KIO 2216/17 WYROK dnia 6 listopada 2017 r.

Sygn. akt KIO 2216/17 

WYROK 

z dnia 6 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  6  listopada  2017 

r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  23 października  2017  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  G.F.  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  C.,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego – Gminę Miasta Tarnowa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia – Z.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. 

Z.W. 

z  siedzibą  w K.,  A.R.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  A.R. 

P.K.K.K..A. 

z  siedzibą  w  K.,  L.K.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  L.K. 

Z.K.Z.O.S. 

z siedzibą w  K., S.S. sp. z o.o. z siedzibą  w  K., zgłaszających przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego  kwotę  10.000,00 zł  (słownie: dziesięć  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną 

przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  z

amówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Tarnowie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2216/17 

Uzasadnienie 

Gmina 

Miasta 

Tarnowa 

(dalej: 

„Zamawiający”) 

prowadzi 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Rewitalizacja  Parku  Strzeleckiego 

w Tarnowie, znak sprawy WIM.271.19.2017, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 28 czerwca 2017 r. pod nr 2017/S 121-244275. 

18 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę G.F. sp. z o.o. sp. k. 

z siedzibą w C. o wykluczeniu z Postępowania. 

23  października  2017  r.  ww.  wykonawca  (dalej  „Odwołujący”)  wniósł  do 

Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”)  odwołanie,  w  którym  zaskarżył 

zaniechanie  wezwania  go  do  złożenia  wyjaśnień  i  wykluczenie  z  Postępowania, 

zarzu

cając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  26  ust. 

3  i  4  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  wystawienia  przez  Urząd  Gminy  Jabłonka  poświadczenia 

o 

wykonanym zamówieniu z dnia 18 lutego 2014 r., mającego wykazać spełnienie 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  powodu 

niespełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej, określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.2 pkkt 1.2.3 lit. b specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”)  w  zakresie  podmiotu  na  jaki  dokument 

został wystawiony, a to F.H.U. F.F.C. & W.C. sp. j., 

art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  wykluczenie  Odwołującego  z  Postępowania, 

pomimo że spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania, 

uznania,  że  Odwołujący  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  Postępowaniu 

oraz  brak  jest  podstaw  do  jego  wykluczenia  z  powodu  niespełniania  warunków 

udziału w Postępowaniu,  

powtórzenia  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  ofert 

najkorzystniejszej, 

względnie,  w  przypadku  nie  uwzględnienia  wniosku  pkt  4  powyżej, 

pow

tórzenia czynności  badania  lub/i  oceny  ofert  spełniania  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu, w tym przez wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 

Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  poświadczenia  Urzędu  Gminy  Jabłonka 

o 

wykonanym  zamówieniu  z  dnia  18  lutego  2014  r.,  a  to  z  uwagi  na  wątpliwości 

Zamawiającego  czy  referencje  potwierdzają  spełnienie  przez  Odwołującego 

warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej określonego 

w  rozdziale  IV  ust.  1  pkt  1.2  pkkt  1.2.3  lit.  b  SIWZ,  tj.  w

ykazania,  że  w  okresie 

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie,  wykonał  co  najmniej  1  robotę  budowlaną 

polegającą  na  przebudowie  lub  remoncie  obiektu  budowlanego  lub  terenu 

r

ekreacyjnego  o  wartości  nie  mniejszej  niż  2.000.000,00  zł  i  uznanie, 

że Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  jego  interes  we  wniesieniu  odwołania  wynika  z  faktu, 

że jest 

potencjalnym 

wykonawcą 

zainteresowanym 

w 

uzyskaniu 

przedmiotowego 

zamówienia  publicznego.  Interes  w  uzyskaniu  zamówienia  przejawia  się 

w 

tym,  że  wskutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  wskazanych  powyżej, 

Odwołujący został wykluczony, chociaż w wyniku oceny ofert i przy dokonaniu niezbędnych 

czynności,  jego  oferta  zostałaby  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  w  związku  z  czym 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  może  spowodować  po  stronie  Odwołującego 

szkodę z tytułu utraconych korzyści w związku z brakiem realizacji zamówienia, 

Uzasadnia

jąc zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 

1  pkt  1.2  pkkt  1.2.3  lit.  b  SIWZ  Zamawiający  wymagał  od  wykonawców  między  innymi 

wykazania zdolności  technicznej  tj.  wykazania,  że w  okresie  ostatnich  5 lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie, 

w 

tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, 

na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te 

roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty 

zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone, 

przy 

czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez 

podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej 

przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 

dokumentów – inne dokumenty, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na 

prze

budowie  lub  remoncie  obiektu  budowlanego  lub  terenu  rekreacyjnego  o  wartości  nie 

mniejszej niż 2.000.000,00 zł. 

Celem potwierdzenia ww. warunku Odwołujący, pismem z dnia 5 października 2017 r. 

–  na  skutek  wezwania  Zamawiającego  –  przedstawił  wykaz  robót  budowlanych  wraz 

z dokumentami 

–  Potwierdzeniem  wykonanego  zakresu  robót  z  dnia  29  lipca  2017  r. 

nr DN.21-

8/R/2013/120,  wydanym  przez  Tarnowski  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji  w  ramach 

zadania publicznego pn. „Rozbudowa i przebudowa Miejskiego Domu Sportu i Rekreacji przy 

ul. Traugutta 5a w Tarnowie” oraz Protokołem odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 

10 czerwca 2015 r., nr Dn.21-8/R/2013/116.  

Wobec  powzięcia  przez  Zamawiającego  wątpliwości  czy  ww.  roboty  zostały 

wykonane prawidłowo, i wskutek powzięcia dodatkowych informacji, w tym bezpośrednio od 

Miejskiego  Domu  Sportu  i  Rekreacji  pismem  z  dnia  11  października  2017  r.  wezwał 

Odwołującego  do  złożenia  nowego  wykazu  robót  budowlanych  wraz  z  załączeniem 

dowodów, że te roboty zostały wykonane należycie. 

Odwołujący  podał,  że  referencje  Tarnowskiego  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  zostały 

wystawione na rzecz podmiotu innego niż Odwołujący, a to F. sp. z o.o. sp.k., wpisanego do 

rejestru  przedsiębiorców  –  Krajowego  Rejestru  Sądowego  prowadzonego  przez  Sąd 

Rejonowy  dla  Krakowa-

Śródmieścia  w  K.,  XII  Wydział  Gospodarczy  Krajowego  Rejestru 

Sądowego, pod nr 0000505218. 

Zamawiający  nie  zakwestionował  wykonawcy  robót  w  wyżej  wskazanym 

poświadczeniu. 

Pismem z dnia 13 października 2017 r. Odwołujący złożył nowy wykaz robót zgodnie 

z  wezwaniem  Zamawiającego  załączając  poświadczenie  Urzędu  Gminy  Jabłonka  z  dnia 

lutego  2014  r.,  oświadczenie  kierownika  budowy  z  dnia  14  sierpnia  2014  r.,  

decyzję  nr  179/2013  z  dnia  30  sierpnia  2013  r.  Powiatowego  Inspektora  Nadzoru 

Budowlanego  w  Nowym  Targu,  sygn.  akt  PINB.4321.J.6

.2013  oraz  decyzję  nr  51/2014 

z dnia  21  lutego  2014  r.  Powiatowego  Inspektora  Nadzoru  Budowlanego  w  Nowym  Targu, 

sygn. akt PINB.4321.J.2.2014. Wyżej wskazana dokumentacja została wystawiona na rzecz 

podmiotu F.H.U. F.F.C. & W.C. 

sp. j. z siedzibą w C.. 

Pismem  z  dnia  18  października  2017  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego, 

że w  toku  badania  dokumentów  stwierdził  nieprawidłowości  polegające  na  tym, 

że poświadczenie Urzędu Gminy  Jabłonka z  dnia 18  lutego 2014  r.  zostało  wystawione na 

firmę 

F.H.U. 

F.F.C. 

& 

W.C. 

sp. 

j., 

a 

skoro 

–  

zgodnie  z 

treścią  Działu  1  Rubryki  6  –  „Sposób  powstania  spółki”  i  Działu  6  Rubryki  3  – 

„Informacja  o  połączeniu  lub  przekształceniu  spółki”  Centralnej  Informacji  Krajowego 

Rejestru Sądowego Odwołujący – G.F. sp. z o.o. sp.k. nie powstała z przekształcenia tejże 

spółki,  to  Odwołujący  nie  potwierdził  spełnienia  przez  niego  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej.  Dopiero  w  tym  wezwaniu  Zamawiający 

podniósł,  że  referencje  załączone  uprzednio  zostały  wystawione  na  podmiot  inny  niż 

Odwołujący. 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  Pzp  jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  Pzp,  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub innych dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania. 

Tym  samym  Zamawiający,  mimo  że  Odwołujący  należycie  wywiązał  się 

z 

obowiązków  określonych  wezwaniem  Zamawiającego  z  dnia  11  października  2017  r., 

bez 

wezwania  go  w  trybie  at.  26  ust.  3  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  pozwalających  na 

wykazaniu  spełnienia  warunków  w  Postępowaniu,  wykluczył  go  podając  przy  tym  inną 

okoliczność,  niż  ta  która  była  podstawą  przedmiotowego  wezwania.  Skoro  Zamawiający 

doszedł  do  przekonania,  że  Odwołujący  nie  spełnia  warunków  udziału  w  Postępowaniu 

z 

uwagi  na  złożenie  referencji  innego  podmiotu,  a  te  referencje  nie  były  użyczone, 

to 

obowiązkiem  Zamawiającego  było  wezwanie  Odwołującego  do  dokonania  stosownego 

wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  w  tej  sprawie  zasada  jednokrotności  wezwania  nie  miała 

zastosowania,  ponieważ  odnosi  się  ona  do  danej  okoliczności  (określonego  błędu), 

określonego w wezwaniu, jakie winno być kierowana przez Zamawiającego w sposób jasny 

i precyzyjny.  Wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  mo

że  następować  kilkakrotnie, 

pod 

warunkiem,  że  dotyczyć  będzie  innych  okoliczności.  Zatem  skoro  wątpliwości 

Zamawiającego  wyrażone  w  wezwaniu  z  dnia  11  października  2017  r.  nie  dotyczyły 

okoliczności  podmiotu  wykonującego  roboty,  którymi  Odwołujący  poświadczył  spełnienie 

warunków  udziału  w  Postępowaniu,  to  nie  było  żadnych  przeszkód  do  zastosowania 

wspomnianej  procedury.  Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  złożone  pierwotnie  referencje  były 

również  wystawione  na  podmiot  inny  niż  Odwołujący  i  Zamawiający  miał  możliwość 

wezwania  go  do  złożenia  w  tym  zakresie  wyjaśnień.  Uznać  należy,  że  już  pierwsze 

wezwanie z dnia 

11 października 2017 r. było niepełne i nie wskazywało na wszystkie błędy 

i 

wady  dokumentu  i  skoro  czynność  Zamawiającego  jest  wadliwa  lub  niepełna,  nie  można 

tym  faktem  obciążać  Odwołującego,  a  czynność  należy  skorygować,  zważywszy  że 

wyjaśnienie przez niego wątpliwości w zakresie różnych podmiotów przy pierwszej referencji 

pozwoliłoby  na  uznanie  przez  Zamawiającego  referencji  wystawionych  przez  

Urząd Gminy Jabłonka. 

W przypadku gdyby Zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości zastosowania 

instytucji  z  art

.  26  ust.  3  Pzp  celem  usunięcia  błędu  w  wykazie  robót  Odwołującego, 

Zamawiający  winien  skorzystać  z  instytucji  określonej  w  art.  26  ust.  4  Pzp.  Zgodnie  z  tym 

przepisem  zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art 25 ust. 1 Pzp.  

Naruszenie  przepisów  w  sposób  wskazany  powyżej  doprowadziło  do  niezasadnego 

wykluczenia Odwołującego z Postępowania.  

Gdyby jednak Zamawiający zdecydował się na wezwanie Odwołującego do złożenia 

wyjaśnień,  ten  wskazałby,  że  F.H.U.  F.F.C.  &  W.C.  sp.  j.  aktem  notarialnym  z  dnia  20 

grudnia  2013  r.,  Rep.  A  nr  330/2013  przed  notariuszem  B.K.  w  Kancelarii  Notarialnej  w 

Tarnowie  została  przekształcona  w  spółkę  komandytową  pod  firmą  F.  sp.  z  o.o.  sp.k.,  z 

udziałem spółki pod firmą F. sp. z o.o. jako komplementariusza i F.C., W.C. oraz S.C. jako 

komandytariuszy, zgodnie z rubryką 6 – „Sposób powstania spółki” wydruku według stanu na 

dzień  19  października  2017  r.  z Centralnej  Informacji  Krajowego  Rejestru  Sądowego, 

pobraną  na  podstawie  art.  4  ust.  4  aa  ustawy  z  dnia  20  sierpnia  1997  r.  o  Krajowym 

Rejestrze  Sądowym  (Dz.U.2017.700  j.t.),  zwanej  dalej  „Ustawą”,  identyfikator  wydruku: 

RP/505218/9/20171019102456. 

Aktem  notarialnym  z  dnia  25  listopada  2016  r.,  Rep.  A  nr  3528/2016  przed 

notariuszem  G.D.  w  Kancelarii  Notarialnej  w  Tarnowie,  F. 

sp.  z  o.o.  sp.k.  przystąpiła  w 

charakterze  komandytariusza  do  spółki  G.F.  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  wnosząc  tytułem  wkładu 

niepieniężnego  zorganizowaną  część  przedsiębiorstwa  F.  sp.  z  o.o.  sp.k.  –  oddział 

Budownictwo, w tym składniki niepieniężne w postaci zrealizowanych inwestycji, w tym także 

referencje  dotyczące  zrealizowanych  robót  w  ramach  inwestycji  pn.  „Rozbudowa  i 

przebudowa 

Miejskiego 

Domu 

Sportu 

i 

Rekreacji  

przy  ul.  Traugutta  5a  w  Tarnowie”  (VI  pkt  3  Załącznika  nr  1  do  ww.  aktu)  oraz  pn. 

„Budowa Sali  gimnastycznej  i  Sali  lekcyjnej  wraz  ze  zmianą  konstrukcji  dachu  nad 

istniejącym budynkiem przy szkole podstawowej nr 2 w Lipnicy Małej – Gmina Jabłonka na 

działce nr 12877, 12276/2” (VI pkt 11 Załącznika nr 1 do ww. aktu). 

W związku z przekształceniem F.H.U. F.F.C. & W.C. sp. j. w F. sp. z o.o. sp.k. oraz 

późniejszego „wchłonięcia” Oddziału Budownictwa tej spółki, odpowiedzialnego za realizację 

wszelkich  dotychczasowych  inwestycji  przez  Grupę  F.  sp.  z  o.o.  sp.k.,  należy  uznać,  że to 

O

dwołujący  w  istocie  zrealizował  inwestycje,  którymi  wykazywał  brak  podstaw  do 

wykluczenia  od  udziału  w  Postępowaniu.  Własność  przedmiotowych  referencji  z  dniem 

listopada  2016  r.  przysługuje  Odwołującemu,  zgodnie  z  art  55

w  zw.  z  art.  55

K.c. 

Wiedza  i 

doświadczenie  jako  składniki  niematerialne  są  nierozerwalnie  związanymi 

z 

przedsiębiorstwem,  w  związku  z  czym  przy  aporcie  lub  sprzedaży  zorganizowanej  części 

przedsiębiorstwa  przechodzą  na  nabywcę.  Nabywca  (Odwołujący)  jest  uprawniony  do 

korzystania  z  poświadczeń  (referencji)  uzyskanych  przez  swojego  poprzednika, 

jeżeli przedmiotowe  poświadczenia  dotyczą  zamówień  zrealizowanych  w  ramach  nabytego 

przedsiębiorstwa, jak ma to miejsce w tej sprawie. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów 

załączonych do odwołania, a to: 

wydruku z Centralnej Informacji KRS dotyczącego F. sp. z o.o. sp.k., identyfikator 

wydruku: RP/505218/9/20171019102456, 

2.  aktu notarialnego z 25 listopada 2017 r., Repertorium A nr 3528/2016 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  argumentując  na  rozprawie, 

że Odwołujący  nie  wykazał  związku  pomiędzy  nim  a  podmiotem  wskazanym 

w przedstawionej  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  referencji  (F.H.U.  F.F.C.  & W.C. 

sp. 

j.).  Stwierdził,  że  z  odpisu  z  KRS  Odwołującego  nie  wynika,  aby  F.  sp.  z  o.o.  sp.k. 

(następca prawny F.H.U. F.F.C. & W.C. sp. j., który – przystępując jako komandytariusz do 

odwołującej  się  spółki  –  wniósł  jako  wkład  niepieniężny  zorganizowaną  część 

przedsiębiorstwa,  w  tym  m.in.  doświadczenie  niezbędne  do  wykazania  spełniania  warunku 

udziału w Postępowaniu – przyp. Izby) była jego komandytariuszem. 

W 

związku z powyższym wskazał, że zgodnie z art. 14 Ustawy Odwołujący nie może 

nie może powoływać się wobec niego na dane, które nie zostały wpisane do KRS lub uległy 

wykreśleniu  z  KRS.  Przywołał  również  wynikające  z  przepisu  art.  17  Ustawy  domniemanie 

prawdziwości  wpisu  i  stwierdził,  że  Odwołujący  najprawdopodobniej  zaniechał 

zaktualizowania danych ujawnionych w KRS. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosili 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Z.W. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  firmą  P.W.  Z.W.  z siedzibą  w K.,  A.R.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  A.R.  P.K.K.K..A.  z  siedzibą  w K.,  L.K.  prowadząca  działalność 

gospodarc

zą  pod  firmą  L.K.  Z.K.Z.O.S.  z  siedzibą  w  K.,  S.S.  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  K., 

wnosząc o oddalenie odwołania. 

Izba oddaliła opozycję Odwołującego przeciw zgłoszonemu przystąpieniu, opartą na 

twierdzeniu,  że  nawet  w  przypadku  oddalenia  odwołania  wykonawcy  zgłaszający 

przystąpienie nie uzyskają zamówienia z uwagi na trzecią pozycję złożonej przez nich oferty 

w  rankingu  ofert.  Abstrahując  od  okoliczności,  że  ze  złożonego  przez  Zamawiającego 

rankingu  ofert  wynika,  że  oferta  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  sklasyfikowana 

została na drugim miejscu, bezpośrednio za ofertą Odwołującego, to interes z art. 185 ust. 2 

Pzp  jest  pojęciem  szerszym  niż  interes  we  wniesieniu  odwołania  (art.  179  ust.  1  Pzp), 

zatem 

co  do  zasady  nie  jest  konieczne  wykazywanie  przez  zgłaszającego  przystąpienie, 

że uzyskanie  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  przystępuje  umożliwi  mu  wprost 

uzyskanie zamówienia. 

W  konsekwencji  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym 

wykonawców zgłaszających przystąpienie (dalej „Przystępujący”), zgodnie z oświadczeniem 

zawartym w przystąpieniu.  

Na  rozprawie  Przystępujący  argumentował,  że  F.  sp.  z  o.o.  sp.  k.  wprawdzie 

przystąpił  na  mocy  powoływanej  przez  Odwołującego  umowy  z  25  listopada  2016  r.  do 

odwołującej  się  spółki  w  charakterze  komandytariusza,  wnosząc  wkład  niepieniężny 

w 

postaci zorganizowanej części przedsiębiorstwa, to umową z 24 stycznia 2017 r. wystąpił 

ze spółki,  zaś wniesiony  wkład  został  zwrócony. W konsekwencji  stwierdził,  że Odwołujący 

nie  mógł  legitymować  się  doświadczeniem  F.  sp.  z  o.o.  sp.k.  Podniósł  również,  że  ze 

złożonych  przez  Odwołującego,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  3  Pzp, 

dokumentów nie wynikają wątpliwości uzasadniające wezwanie Odwołującego, na podstawie 

art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia treści dokumentów. 

Odwołujący w toku rozprawy przyznał okoliczność wystąpienia  F. sp. z o.o. sp.k. ze 

spółki G.F. sp. z o.o. sp.k. wskazując jednocześnie, że na mocy umowy z 24 stycznia 2017 r. 

występujący  komandytariusz  pozostawił  za  wynagrodzeniem  w dyspozycji  Odwołującego 

doświadczenie  niezbędne  do  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu. 

Stwierdził, że gdyby Zamawiający zwrócił się do niego o wyjaśnienie treści dokumentów, to 

otrzymałby je wraz ze wzmiankowaną umową. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte 

w 

odwołaniu,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane  w protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 

1.  SIWZ, 

2.  wezwania 

Odwołującego  w  trybie  art.  24aa  ust.  1  w  zw.  z  art.  26  ust.  1  Pzp  do 

złożenia m.in. wykazu robót i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie 

(pismo z 28 września 2017 r.), 

odpowiedzi  Odwołującego  na  ww.  wezwanie  (pismo  z  5  października  2017  r.) 

z za

łącznikami w postaci wykazu robót, potwierdzenia wykonanego zakresu robót 

z 29 lipca 2015 r. i protokołu odbioru końcowego robót budowlanych z 10 czerwca 

2015 r., 

wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia nowego wykazu 

robót  budowlanych  i  dowodów  potwierdzających  ich  należyte  wykonanie  

(pismo 

z 11 października 2017 r.), 

odpowiedzi  Odwołującego  na  ww.  wezwanie  (pismo  z  13  października  2017  r.) 

wraz  z 

załącznikami  –  wykazem  robót  i poświadczeniem  o  wykonanym 

zamówieniu z 18 lutego 2014 r., 

pisma  z  18  października  2017  r.  informującego  Odwołującego  o  wykluczeniu 

z 

Postępowania, 

wymienionych powyżej dokumentów załączonych do odwołania. 

Izba ustaliła na ich podstawie, że stan faktyczny nie jest sporny, wobec czego poniżej 

zasygnalizowane zost

aną najistotniejsze okoliczności z niego wynikające. 

Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie z pkt 2 powyżej, na potwierdzenie spełniania 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  Rozdziale  IV  ust.  1  pkt  1.2  ppkt  1.2.3, 

str. 

11 SIWZ (treść niesporna), przedstawił dokumenty z pkt 3 powyżej, z których wynikało, 

że  zamówienie  ujęte  w  wykazie  zrealizowane  zostało  przez  F.  sp.  z  o.o.  sp.k. 

(patrz 

oznaczenie  przedstawicieli  wykonawcy  widniejące  na  protokole  odbioru  końcowego 

robót  budowlanych  z  10  czerwca  2015  r.).  Z  załączonego  do  odwołania  odpisu  z  KRS  dla 

tego podmiotu, identyfikator wydruku: RP/505218/9/20171019102456, Dział 1, Rubryka 6  – 

„Sposób  powstania  spółki”  wynika,  że  ww.  spółka  powstała  z  przekształcenia  

F.H.U. F.F.C. & W.C. sp. j. 

w spółkę komandytową. 

Zamawiający  –  po  ustaleniu,  że  ww.  zamówienie  nie  zostało  wykonane  należycie  – 

wystosował  do  Odwołującego  wezwanie  z  pkt  4  powyżej,  opisując  okoliczności  związane 

z 

nienależytym wykonaniem zamówienia i wzywając do złożenia nowego wykazu i dowodów, 

z  których  wynikałoby  spełnianie  przez  Odwołującego  wzmiankowanego  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu. 

W  odpowiedzi  Odwołujący  przedstawił  nowy  wykaz  i  poświadczenie  (pismo  z  pkt  5 

powyżej),  z  których  wynikało,  że  zamówienie  ujęte  w  wykazie  zrealizowane  zostało 

należycie,  a  jego  wykonawcą  była  F.H.U.  F.F.C.  &  W.C.  sp.  j.,  a  zatem  –  zgodnie  z 

powyższym – poprzednik prawny F. sp. z o.o. sp.k. 

W  tych  okolicznościach  Zamawiający  podjął  decyzję  o  wykluczeniu  Odwołującego 

(pismo  z  pkt  6  powyżej)  stwierdzając,  że  nie  zachodzi  tożsamość  pomiędzy  Odwołującym 

a 

podmiotem,  na  który  wystawiono  uzupełnione  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  referencje. 

Zamawiający podkreślił,  że  podmiot  działający  pod firmą  F.H.U.  F.F.C.  & W.C.  sp.  j.  został 

wykreślony 

z 

rejestru 

przedsiębiorców 

kwietnia 

r,  

a  z  informacji  ujawnionych  w  KRS 

Odwołującego  oraz  jego komplementariusza (G.F.  sp.  z 

o.o.) nie wynika, aby podmioty te po

wstały z przekształcenia F.H.U. F.F.C. & W.C. sp. j.  

Zamawiający  dodał,  że  po  uzupełnieniu  przez  Odwołującego  dokumentów  w  trybie 

art. 26 ust. 3 Pzp zauważył również, że zamówienie ujęte w pierwotnym wykazie wykonane 

zostało przez F. sp. z o.o. sp.k., która powstała z przekształcenia F.H.U. F.F.C. & W.C. sp. j., 

co powoduje 

– obok wspomnianego braku wykazania, że zamówienie zostało zrealizowane 

należycie – że Odwołujący przedstawił dokument wystawiony na inny podmiot. 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  na  podstawie  załączonej  do  odwołania  umowy  

z 25 listopada 2016 r. do Odwołującego przystąpiła, w charakterze komandytariusza, F. sp. z 

o.o.  sp.k.  (§  1,  str.  3  umowy),  wnosząc  jako  wkład  niepieniężny  o  wartości  376.500,00  zł 

zorganizowaną część przedsiębiorstwa – F. sp. z o.o. sp. k. – Oddział Budownictwo (§ 1, str. 

5 umowy), obejmującą m.in. zrealizowane inwestycje, na które Odwołujący powoływał się w 

toku Postępowania (załącznik nr 1 do umowy, pkt VI ppkt 3 i 11).  

Skład  orzekający  wziął  również  pod  uwagę,  że  na  rozprawie  Odwołujący  przyznał, 

że na podstawie umowy z 24 stycznia 2017 r. F. sp. z o.o. sp.k. wystąpiła z odwołującej się 

spółki (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 4). 

W tych okolicznościach Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  F.  sp.  z  o.o.  sp.k.  jest  następcą  prawnym  

F.H.U. F.F.C. & W.C. 

sp. j., powstałym w wyniku przekształcenia spółki osobowej w innego 

typu  spółkę  o  takim  charakterze.  E.,  z  mocy  przepisu  art.  553  §  1  K.s.h.,  spółka 

przekształcona (F. sp. z o.o. sp.k.) jest kontynuatorem spółki przekształcanej (F.H.U. F.F.C. 

&  W.C. 

sp.  j.),  prowadzącym  tą  samą  spółkę,  ale  w  zmienionej  formie  prawnej.  Ad  casum 

kontynuacja oznacza, że F. sp. z o.o. sp.k. mogła powoływać się na doświadczenie nabyte 

przez swojego poprzednika prawnego, tj. F.H.U. F.F.C. & W.C. sp. j. 

Co równie istotne, a co także nie jest w tej sprawie okolicznością sporną, F. sp. z o.o. 

sp.k.  najpierw  przystąpiła  do  odwołującej  się  spółki  w  charakterze  wspólnika  – 

komandytariusza, wnosząc jako wkład niepieniężny składniki przedsiębiorstwa umożliwiające 

Odwołującemu  wykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  a następnie, 

jeszcze przed pierwszym wezwaniem do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie 

warunków  udziału  w  Postępowaniu,  wystąpiła  z  odwołującej  się  spółki.  W konsekwencji,  w 

braku dowodu na podnoszoną przez Odwołującego okoliczność, że pomimo wystąpienia F. 

sp.  z  o.o.  sp.k.  z  odwołującej  się  spółki,  ta  nadal  ma  prawo  dysponowania  składnikami 

przedsiębiorstwa  ww.  podmiotu,  umożliwiającymi wykazanie  spełniania  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  odnoszącego  się  do  doświadczenia  wykonawcy,  należało  zgodzić  się  z 

Zamawiającym,  że  przedstawione  przez  Odwołującego  w  uzupełnieniu  dokumenty  dotyczą 

de facto 

innego niż Odwołujący podmiotu. 

Należało  przy  tym  przyznać  rację  Odwołującemu,  który  na  str.  9  odwołania 

wskazywał,  że  „Wiedza  i  doświadczenie  jako  składniki  niematerialne  są  nierozerwalnie 

związanymi  z  przedsiębiorstwem  (podkreślenie  Izby),  w  związku  z  czym  przy  aporcie  lub 

sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa przechodzą na nabywcę”, jednak z tego 

twierdzenia  nie  sposób  wyprowadzić  korzystnych  dlań  wniosków.  Skoro  bowiem, 

jak 

przyznał  sam  Odwołujący,  podmiot,  który  aportem  wniósł  do  odwołującej  się  spółki 

kluczową  dla  sprawy  zorganizowaną  część  przedsiębiorstwa  (tj.  składniki  niematerialne 

obejmujące  doświadczenie  ze  zrealizowanych  zamówień,  które  służyć  miały  wykazaniu 

spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu),  następnie  ze  spółki  tej  wystąpił,  to  – 

zgodnie 

z  zaznaczonym  fragmentem  stanowiska  Odwołującego  –  musiał  pozbawić  go 

możliwości  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Dowodów  na 

okoliczność  przeciwną,  tj.  dysponowania  doświadczeniem  byłego  już  wspólnika  – 

komandytariusza  (F. 

sp.  z  o.o.  sp.k.)  Odwołujący  nie  przedstawił,  powołując  się  jedynie 

ogólnie na umowę z 24 stycznia 2017 r., z której okoliczność ta miałaby wynikać.  

Wobec 

powyższego 

ani 

na 

etapie 

Postępowania, 

ani 

w 

toku 

postępowania odwoławczego  nie  zaistniały  okoliczności  uzasadniające  nakazanie 

Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.  

Zdaniem Izby to u

zupełnione w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 

3 Pzp dokumenty powinny wyjaśniać kwestię wykonawstwa zamówienia ujętego w wykazie 

(tu 

– związek pomiędzy Odwołującym a wykonawcą tego zamówienia), ponieważ nie sposób 

przyjmować,  że  Odwołujący  –  działając  ze  starannością  wymaganą  od  przedsiębiorcy 

(zob. 

art.  355  §  2  K.c.)  –  nie  zdawał  sobie  sprawy  z  konsekwencji  złożenia  dokumentów, 

z 

których  wspomniany  związek  nie  wynikał.  Co  więcej,  jak  wspomniano,  Odwołujący  nie 

wy

jaśnił  tej  relacji  nawet  w  postępowaniu  odwoławczym,  powołując  się  jedynie  na  umowę 

z24  stycznia  2017 

r.,  z  której  rzekomo  miała  wynikać  możliwość  posługiwania  się  przez 

niego  doświadczeniem  nabytym  od  byłego  komandytariusza,  niemniej  jednak  dokumentu 

tego  nie  przedstawiając  jako  dowód.  W  braku  tego  dowodu  Izba  nie  mogła  przyjąć 

odmiennych od opisanych powyżej ustaleń w zakresie stanu faktycznego, ani też stwierdzić, 

że okoliczność mająca wynikać z przywołanej umowy uzasadniała wątpliwości, które mogły 

być wyjaśnione w procedurze przewidzianej przepisem art. 26 ust. 4 Pzp.  

Skład  orzekający  nie  znalazł  również  podstaw  do  nakazania  Zamawiającemu 

wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp. 

Odwołujący  nie  wskazał  zresztą  jakie  konkretnie  dokumenty  podmiotowe  miałyby  zostać 

uzupełnione,  a  skoro  już  raz  był  do  uzupełnienia  takich  dokumentów  wzywany,  to  kolejna 

taka czynność naruszałaby ugruntowaną w orzecznictwie zasadę jednokrotności korzystania 

z instytucji przewidzianej art. 26 ust. 3 Pzp. 

Nie przemawiało za stanowiskiem Odwołującego zaniechanie wskazania w wezwaniu 

z  art.  26  ust.  3  Pzp  okoliczności,  że  ujęte  w  wykazie  zamówienie  zrealizował  inny  niż 

Odwołujący  podmiot.  Kwestia  ta  pozbawiona  była  ad  casum  doniosłości  prawnej, 

skoro 

Zamawiający  zakwestionował  należyte  wykonanie  zamówienia,  a  Odwołujący 

okoliczności tej nie przeczył, składając – zgodnie z otrzymanym wezwaniem do uzupełnienia 

dokumentów  –  nowy  wykaz  robót  budowlanych.  W  takiej  sytuacji  nie  było  konieczne 

wyjaśnianie  sprawy  wykonawstwa  zamówienia,  które  z  innych  przyczyn  nie  potwierdzało 

spełniania warunku udziału w Postępowaniu. 

Mając na uwadze przedstawioną argumentację Izba nie stwierdziła naruszenia przez 

Zamawiającego przepisów Pzp, wobec czego oddaliła odwołanie w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kos

ztach  postępowania  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono  stosownie  do  jego 

wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….