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  Zamawiającym  a 

wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. 

Izba  dopuściła  również  dowód  z  dokumenty  złożony  w  toku  rozprawy  przez 

Przystępującego  w  postaci  wyciągu  fragmentu  SIWZ  wraz  z  załącznikiem  –  formularzem 

ofertowym  i  cenowym 

–  odnoszących  się  do  kolejnego  wszczętego  przez  Zamawiającego 

postępowania  obejmującego  tożsamy  przedmiot  zamówienia,  które  następnie  zostało 

unieważnione  wskutek  wydania  przez  Izbę  wyroku  z  dnia  22.09.2017  r.  w  sprawie  KIO 

1893/17.  Izba  wskazuje,  odnosząc  się  do  wniosku  Odwołującego  o  niedopuszczenie  tego 

dowodu,  że brak  jest  podstaw  formalnych do  oddalenia tego wniosku, jak również  podstaw 

do jego pominięcia przy ocenie zgromadzonego materiału dowodowego. Jak wynika bowiem 

z  przebiegu  postępowania  odwoławczego  rozpoznawanego  pod  sygn.  akt  KIO  1893/17 

Zamawiający  nie  przedstawił  swojego  stanowiska,  co  do  intencji  w  zakresie  pożądanego 

przez niego czasu reakcji 

na usunięcie awarii. Powyższemu dała wyraz Izba w wyroku z dnia 

22.09.2017  r.  (KIO  1893/17).  Również  w  ramach  niniejszego  postępowania  odwoławczego 

Zamawiający, poza uwzględnieniem odwołania w całości, wprost nie zajął stanowiska w tym 

zakresie, dodatkowo rezygnując ze swojego udziału w posiedzeniu i rozprawie. Tym samym 

jego  wola  w  zakresie  pożądanego  czasu  reakcji  wykonawcy  na  awarie  przedmiotu 

zamówienia  nie  została  wyrażona  wprost  i  jej  treść  można  jedynie  pośrednio  wywieść  z 

innych jego zachowań, które co istotne, pozostają nadal w sprzeczności (vide: oświadczenie 

woli o uwzględnieniu zarzutów oraz dowód w postaci wyciągu treści SIWZ i załącznika nr 1 

złożonych na rozprawie przez Przystępującego).   

Izba  z  urzędu  dopuściła  również  dowód  w  postaci  akt  sprawy  odwoławczej 

prowadzo

nej pod sygn. akt KIO 1893/17 obejmujący w szczególności stanowisko procesowe 

Stron i uczestnika postępowania (protokół z posiedzenia i rozprawy, pisma procesowe, treść 

odwołania). 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu  Izba  stwierdziła,  że  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieo

graniczonego  o  wartości  powyżej  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  dostawę  akceleratora  śródoperacyjnego  (mobilnego  dla  Zakładu 

Radioterapii  przy  ul.  Radziwiłłowskiej  13  w  Lublinie  w  ramach  -  Programu Wieloletniego na 

lata  2016-

2022 „Przebudowa i rozbudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego 

nr  1  Uniwersytetu  Medycznego  w  Lublinie  fEO/ZRlW  2722/XLI/17)  prowadzone  jest  przez 

Zamawiającego  zgodnie  z  treścią  ogłoszenia  i  dokumentów  opublikowanych  w  dniu 

30.06.2017r. 

Rozdziała  III  ust.  1  i  2  SIWZ:  Przedmiot  zamówienia  stanowi  dostawa  akceleratora 

śródoperacyjnego  (mobilnego)  dla  Zakładu  Radioterapii  przy  ul  Radziwiłłowskiej  13  w 

Lublinie  w  ramach 

–  Programu Wieloletniego  na  lata  2016-2022  „Przebudowa  i  rozbudowa 

Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie. 

Szczegółowy opis przedmiotu objętego zamówieniem, jego rodzaj, gabaryty, charakterystyka, 

parametry  techniczne  i  in.  niezbędne  –  zawiera  Załącznik  Nr  1  A  „Formularz  oferty  –  Opis 

Przedmiotu Zamówienia”. 

Szczegółowe wymagania co do sposobu wypełnienia ww. załącznika Zamawiający zawarł w 

ust. 4-6, a 

następnie w ust. 7 i 8 SIWZ.  

Rozdział  XI  ust.  1 SIWZ: Oferta winna być  sporządzona w  formie pisemnej na „Formularzu 

oferty 

–  Formularzu  cenowym”  (Załącznik  Nr  1  do  SIWZ)  oraz  „Formularzu  oferty  –  Opis 

Przedmiotu Zamówienia” (Załącznik nr 1A do SIWZ). 

W 

ust.  15  i  16  tego  Rozdziału,  Zamawiający  stwierdził  także,  że:  Oferta  musi  zawierać 

prawidłowo  wypełniony  załącznik  Nr  1  oraz  1A  do  SIWZ.  UWAGA:  Wykonawca  może 

wykorzystać załączone do SIWZ druki przygotowane przez Zamawiającego (formularz oferty 

oraz  inne 

Załączniki).  W  przypadku  przygotowania  oferty  lub  złożenia  oświadczeń  na 

własnych  formularzach  muszą  one  bezwzględnie  zawierać  wszystkie  rubryki  i  treść, 

zamieszczone  w  załączonych  do  SIWZ  wzorach.  Oferty  Wykonawców,  którzy  dołączą  do 

oferty załączniki o innej treści niż określona w SIWZ zostaną odrzucone. 

W „Załączniku Nr 1 do SIWZ – Formularz oferty – Formularz cenowy” dla zadania 1. w ust. 4. 

Zamawiający sformułował wymaganie: Czas reakcji na zgłoszenie awarii w okresie gwarancji 

– maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy 

wysokoenergetyczny  akcelerator  liniowy,  system  planowania  leczenia  oraz  weryfikacji  i 

zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ….. h ,max 48h – 

dotyczy pozost

ałego sprzętu. Czas wykonania napraw i usterek (max. 7 dni roboczych) ….. 

dni roboczych, w przypadku konieczności importu części zamiennych lub podzespołów (max. 

7 dni roboczych) ….. dni roboczych. 

W  treści  załącznika  nr  1  do  SIWZ  -  Formularza  oferty  -  Formularza  cenowego  (punkt  4) 

Zamawiający  zawarł  wymaganie  dotyczące  przedmiotu  umowy  w  zakresie  czasu  reakcji  na 

zgłoszenie awarii w okresie gwarancji, wskazując, iż: 

„maksymalny czas podjęcia działań  zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy 

wysokoenergetyczny  akcelerator  liniowy;  system  planowania  leczenia  oraz  weryfikacji  i 

zarządzania w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) …………………… 

h, max 48h - 

dotyczy pozostałego sprzętu. Czas wykonania napraw i usterek 

(max. 7 dni roboc

zych) …………… dni roboczych, w przypadku konieczności importu części 

zamiennych lub podzespołów (max. 7 dni roboczych) …………………….. dni roboczych". 

Oferty  w  niniejszym  postępowaniu  złożyło  dwóch  wykonawców,  tj.  TMS  Spółka  z  o.o.  oraz 

IntraOp Europe GmbH.  

W ofercie TMS Spółka z o.o. w załączniku nr 1 do SIWZ zostało wskazane, iż: 

,,maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy 

wysokoenergetyczny  akcelerator  liniowy,  system  planowania  leczenia  oraz      weryfikacji  i 

z

arządzania,  w  dni  robocze  od  momentu  zgłoszenia  reklamacji  na  piśmie)  24h.  max  48h  - 

dotyczy pozostałego sprzętu. 

W załączniku nr 1A wykonawca TMS Spółka z o.o. powtórzył treść tego wymogu, wskazując 

w punkcie 59, iż oferuje czas reakcji „24 h dla wysokoenergetycznego akceleratora liniowego, 

systemu  planowania  leczenia  oraz  weryfikacji  i  zarządzania  od  zgłoszenia  konieczności 

naprawy, 48 h dla pozostałego sprzętu od zgłoszenia konieczności naprawy". 

Wykonawca IntraOp Europe GmbH w załączniku nr 1 do SIWZ wskazał, że: 

,,maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy 

wysokoenergetyczny  akcelerator  liniowy,  system  planowania  leczenia  oraz  weryfikacji  i 

zarządzania,  w  dni  robocze  od  momentu  zgłoszenia  reklamacji  na  piśmie)  48h.  max  48h  - 

dotyczy pozostałego sprzętu.” 

W  załączniku  nr  1A  wykonawca  IntraOp  Europe  GmbH  powtórzył  zobowiązanie  zgodnie  z 

zapisem w formularzu oferty, wskazując w punkcie 59, iż oferuje czas reakcji „ TAK. 48 h”. 

W  dniu  31.08.2017  r.  Zamawiający  zamieścił  na  stronie  internetowej  informacje  o 

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Na powyższa czynność  w  dniu 11.09.2017  r.  odwołanie  wniósł  wykonawca IntraOp  Europe 

GmbH. 

W  ramach  sprawy  odwoławczej  rozpoznawanej  pod  sygn.  akt  KIO  1893/17  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w dniu 22.09.2017 r. wydała wyrok w którym uwzględniła odwołanie i nakazała 

Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.  

W 

dniu 05.10.2017 r. Zamawiający, wykonując powyższy wyrok, poinformował wykonawców 

o  wyborze  ofe

rty  najkorzystniejszej,  za  którą  została  uznana  oferta  wykonawcy  IntraOp 

Europę GmbH. 

Na po

wyższą czynność wykonawca TMS Spółka z o.o. wniósł odwołanie. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  oparcie  w 

ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawny

m,  jednakże  mając  na  uwadze  treść  art.  192  ust.  2 

ustawy Pzp 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  mając  na  uwadze  złożony  na  rozprawie 

wniosek  Przystępującego  w  zakresie  niewłaściwego  umocowania  osoby,  która  w  imieniu 

Zamawiającego podpisała pismo zawierające oświadczenie woli o uwzględnieniu odwołania 

w  całości,  że  wniosek  ten  nie  zasługiwał  na  uwzględnienie.  Izba  uznała,  że  taka  czynność 

mieści  się  w  zakresie  umocowania  określonego  w  treści  pełnomocnictwa  ogólnego  z  dnia 

11.10.2017  r.  Zakres  umocowania  zawarty  w  tym  dokumencie  obejmuje  bieżący  zarząd 

jednostką  Zamawiającego  w  ramach  której  mieści  się  zakres  związany  z  prowadzeniem 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przedmiotowe  postępowanie  zostało 

ws

zczęte na skutek zamieszczenia w suplemencie do Dziennika Urzędowego UE ogłoszenia 

o  zamówieniu  stanowiącego  oświadczenie  woli  Zamawiającego  o  charakterze  materialnym. 

Kwestią  pochodną  wszczętego  postępowania  jest  kwestia  środków  ochrony  prawnej,  której 

im

manentnym  elementem  jest  możliwość  uwzględnienia  odwołania  w  całości.  Dla  realizacji 

bowiem  interesów  majątkowych  i  niemajątkowych  Zamawiającego  wymagane  było  w  tym 

wypadku  podjęcie  decyzji,  co  do  sytuacji  procesowej  tego  ostatniego  w  kontekście 

trwającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  zainicjowanego  w  jego 

ramach  postępowania  odwoławczego.  Umocowanie  wynikającego  z  pełnomocnictwa  z  dnia 

11.10.2017  r. 

obejmuje  czynności  faktyczne  oraz  prawne  wynikające  z  konieczności 

sprawowania  bieżącego  nadzoru  przysługujące  kierownikowi  jednostki  ujawnionemu  w 

odpisie  KRS.  Zatem  osoba  ta  scedowała  na  swojego  zastępcę  ogół  swoich  uprawnień  w 

pełnym  zakresie.  Mając  na  uwadze  powyższy  Izba  uznała,  ze  oświadczenie  złożone  przez 

Zamawiającego jest skuteczne i wywołuje skutki prawne.    

Tym  samym,  na  skutek  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

zawartych w odwołaniu, Przystępujący wniósł sprzeciw. 

Izba  wskazuje  również,  iż  pomiędzy  Stronami  brak  było,  co  do  zasady,  sporu  w 

zakresie  faktów.  Przedmiotem  sporu  była  bowiem  interpretacja  związana  z  istnieniem  w 

treści  dokumentacji  postępowania  rozbieżności  w  zakresie  pożądanego  przez 

Zamawiającego  czasu  reakcji  (czasu  podjęcia  działań  w  przypadku  awarii),  jak  również 

prawidłowości sporządzenia oferty przez obu wykonawców w kontekście zgodności ich treści 

z treścią SIWZ.  

Jak  wynika  z  analizy  akt  niniejszego 

postępowania  odwoławczego  oraz  akt  sprawy 

odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 1893/17 rozbieżność ta istniała w dokumentacji 

od  początku  będąc  podstawą  unieważnienia  przez  Zamawiającego  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, która to czynność została zakwestionowana przez 

Izbę w wyroku z dnia 22.09.2017 r. Zgodzić się należy z zawartymi w tym orzeczeniu tezami, 

że  po  pierwsze  istniejące  rozbieżności  nie  pozwalały  na  ich  usunięcie  w  drodze  wykładni, 

były one nieusuwalne po terminie składania ofert (vide pierwszy akapit str. 12 orzeczenia w 

sprawie  KIO  1893/17)

,  jak  również  Izba  w  niniejszym  składzie  zgadza  się  ze  stanowiskiem 

Izby w sprawie KIO 1893/17, że sam wymóg dotyczący czasu reakcji na usunięcie awarii był 

wymogiem  stricte 

formalnym,  nie  ocenionym  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  (bezsporne 

miedzy  Stronami) 

i  co  do  zasady  nie  mającym  wpływu  na  możliwość  kontynuowania  i 

zakończenia samego postępowania przez wybór oferty najkorzystniejszej. 

Jednakże wskazany  przez  Izbę  w  sprawie KIO 1893/17  postulat  ustalenia, jaka  była 

ostateczna  treść  SIWZ,  nie  został  zrealizowany,  gdyż  w  ocenie  Izby  w  niniejszym  składzie 

Zamawiający  nie  wykonał  w  pełni  wyroku  z  dnia  22.09.2017  r.  wydanego  w  sprawie  KIO 

Rolą  Zamawiającego  jest  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  tym  korekta  podejmowanych  w  tym  postępowaniu  czynności  nakazanych  w 

prawomocnych orzeczen

iach organów rozpoznających środki ochrony prawnej (zarówno w I, 

jak  i  w 

II  instancji).  Zamawiający,  kierując  się  zasadą  legalizmu,  jest  zobligowany  do 

wykonania  orzeczenia  zgodnie  z  treścią  jego  sentencji,  zaś  w  pewnych  sytuacjach  jest 

zobligowany do realizacji 

wytycznych ujętych w treści uzasadnienia orzeczenia. Wynika to z 

faktu, iż Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu (nie 

będąc  organem  o  charakterze  kontrolnym),  jednakże  mając  na  uwadze  określone 

okoliczności faktyczne może formułować wzorce zachowania w danym postępowaniu niejako 

„przy  okazji”  analizy  prawnej  innych  zarzutów.  Z  takim  też  przypadkiem  mieliśmy  do 

czynienia w sprawie KIO 1893/17. 

W  powyższym  orzeczeniu  Izba  zwróciła  uwagę  na  fakt,  że  Zamawiający 

konsekwentnie 

–  zarówno  w  treści  uzasadnienia  podanego  wykonawcom,  jak  i  w  toku 

rozprawy 

–  unikał  wskazania,  jaka  treść  odnośnie  maksymalnego  terminu  czasu  reakcji  na 

zgłoszenie awarii w okresie gwarancji była jego intencją czy miały to być dwa terminy (vide 

pkt  4.  formularza  oferty),  czy  też  jednolicie  dłuższy  termin  (vide  pkt  59.  OPZ).  Tymczasem 

jest  to  konieczny  dla  poczynienia  dalszych  kroków  w  postępowaniu  punkt  wyjścia,  gdyż  w 

pierwszej kolejności Zamawiający winien zbadać, czy pomimo niewątpliwego uchybienia przy 

redagowaniu  specyfikacji  zamierzoną  treść  można  było  wyinterpretować,  przyjmując  punkt 

widzenia wykonawcy, do którego adresowana była specyfikacja. 

Również  w  ramach  rozpoznawanego  odwołania  ta  intencja  nie  została  przez 

Zamawiającego  w  jakikolwiek  sposób  wyrażona.  Przeciwnie,  co  istotne  z  punktu  widzenia 

rozstrzygnięcia, uwzględnienie niniejszego odwołania przez Zamawiającego, ocenione przez 

Izbę  jako  sprowadzające  się  do  uniknięcia  ciężaru  ponoszenia  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  rezygnacja  z  udziału  w  posiedzeniu  i  rozprawie,  jak  również  treść 

dokumentacji kolejnego wszczętego postępowania (vide dowód przedstawiony na rozprawie 

przez Przystępującego – wyciąg z SIWZ oraz załącznik nr 1 do SIWZ w postępowaniu znak 

EO/ZRIW  2722/L/17)  nie  pozwa

lają  nawet  na  pośrednie  ustalenie  zamiarów  i  oczekiwań 

Zamawiającego  z  tego  prostego  powodu,  że  pozostają  wobec  siebie  w  jawnej  opozycji. 

Oznacza to zatem, że pomimo wyraźnym „sugestii” Izby ujętych w uzasadnieniu orzeczenia 

w  sprawie  KIO  1893/17  Zamawiający  nie  tylko  nie  konwalidował  skutków  wadliwości 

dokumentacji  postępowania,  lecz  konsekwentnie  ją  pogłębiał  na  dalszych  etapach 

postępowania.   

Dodatkowo,  pomimo  wyraźnego  stanowiska  Izby  w  sprawie  KIO  1893/17,  które  to 

stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości i uznaje je za własne, że 

Umknęło uwadze Zamawiającego, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty z takiego 

powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp miałby obowiązek zbadać, czy stwierdzonej w 

takim przypadku niezgo

dności nie da się usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp jako 

innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodującej istotnych zmian w 

treści  oferty.  Tymczasem  w  przekonaniu  Izby  zastosowanie  tego  trybu  byłoby  w  tym 

przypadku  jak 

najbardziej  uzasadnione  i  konieczne.  Z  uwagi  na  poniżej  poczynione 

rozstrzygnięcia nie ma potrzeby szerszego rozważania tej kwestii w tym miejscu.   – wskazać 

należy, że istnieją kolejne podstawy do stwierdzenia, że Zamawiający z pełną premedytacją 

nie  wyk

onał  wyroku  wydanego  w  sprawie  KIO  1893/17  -  czym  doprowadził  do  kolejnego 

postępowania odwoławczego  

Celem  utrwalenia  u  Zamawiającego  stanowisk  dwóch  składów  orzekających  Izby, 

wobec  konsekwentnie  realizowanej  przez  niego  polityki  unikania  odpowiedzialności  za 

prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, Izba w niniejszym składzie 

przywoła  dokonaną  przez  skład  orzekający  Izby  w  sprawie  KIO  1893/17  ocenę  stanu 

faktycznego, która  zamyka  się  w  słowach,  że:  Przede wszystkim  dla sprawy  rozstrzygające 

znaczenie ma ustalenie, że o ile zaistniała w takim przypadku wada jest nieusuwalna, o tyle 

nie  jest  ona  istotna.  Po  pierwsze 

–  nie  ma  żadnego  wpływu  na  możliwość  wyboru 

najkorzystniejsze oferty według obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, wśród 

których  jako  istotny  element  gwarancji  jakości  został  uznany  jedynie  okres  gwarancji.  Po 

drugie 

–  pomimo  oczekiwania przez  Zamawiającego  od wykonawców, aby  podali  termin, w 

którym  zobowiązują  się  „podjąć  działania  zmierzające  do  usunięcia  awarii”  (lub  bardziej 

konkretnie 

–  przystąpili  do  naprawy)  i    zakreślenia  maksymalnego  dopuszczalnego  terminu 

(jak  się  okazało,  niejednoznacznie),  trudno  uznać  ten  aspekt  gwarancji  jakości  za  mający 

istotne  znaczenie  dla  osiągnięcia  rezultatu,  jakim  ma  być  naprawienie  urządzenia.  Otóż 

niesporne jest, że w tym zakresie obowiązuje jednolity 7-dniowy termin, co wynika zarówno z 

treści oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym, jak i znajduje oparcie w treści opisu 

przedmiotu zamówienia, gdzie w pkt 60. określono, że gwarantowany czas naprawy od daty 

zgłoszenia konieczności naprawy może wynosić maksymalnie 7 dni. I taki termin wskazali w 

swoich ofertach zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący. Tym samym niezależnie od tego, 

czy  wykonawca  zareaguje  w  ciągu  24  czy  48  godzin,  od  chwili  zgłoszenia  awarii  przez 

Zamawiającego  rozpocznie  bieg  7-dniowy  termin  na  jej  usunięcie.  W  tych  okolicznościach 

brak  podstaw,  aby  przydać  terminowi  przystąpienia  do  naprawy  waloru  większego  niż 

dopełnienia pewnej formalności, którą z sobie znanych powodów wprowadził Zamawiający.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  okoliczności  prowadzonego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  przedsiębrane  przez 

Zamawiającego  czynności  oraz  zaniechania  w  ramach  dwóch  kolejnych  postępowań 

odwoławczych pozwalają na przyjęcie, że termin przystąpienia do usunięcia awarii pozostaje 

bez  znaczenia  dla  zakresu  świadczenia  i  tym  samym  pozostaje  bez  wpływu  na  ostateczny 

kształt zobowiązań wykonawców. 

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Izba wskazuje, iż  w całej rozciągłości 

podzieliła  argumentację  prawną  oraz  faktyczną  podniesioną  przez  Przystępującego  na 

rozprawie oraz w treści zgłoszonego przystąpienia. W szczególności Izba nie doszukała się 

podstaw do odrzucenia oferty 

Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Należy  zwrócić  uwagę  na  okoliczność,  iż  niezależnie  od  zadeklarowanego  przez 

po

szczególnych  wykonawców  terminu  przystąpienia  do  usunięcia  awarii,  termin  na  jej 

usunięcie,  liczony  nota  bene  od  dnia  zgłoszenia  zaistnienia  awarii  przez  Zamawiającego, 

będzie, każdorazowo i w stosunku do wszystkich elementów dostawy, wynosił 7 dni.  

Termin  przystąpienia  do  usunięcia  awarii  jest  zatem  tylko  i  wyłącznie  wymogiem 

formalnym,  zaś  w  interesie  każdego  wykonawcy,  który  będzie  realizował  przedmiot 

zamówienia, będzie leżało jego skrócenie – tak aby dotrzymać 7-dniowego terminu naprawy 

urządzenia w okresie gwarancji.  

Jednakże Zamawiający, wykonując wyrok Izby z dnia 22.09.2017 r. wydany w sprawie 

o  sygn.  akt  KI

O  1893/17  winien  był  przyjąć  jeden  z  dwóch  alternatywnych  scenariuszy  i 

dokonać  czynności  poprawienia  omyłki  w  jednej  z  ofert  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy Pzp tak aby doprowadzić postępowania do zgodności z prawem. Nie czyniąc tego dał 

zatem wy

raz temu, że termin przystąpienia do usunięcia awarii pozostaje bez znaczenia dla 

zakresu  świadczenia,  co  pośrednio  potwierdza  także  treść  dokumentacji  postępowania 

złożona jako dowód przez Przystępującego (postępowanie znak EO/ZRIW 2722/L/17). 

Mając na uwadze powyższe, jak również fakt, że Izba na mocy treści art. 192 ust. 7 

ustawy Pzp nie może orzekać, co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu, uznała, że brak 

jest  podstaw  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  IntraOp  Europe  GmbH  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W zakresie drugiego z podniesionych w treści odwołania zarzutów, tj. zarzutu art. 7 ust. 1 i 

ust.  3  ustawy  Pzp 

przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  wybór  oferty 

niezgodnie  z  ustawą  Izba  uwzględniła  ten  zarzut  w  zakresie  prowadzenia  postępowania 

wbrew zasadzie równego traktowania wykonawców.  

Zamawiający aby bowiem zapewnić wszystkim wykonawcom świadomość, co do ich 

obowiązków na etapie realizacji zamówienia winien, o czym Izba wskazał wyżej, zastosować 

instytucję uregulowaną w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonać poprawienia omyłki 

w  jeden  z  przyjętych  przez  siebie  sposobów.  Odstępując  od  zastosowania  powyższej 

instytucji 

postąpił wbrew orzeczeniu Izby wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1893/17. 

Jednakże  uwzględnienie  tego  zarzutu  przez  Izbę  nie  poskutkowało  uwzględnieniem 

odwołania, gdyż jego stwierdzenie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, przez który 

należy rozumieć wybór oferty najkorzystniejszej w postaci oferty Przystępującego.   

W pozostałym zakresie zarzut ten został oddalony przez Izbę i jako zarzut wynikowy 

podzielił los zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem 

z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak wpływu stwierdzonego naruszenia na 

wynik  postępowania  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została 

wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzaj

ów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………