KIO 2268/17 POSTANOWIENIE dnia 10 listopada 2017 r.

Sygn. akt KIO 2268/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Packo 

Członkowie:   

Beata Pakulska-Banach 

Aleksandra Patyk  

Protokolant:   

Agata Dziuban  

po rozpoznaniu na posiedzeniu 

z udziałem stron w dniu 10 listopada 2017 r., w Warszawie, 

odwołania  wniesionego  w  dniu  30  października  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia 

MM  SERVICE  MONITORING  Sp.  z  o.  o.  ul.  Trybunalska  21,  95-

080  Kruszów,  MM 

SERVICE SECURITY Sp. z o.o. ul. 3-go Maja 64/66, 93-

480 Łódź oraz MAXUS Sp. z o.o. 

ul. 3-go Maja 64/66, 93-

480 Łódź 

w postępowaniu prowadzonym przez  

Grupową Oczyszczalnię Ścieków w Łodzi Sp. z o.o. ul. Sanitariuszek 66, 93-448 Łódź  

orzeka: 

1.  odrzuc

a odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  MM  SERVICE  MONITORING  Sp.  z  o.  o.,  MM  SERVICE 

SECURITY Sp. z o. o. oraz MAXUS Sp. z o. o. i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  MM 

SERVICE  MONITORING  Sp.  z  o.  o.,  MM  SERVICE  SECURITY  Sp.  z  o.  o.  oraz 

MAXUS 

Sp.  

z o. o. 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  nakazuje 

Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia  MM  SERVICE  MONITORING  Sp.  z  o.  o.,  MM  SERVICE 

SECURITY Sp. z o. o. oraz MAXUS Sp. z o. o. kwoty 7 5

00,00 złotych (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  kwotę  uiszczoną 

ponad wpis należny, 

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

MM  SERVICE  MONITORING  Sp.  z  o.  o.,  MM  SERVICE  SECURITY  Sp.  z  o.  o. 

oraz MAXUS Sp. z o. o. na rzecz 

Grupowej Oczyszczalni Ścieków w Łodzi sp. 

z o.o. 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:  ……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2268/15 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Grupowa Oczyszczalnia Ścieków w Łodzi sp. z o.o. prowadził postępowanie 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

usługi  ochrony  w  obiektach  Zamawiającego  pod 

nazwą „ochrona obiektów i mienia GOŚ-Łódź Sp. z o.o.” z zastosowaniem przepisów ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579). 

października  2017  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego 

polegającej na unieważnieniu postępowania i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako 

najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 i ust. 

6 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania,  powtórzenia  oceny  ofert  oraz 

udzielenia  zamówienia  Odwołującemu,  a  także  o  obciążenie  Zamawiającego  kosztami 

postępowania. 

W  uzasadnieniu  O

dwołujący  wskazał,  że  pismem  z  19  października  2017  r.  Zamawiający 

poinfor

mował Odwołującego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.  

W  uzasadnieniu  czynności  Zamawiający  wskazał  na  dwa  powody  swojej  decyzji:  pierwszy 

dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, który według Zamawiającego nie został sporządzony 

w  sposób  jednoznaczny  i  niebudzący  wątpliwości,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i 

zrozumiałych  określeń,  ze  względu  na  brak  wyraźnego  wskazania  zakazu  udziału  osób 

niepełnosprawnych przy realizacji zamówienia na obiekcie wymienionym w punkcie 2. opisu 

przedmiotu zamówienia, co, zdaniem Zamawiającego, stworzyło przewagę konkurencyjną w 

aspekcie cenotwórczym, jakim jest dofinansowanie z PFRON, a w następstwie doprowadziło 

do  zróżnicowania  rozumienia  przez  wykonawców  istotnych  warunków  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  i  braku  porównywalności  ofert,  co  stanowiło  podstawę  do  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Drugi  powód  dotyczy  błędnego  wskazania  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  wartości  zamówienia,  w  konsekwencji  czego  doszło,  zdaniem  Zamawiającego, 

do  nieuprawnionego  przekazania  ogłoszenia  o  zamówieniu  do  Dziennika  Urzędowego  Unii 

Europejskiej.  Zamawiający  wywiódł  bowiem,  iż  zgodnie  z  treścią  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz 

konkursów,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi 

Publikacji, 

taki obowiązek istnieje w przypadku usług społecznych, gdy wartość zamówienia 

pr

zekracza równowartość kwoty 750.000 Euro. 

Biorąc  pod  uwagę,  iż  wartość  zamówienia  została  określona  na  kwotę  1.720.000  zł, 

ogłoszenie  o  zamówieniu  według  Zamawiającego  nie  powinno  zostać  przekazane  do 

publikacji, co stanowi naruszenie sku

tkujące unieważnieniem postępowania. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  powyższą  argumentacją  Zamawiającego.  Jego  zdaniem 

Zamawiający  wypełnił  dyspozycję  art.  29  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  w  tym 

zakresie  nie  dopuścił  się  naruszenia  przepisów  ustawy.  Przekazane  przez  Zamawiającego 

dane  pozwalały  na  prawidłowe  sporządzenie  oferty,  a  opis  przedmiotu  zamówienia  był 

precyzyjny  w  stopniu  wystarczającym  do  porównania  ofert.  Nie  doszło  więc  do  naruszenia 

przepisów  ustawy  skutkującego  koniecznością  unieważnienia  postępowania  na  podstawie 

art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Odnośnie  wskazania  na  wartość  zamówienia  poniżej  750.000  Euro  i  tym  samym 

nieuprawnione  przekazanie  ogłoszenia  o  zamówieniu,  to  czynność  ta  nie  może  stanowić 

podstawy  do  unieważnienia  postępowania.  Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  unieważnienie  postępowania  jest  możliwe,  gdy  zachodzą 

kumulatywnie  trzy 

przesłanki:  musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących 

udzi

elenie  zamówienia  (wada  postępowania),  po  drugie  –  wada  ta  ma  skutkować 

niemożliwością  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, po trzecie 

– wada musi być niemożliwa do usunięcia.  

Czynność  Zamawiającego  polegająca  na  przekazaniu  ogłoszenia  o  zamówieniu  do 

Dziennika  Urzędowego  UE  nie  stanowi  przesłanki  do  unieważnienia  umowy  określonej  w 

wyżej  wymienionych  artykułach.  Ponadto,  biorąc  pod  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  11b  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  Zamawiający  może  przekazać  do  Urzędu  Publikacji  UE 

ogłoszenie,  którego  publikacja  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  ze  względu  na  wartość 

zamówienia  lub  konkursu  nie  jest  obowiązkowa.  Ustawodawca  dopuścił  bowiem 

fakultatywnie  możliwość  publikacji  ogłoszeń  w  Dzienniku  Urzędowym  UE.  Nadto 

postępowanie 

prowadzone 

jest  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  i 

Zamawiający  nie  zastosował  szczególnego  trybu 

udzielania  zamówień  dla  usług  społecznych.  Wybrany  przez  Zamawiającego  tryb 

postępowania  nie  stanowi  również  naruszenia  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

.  Treść  art.  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazuje  bowiem  na 

przetarg  nieograniczony  jako  podstawowy  tryb  udzielania  zamówień  publicznych,  który  ze 

względu  na  charakter  procedury  w  sposób  najpełniejszy  gwarantuje  poszanowanie  zasad 

równego traktowania, jawności  oraz  uczciwej konkurencji.  Biorąc  pod  uwagę,  że procedura 

ta  odpowiada  wszelkim  wymogom  dla  zamówień  na  usługi  społeczne,  argumenty  o 

konieczności  unieważnienia  postępowania  z  powodu  rzekomo  niewłaściwego  określania 

wartości zamówienia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy uznać za 

chybione. 

Zamawiający  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  i  6  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego 

kosztów postępowania odwoławczego.  

W uzasadnieniu wniosku 

Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o wartości zamówienia 

mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Prawo zamówień publicznych odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 

ust.  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  a  także  zostało  wniesione  z  uchybieniem 

terminu przewidzianego przepisami ustawy, tj. art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Prawo zamówień 

publicznych  (5  dni). 

Odwołanie  podlega  więc  w  tym  zakresie  odrzuceniu  także  jako 

wniesione po terminie określonym w ustawie Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  bowiem,  czynnością  z  19  października  2017  r.,  przekazaną  do  wiadomości 

w

ykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia 20 października 2017 r. unieważnił 

postępowanie  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Odwołujący pismem z 27 października 2017 r. wniósł odwołanie.  

Wartość  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu  została  oszacowana  na  kwotę 

1.720.000,00  zł,  co  odpowiada  kwocie  411.985,916  Euro  (dowód  :  wniosek  o  udzielenie 

zamówienia  

z  12  kwietnia  2017 

r.  wraz  z  załącznikami  w  tym  kalkulacją  kosztów  wykonania  usługi  

z 10 kwietnia 2017 r. 

– w aktach postępowania odwoławczego). 

Usługi  objęte  przedmiotem  zamówienia,  tj.  usługi  ochrony,  należą  do  kategorii  usług 

społecznych  zgodnie  z  załącznikiem  XIV  do  dyrektywy  2014/24/UE  oraz  załącznikiem  XVII 

do dyrektywy 2014/25/UE.  

W  świetle  §  1  ust.  5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  28  grudnia  2015  r.,  

w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek 

przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej,  ogłoszenia  dotyczące 

zamówień  publicznych  przekazuje  się  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej,  jeżeli  wartość 

zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest równa lub przekracza wyrażoną 

 w 

złotych  równowartość  kwoty  750.000  Euro  –  w  przypadku  zamówień  innych  niż 

zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.  

Wartość  zamówienia  określona  przez  Zamawiającego  nie  przekracza  tej  kwoty,  albowiem 

wynosi 1.720.000,00 zł, tym samym wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone  

w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych. 

C

zynność  ustalania  szacunkowej  wartości  zamówienia  dokonywana  jest  w  okresie 

poprzedzającym  wszczęcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  wartość  ta  jest 

wartością obiektywną  – stałą i  niezmienną. W samej treści  zawiadomienia o unieważnieniu 

postępowania Zamawiający wyraźnie wskazał, że wartość zamówienia wynosi 1.720.000,00 

zł  oraz  jest  mniejsza  aniżeli  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, w związku z powyższym Odwołujący posiadał w 

tym względzie pełną wiedzę, 

Z  powodu  braku  czynności  unieważnienia  postępowania  w  katalogu  czynności,  o  których 

mowa  w  art  180  ust.  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stwierdzić  należy,  iż  wobec 

zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 ustawy, nie przyznaje ona ochrony prawnej  

w  postaci  odwołania  odnośnie  do  takiej  czynności.  Tym  samym  konieczne  jest  odrzucenie 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 180 

ust. 2 i art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pr

awo zamówień publicznych to przepisy rangi ustawowej 

o 

charakterze bezwzględnie obowiązującym i Izba nawet w przypadku błędnego pouczenia  

w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zobowiązana  jest  stosować  przepisy 

ustawowe. 

Po zapoznaniu się ze stanowiskami Stron oraz dokumentacją postępowania Izba stwierdziła, 

że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 

pkt 2 oraz art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba odrzuca odwołanie (tj. 

zobowiązana jest odrzucić odwołanie), jeżeli stwierdzi, że: 

1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy; 

2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; 

3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 

4)  odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania  dotyczącego  tego  samego 

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się; 

5)  odwołanie dotyczy  czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie z  treścią wyroku Izby 

lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  

z żądaniem zawartym w odwołaniu; 

w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  odwołanie 

dotyczy  innych  czynności  niż  określone  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych; 

7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Art.  182  ustawy  Prawo  za

mówień  publicznych  określa  terminy  na  wniesienie  odwołania. 

Zgodnie z ust. 1 tego przepisu odwołanie wnosi się: 

1)  w  terminie  10  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej 

podstawę  jego  wniesienia  –  jeżeli  zostały  przesłane  w  sposób  określony  w  art.  180  ust.  5 

zdanie drugie albo w terminie 15 dni 

– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku 

gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy Prawo zamówień publicznych; 

2)  w  termini

e  5  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej 

podstawę  jego  wniesienia  –  jeżeli  zostały  przesłane  w  sposób  określony  w  art.  180  ust.  5 

zdanie drugie albo w terminie 10 dni 

– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku 

gdy  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z kolei określa zasadę, zgodnie z którą, 

j

eżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

odrzucenia oferty odwołującego; 

5) opisu przedmiotu zamówienia; 

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Jak  wskazał  Zamawiający  –  co  nie  było  kwestionowane  –  w  niniejszym  postępowaniu 

przedmiot  zamówienia  Zamawiający  określił  kodem  CPV  79714000-2,  który  należy  do 

kategorii  usług  wymienionych  w  załączniku  XIV  do  dyrektywy  2014/24/UE  oraz  załączniku 

XVII do dyrektywy 2014/25/UE.  

Nie 

jest  też  sporne,  że  wartość  zamówienia  –  podana  do  wiadomości  Odwołującego  

w informacji o unieważnieniu postępowania przetargowego wraz z przeliczeniem na Euro  – 

wynosi  1.720.000,00  zł  (411.985,916  Euro),  więc  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo za

mówień publicznych, tj. 

w  rozporz

ądzeniu  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz 

konkursów,  od  którego  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi 

Publikacji  Unii  Europejskiej  z  dnia  28  grudnia  2015  r.  W  niniejszym 

postępowaniu  ma 

bowiem zastosowanie 

§ 1 pkt 5 ww. rozporządzenia stanowiący, że w przypadku zamówień 

na usługi społeczne i inne szczególne usługi wartość ta wynosi 750.000 Euro.  

Tym samym odwołanie należało wnieść w ciągu 5 dni od otrzymania informacji o czynności 

stanowiącej  podstawę  do  jej  wniesienia,  tj.  do  25  października  2017  r.,  a  kwestionowana 

czynność  musi  się  mieścić  w  katalogu  czynności  wymienionych  w  art.  180  ust.  2  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, który nie obejmuje czynności unieważnienia postępowania. 

Wyżej  wymienione  przepisy  dotyczące  postępowania  odwoławczego  odwołują  się 

bezpośrednio do art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, bez odnoszenia się do 

ewentualnych  czynności  zamawiających,  jak  np.  decyzja  o  stosowaniu  danej  procedury 

prowadzenia postępowania, tj. podprogowej czy ponadprogowej.  

Tym  samym  Izba  ustala  przesłanki  co  do  możliwości  przyjęcia  odwołania  do  rozpoznania 

według  przepisów  działu  VI  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dotyczącego  środków 

ochrony  prawnej.  Izba 

nie  ma  też  możliwości  swobodnej  decyzji,  czy  odwołanie  zostanie 

rozpoznane 

– brzmienie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie 

jest  kategoryczne  i  zakazuje  Izbie  rozpatrywania  odwołań,  co  do  których  istnieją  podstawy 

prawne do ich odrzucenia. 

W związku z  powyższym  Izba  stwierdziła zaistnienie ww.  przesłanek  odrzucenia odwołania  

i 

orzekła jak w sentencji odwołanie odrzucając.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 

i  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.). 

Przewodniczący:  ……………………………… 

……………………………… 

………………………………