KIO 2276/17 WYROK dnia 15 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2276/17 

WYROK 

z dnia 15 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

                        Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14 

listopada  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  października  2017  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  INSTAL  WARSZAWA 

Spółka  Akcyjna  w  Warszawie,  Seen  Technologie  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Tarnobrzeskie 

Wodociągi Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnobrzegu 

przy udziale  

A.  wykonawcy  IDS-

BUD  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

B.  wykonawcy 

Control  Process  EPC  Environmental  Protection  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Krakowie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala 

odwołanie 

kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:  INSTAL  WARSZAWA  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie,  Seen 

Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INSTAL WARSZAWA Spółka 

Akcyjna 

w 

Warszawie, 

Seen 

Technologie  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

INSTAL WARSZAWA Spółka Akcyjna w Warszawie, Seen Technologie Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  na  rzecz  Tarnobrzeskich 

Wodociągów  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Tarnobrzegu  kwotę        

zł 83 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia trzy złote osiemdziesiąt 

trzy  grosze

),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz.  1579), na niniejszy  wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do 

Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. 

Sygn. akt: KIO 2276/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Tarnobrzeskie  Wodociągi  Sp.  z  o.o.  w  Tarnobrzegu  –  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  instalację  suszarni  osadów 

ściekowych w powiązaniu technologicznym oczyszczalni ścieków. 

Postępowanie  jest  prowadzone  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W dniu 30 października 2017 roku wykonawcy  wspólnie ubiegający się o udzielenie 

zamówienia: INSTAL WARSZAWA Spółka Akcyjna w Warszawie, Seen Technologie Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  (dalej:  odwołujący)  wnieśli  odwołanie  od 

czynności wykluczenia ich z udziału w postępowaniu oraz na wybór oferty wykonawcy IDS-

BUD S.A.  

Odwołujący zarzucili zamawiającego naruszenie: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1a ustawy P.z.p.

, polegające na 

nieuzasadnionym  wykluczeniu 

odwołujących  z  udziału  w  postępowaniu  z  powodu 

niewykazania  spełniania  warunku  doświadczenia,  przy  czym  zamawiający  interpretuje  ten 

warunek w sposób niewyrażony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.); 

art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  P.z.p.

,  polegające  na  niezasadnym 

wyborze oferty wykonawcy IDS-BUD S.A. jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wnieśli  o  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  oraz  nakazanie 

z

amawiającemu: 

uniew

ażnienia czynności wykluczenia odwołujących; 

unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty; 

dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołujących. 

Odwołujący podnieśli, że ich interes w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku w 

wyniku  zaskarżonych  czynności  zamawiającego,  gdyż  odwołujący  złożyli  ofertę 

najkorzystniejszą  według  wskazanych  w  s.i.w.z.  kryteriów  wyboru.  Wykluczenie 

o

dwołujących  z  udziału  w  postępowaniu  może  narazić  go  na  szkodę  w  związku  z 

nieuzyskaniem zamówienia. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący  podnieśli,  że w  dniu 18  października 2017  r. 

z

amawiający poinformował o wykluczeniu ich z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 

ust.  1  pkt  12  ustawy  P.z.p.  Powodem  wykluczeni

a  było  niespełnienie,  w  ocenie 

z

amawiającego,  warunku  udziału  w  postępowaniu  z  pkt  11.4.3.  1.a  s.i.w.z.  (po  modyfikacji 

warunku doświadczenia wyjaśnieniem s.i.w.z. z dnia 14.06.2017: 

„Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie: 

a) 

zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej 

dwie roboty 

budowlane o wartości minimum 30 000 000, 00 PLN netto każda, polegające na 

zaprojektowaniu  i  wykonaniu  (budowy,  modernizacji  lub  rozbudowy)  komunalnej 

oczyszczalni  ścieków,  przy  czym  w  zakres  co  najmniej  jednej  z  nich  wchodziło 

zaprojektowanie  i  wykonanie 

suszarni  taśmowej  dla  osadów  ściekowych  oraz  instalacji 

odwadniania osadów do 25% s.m., 

lub 

b) 

zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej 

dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000,00 PLN netto każda, polegające na 

zaprojektowaniu  i  wykonaniu  (budowy,  modernizacji  lub  rozbudowy)  komunalnej 

oczyszczalni  ścieków  oraz  zaprojektowanie  i  wykonanie  (budowy,  modernizacji  lub 

rozbudowy) suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania osadów 

do 25

% s.m. o wartości netto minimum 10.000.000, 00 PLN. 

Odwołujący  w  wykazie  swego  doświadczenia  wskazali  dwie  inwestycje  spełniające 

postawione przez z

amawiającego warunki (zgodnie z lit. a powyżej): 

zaprojektowanie  i  wykonanie  rozbudowy  i  modernizacji  ocz

yszczalni  ścieków 

komunalnych  w  ramach  inwestycji  „Przebudowa  i  rozbudowa  oczyszczalni  ścieków  w 

Jędrychówku dla aglomeracji Morąg, oraz 

zaprojektowanie  i  wykonanie  przebudowy  oraz  rozbudowy  oczyszczalni  ścieków 

komunalnych, w tym suszarni taśmowej, dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania 

osadów w ramach inwestycji „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych 

w  Opolu  w  ramach  projektu  nr  POIS.01.01.00-00-

051/08  nn.  „Trias  Opolski  —  ochrona 

zbiornika wód podziemnych dla aglomeracji Opole, Prószków i Tarnów Opolski — etap IP. 

W  wezwaniu  do  wyjaśnień  z  dnia  27.09.2017  r,  zamawiający  zażądał  (w  związku  z 

zarzutami  z  odwołania  IDS-BUD  S.A.)  „szczegółowych  wyjaśnień  popartych  dokumentami, 

dotyczących  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  (pkt  11.4.3.1)  s.i.w.z.,  to  jest 

posiadania  doświadczenia  w  zakresie  projektowania:  komunalnej  oczyszczalni  ścieków 

suszarni  taśmowej  dla  osadów  ściekowych  oraz  instalacji  odwadniania  osadów  do  25% 

suchej  masy.  IDS-

BUD  S.A.  zarzucał  bowiem,  że  odwołujący  nie  projektowali  inwestycji  w 

Morągu  w  zakresie  wystarczającym  do  wykazania  elementu  warunku  odnoszącego  się  do 

słowa  „zaprojektowanie",  a  odnośnie  inwestycji  w  Opolu,  że  nie  projektowali  tam  suszarni 

taśmowej oraz instalacji odwadniania osadów do 25% s.m. 

W wyja

śnieniach z dnia 03.10.2017 r. odwołujący bardzo szczegółowo odnieśli się do 

zarzutów, a ich wyjaśnienia nie tylko zawierały wyjaśnienie sposobu rozumienia warunku, ale 

również  szereg dokumentów  potwierdzających fakt  projektowania inwestycji  w  wymaganym 

przez z

amawiającego zakresie (w załączeniu wyjaśnienia). 

Zamawi

ający  pismem  z  dnia  18.10.2017  r.  wykluczył  odwołujących  z  udziału  w 

postępowaniu wskazując na pięć argumentów: 

1)  Zamawiający  stwierdził,  że  „interpretacji  warunku  dokonywać  należy  w  związku  z 

przedmiotem  zamówienia,  a  w  omawianym  przypadku  w  zakresie  zadania  objętego 

zamówieniem  jest  wykonanie  kompletnej  dokumentacji  projektowej  i  wykonanie  na  jej 

podstawie obiektu; bez wątpienia przedmiot umowy ma być wykonany zgodnie z regulacjami 

prawa  budowlanego 

—  a  zatem  wszelkie  interpretacje  winny  być  dokonywane  z 

uwzględnieniem owych przepisów prawa”. 

Odwołujący  podnieśli,  że  zdaniem  zamawiającego  warunku  nie  spełniają,  skoro  ich 

doświadczenie nie pokrywa się w stosunku 1:1 z przedmiotem zamówienia, na które składa 

ofertę.  Jest  to  całkowicie  nieuprawniona  interpretacja  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

sprzeczna  z  podstawowymi  zasadami  Prawa  zamówień  publicznych,  w  szczególności 

zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 P.z.p. 

Odwołujący  wskazali,  że  jeśli  projektowanie,  o  którym  mowa  w  warunku  udziału  w 

postępowaniu  miało  być  projektowaniem  dokładnie  w  takim  zakresie,  jak  projektowanie 

objęte  przedmiotem  zamówienia,  to  zamawiający  powinien  taki  wymóg  jasno  wyrazić  w 

s.i.w.z.  

2)  Zamawiający  stwierdził  w  uzasadnieniu  decyzji  o  wykluczeniu  odwołujących,  że  „treść 

warunku  określona  w  postępowaniu  poprzez  użycie  czasowników  dokonanych  jak 

„zrealizował”  i  „zaprojektowanie”  należy  odczytywać  jako  elementy  rozpoczęte, 

przeprowadzone  i  zakończone  w  całości,  co  przesądza  o  niewystarczalności  wykazywania 

się częściami wchodzącymi w ich zakres”. 

Zamawiający  nie  wyjaśnił,  co  miał  na  myśli  mówiąc  o  „wykazywaniu  się  częściami”. 

Odwołujący  wskazywał  w  wykazie  doświadczenia  na  inwestycje,  które  „rozpoczął”, 

„przeprowadził” i „zakończył w całości”, co potwierdzają przedłożone referencje, uzyskane od 

inwestorów tych inwestycji. 

Zamawiający  zarzucił  również,  że  „zaoferowane  przez  Konsorcjum  zakresy 

projektowania  nie  pokrywają  się  z  zaprojektowaniem  całości  zamierzenia  inwestycyjnego 

wykonywanego 

w  ramach  prezentowanych  inwestycji  Morąg  czy  Opole”,  gdyż  „suma 

wykazanych  projektów  musi  odpowiadać  całości  zamierzenia  inwestycyjnego  (budowa, 

modernizacja,  rozbudowa  komunalnej  oczyszcz

alni  ścieków)”.  Zamawiający  nie  napisał,  co 

przez  to  rozumie,  w  szczególności  czym  jest  „zaprojektowanie  całości  zamierzenia 

inwestycyjnego”.  

Zamawiający  zarzucił  odwołującym,  że  „wykonanie  projektów  wykonawczych,  czy 

opracowanie dokumentacji powykonawczej (przy czym odw

ołujący absolutnie nie wykazywali 

się  wykonaniem  dokumentacji  powykonawczej,  jako  argumentem  w  posiadaniu 

doświadczenia w projektowaniu oczyszczalni ścieków) nie jest możliwe bez wcześniejszego 

opracowania  zakresu  dokumentacji  budowlanej  (projektu  budowlanego);  projekty 

wykonawcze  są  uszczegółowieniem  projektów  budowlanych;  zatem  wykonanie  projektów 

wykonawczych może być uznane jedynie za udział w projektowaniu ale nie za projektowanie 

obiektu. 

W  ocenie  o

dwołujących,  stwierdzeniem  powyższym  zamawiający  przyznał,  że 

o

dwołujący mają doświadczenie w projektowaniu oczyszczalni ścieków. 

W ocenie odwołujących, w świetle postawionego warunku to, co zamawiający nazywa 

„udziałem  w  projektowaniu”,  jest  wystarczające  do  uznania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  gdyż  w  żadnym  miejscu  w  s.i.w.z.  ani  w  jej  wyjaśnieniach,  zamawiający  nie 

wskazał  zakresu  „zaprojektowania”  wymaganego  do  uznania  warunku  za  spełniony.  W 

szczególności nie napisał, że wykonawca ma się wykazywać wykonaniem zarówno projektu 

budowlanego, jak i wykonawczego. Każdy z nich jest projektem, a istotne jest to, w ramach 

którego  nabywa  się  doświadczenia  w  projektowaniu  oczyszczalni  ścieków,  w  tym  suszarni 

taśmowej i stacji odwadniania osadów. 

Odwołujący  wskazali  w  wyjaśnieniach  z  dnia  03.10.2017  r.,  że  zarówno  w  ramach 

inwestycji  w 

Opolu,  jak  i  w  Morągu  wykonywali  zamienne  projekty  budowlane,  jednak 

z

amawiający nie odniósł się do tych informacji w decyzji o wykluczeniu. 

Odwołujący  wskazali,  że  zamawiający  w  wymogach  dla  Głównego  Projektanta 

dokładnie i precyzyjnie określił, jakim doświadczeniem ma się legitymować tj.: 

Główny Projektant, posiadający (.. .):- doświadczenie w pełnieniu funkcji Projektanta, 

który  opracował  jako  Główny  Projektant  lub  Kierownik  Zespołu  Projektowego  w  ciągu 

ostatnich 10 lat: 

-  projekt  budowlany  i  wykonawczy 

w  jednym  zadaniu,  które  obejmowało  budowę, 

przebudowę lub modernizację węzła fermentacji, węzła odwadniania osadów oraz suszenia 

na  prasie  taśmowej  dla  komunalnej  oczyszczalni  ścieków  o  przepustowości  min.  40  tys. 

RLM,  które  zostało  zrealizowane  i  osiągnęło  zakładany  efekt  ekologiczny  zgodnie  z 

uzyskanymi pozwoleniami i dokumentacją techniczną, lub 

-  projekty 

budowlane  i  wykonawcze  w  ramach  odrębnych  projektów,  które  obejmowały 

budowę,  przebudowę lub modernizację  węzła fermentacji,  węzła odwadniania osadów  oraz 

suszenia na prasie taśmowej dla komunalnych oczyszczalni ścieków o przepustowości min. 

40  tys.  RLM, które zostały  zrealizowane i  osiągnęły  zakładany  efekt  ekologiczny  zgodnie z 

uzyskanymi pozwolenia

mi i dokumentacją techniczną. 

5) Zamawiający zarzucił w decyzji o wykluczeniu, że „konsorcjum wskazało jednoznacznie w 

w

yjaśnieniach,  że  zakres  prac  projektowych  wykonały  podmioty  trzecie  nie  wchodzące  w 

skład konsorcjum, co przesądza o powołanie się przez te podmioty na zakres prac, w których 

nie  brały  bezpośredniego  udziału.  Konsorcjum  nie  posiada  zatem  doświadczenia 

projektowego dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia . 

W  ocenie  odwołujących,  nie  ma  racji  zamawiający  stwierdzając,  że  konsorcjum  nie 

brało  udziału  w  pracach  projektowych,  a  zatem  nie  ma  doświadczenia  w  projektowaniu. 

Owszem,  konsorcjum  zatrudniło  podwykonawców  —  projektantów  zarówno  w  celu 

wykonania  inwestycji  w  Morągu,  jak  i  w  Opolu,  jednak  nie  oznacza  to,  że  konsorcjum  nie 

brało udziału w pracach projektowych. Ponadto, zamawiający myli sytuację, w której znajduje 

si

ę  odwołujący  z  sytuacją,  gdy  wykonawca  powołuje  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  z 

którym  wcześniej  wykonawca  nie  współpracował  lako  zleceniodawca  i  którego  wiedzy  i 

doświadczenia  chce  użyć  do  wykazania  spełniania  warunków  w  jakimś  postepowaniu. 

Wówczas  rzeczywiście  wykonawca  musi  wskazać  taki  podmiot  jako  podwykonawcę  w 

postępowaniu,  w  którym  powołuje  się  na  jego  zasoby,  aby  móc  wykazać  realność 

korzystania z zasobów takiego podmiotu. Jednak w niniejszej sprawie, odwołujący powołują 

się na doświadczenie własne, nabyte przy udziale swoich, a nie obcych podwykonawców. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 listopada 2017 roku wniósł o: 

odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. 

ewentualnie o: 

oddalenie odwołania w całości, 

zasądzenie  od  odwołujących  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  dojazdu  na  rozprawę  i  wynagrodzenia  pełnomocnika  w 

kwocie 3.600 zł. 

W  zakresie  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  zamawiający  wskazał,  że  treść 

sformułowanego zarzutu w sposób opisany w odwołaniu w części „przy czym Zamawiający 

in

tepretuje ten warunek w sposób niewyrażony w siwz” stanowi de facto zarzut formułowany 

pod  kątem  niejasności  lub  ewentualnej  nieprecyzyjności  określenia  warunku  udziału  w 

postępowaniu w s.i.w.z., zaś zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. odwołanie wobec 

treści ogłoszenia o zamówieniu wnosi się w terminie 10 dni od daty publikacji ogłoszenia w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Z uwagi na modyfikację treści omawianego punktu 

s.i.w.z.  (pkt.  11.4.3.1  s.i.w.z.),  dokonanej  przez  z

amawiającego  w  dniu  14  czerwca  2017 

roku,  dziesięciodniowy  termin  na  wniesienie  odwołania  wobec  treści  s.i.w.z.  w  zakresie 

określenia warunku udziału w postępowaniu upłynął bezskutecznie w dniu 26 czerwca 2017 

roku. 

Odnosząc  się  merytorycznie  do  zarzutów  odwołania,  zamawiający  wskazał  na 

literalną  wykładnię  treści  spornego  pkt.  11.4.3.1.  s.i.w.z.,  co  zgodne  jest  z  przyjętymi  w 

orzecznictwie regułami interpretacji s.i.w.z., gdzie prymat przyznaje się wykładni językowej. 

Zamawiający  wskazał,  że  wedle  treści  określenia  warunku  zamawiający  wymagał 

wykazania  się  przez  Wykonawcę:  (i)  zrealizowaniem  zadania,  w  którym  wykonawca 

zaprojektował  i  wykonał  (budowa,  modernizacja  lub  rozbudowa)  komunalną  oczyszczalnię 

ścieków;  (ii)  zrealizowaniem  zadania,  w  którym  wykonawca  zaprojektował  i  wykonał 

(budowa,  modernizacja  lub  rozbudowa)  suszarnię  taśmową  dla  osadów  ściekowych  oraz 

instalacji odwadniania osadów do 25% s.m. 

Z  literalnego  brzmienia  wskazanego  wa

runku  wyraźnie  wynika,  że  zamawiający 

oczekiwał  przedstawienia  doświadczenia  -  zadania,  w  ramach  którego  wykonawca 

zaprojektował całą komunalną oczyszczalnię ścieków, którą na podstawie owej dokumentacji 

wykonał.  Gdyby  treść  s.i.w.z.  miała  dopuszczać  możliwość  wykazania  się  częściowym 

projektowaniem  (albo  projektowaniem  w  zakresie  konkretnego 

poziomu  szczegółowości) 

musiałaby ona zawierać sformułowanie np. wykonawca wykaże się zrealizowaniem zadania 

w  ramach  którego  projektował  część  komunalnej  oczyszczalni  ścieków  lub  np.  wykonawca 

wykaże się zrealizowaniem zadania w ramach w którego brał udział w projektowaniu części 

komunalnej oczyszczalni ścieków. Takich postanowień s.i.w.z. w omawianym postępowaniu 

nie zawiera. Powyższe oznacza, że częściowe projektowanie, udział w części projektowania, 

czy  inne  elementy  nie  dające  łącznie  potwierdzenia,  że  wykonawca  rzeczywiście 

zaprojektował oczyszczalnię nie będą wystarczające dla wykazania spełnienia warunku. 

Gdyby nawet, czemu zaprzecza z

amawiający, treść językowa s.i.w.z. mogła wzbudzić 

jakiekolwiek  wątpliwości  Odwołującego,  winien  on  odnieść  treść  opisanego  Warunku  do 

istoty zadania, bowiem w dalszym kroku wykładni zastosowanie znajdują reguły badania woli 

Z

amawiającego  zgodnie  z  art.  65  §  1  k.c.  Stosownie  do  przywołanego  przepisu, 

oświadczenie  woli  należy  tak tłumaczyć, jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w 

których  złożone  zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  Bez 

wątpienia w Postępowaniu przedmiotem zadania jest zaprojektowanie i wykonanie instalacji 

komunalnej oczyszczalni ścieków. Zatem nie powinno ulegać wątpliwości, że reguła wykładni 

dokonana  w  trybie  art.  65  k.c.  zdecydowanie  potwierdza  i  ewentualnie  wzmacnia 

interpretację  językową  zaprezentowaną  przez  zamawiającego  w  punktach  powyżej.  To 

znaczy, że zakres wymaganego w warunku projektowania winien obejmować całość zadania 

inwestycyjnego wykonanego w przeszłości i wskazanego jako obiekt referencyjny. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie  i  wybudowanie  kompletnej  suszarni 

osadów  ściekowych  na  oczyszczalni  ścieków    w  Tarnobrzegu,  wraz  z  konieczną 

modernizacją oczyszczalni dla możliwości wybudowania instalacji suszarni osadów. 

Zakres zamówienia obejmuje :  

• 

sporządzenie  projektu  budowlanego  i  uzyskanie  dla  niego  wynikających  z 

przepisów:  opinii,  zgód,  uzgodnień  i  pozwoleń  wraz  z  pozwoleniem  na  budowę,  dla  robót 

wymagających  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo 

budowlane  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2016  poz.  290  z  późn.  zm.)    z  rozporządzeniami 

wykonawczymi, ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tekst jednolity  

Dz. U. z 2013 r.  poz. 1232 z późn. zm.), ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i 

górnicze  (tekst  jednolity  z  2015  r.  Dz.  U.  2015,  poz.  196  ze  zm.),    ustawy  z  dnia  18  lipca 

2001  r.  Prawo  wodne  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2005  r.  Nr  239,  poz.  2019  ze  zm.)  z 

rozporządzeniami  wykonawczymi,  wraz  z  uzyskaniem  niezbędnych  uzgodnień  i  pozwoleń 

wymaganych przepisami polskiego prawa  

• 

opracowanie  d

okumentacji,  w  tym  projektu  budowlanego,  dla  robót 

wymagających decyzji o pozwoleniu na budowę, sporządzenie projektów wykonawczych, dla 

robót wymagających decyzji o pozwoleniu na budowę oraz robót remontowych i dostaw nie 

wymagających pozwolenia, 

• 

obsługę geodezyjną, 

• 

wykonanie  robót  budowlanych  remontowych  i  montażowych,  na  podstawie 

opracowanych i uzgodnionych  projektów, 

• 

dostawę maszyn, urządzeń, instalacji i wyposażenia, 

• 

dostawę  kompletu  części  zużywających  w  trakcie  eksploatacji  i  materiałów 

ek

sploatacyjnych technologicznych niezbędnych do użycia do końca okresu zgłaszania wad 

dla wszystkich urządzeń dostarczonych w ramach Kontraktu, 

• 

wykonanie prac budowlanych związanych z drogami,  

• 

przeprowadzenie wymaganych prób i badań oraz przygotowanie dokumentów 

związanych  z  oddaniem  zmodernizowanej  oczyszczalni  oraz  suszarni  osadów  do  

użytkowania i uzyskanie pozwolenia na eksploatację, 

• 

wykonanie rozruchu oczyszczalni, wraz z suszarnią osadów, 

• 

dostarczenie  kompletu  sprzętu,  oznakowań,  instrukcji,  środków  ochrony 

indywidualnej  i  zbiorowej  z  zakresu  bhp  i  ochrony  przeciwpożarowej,  wymaganych 

przepisami szczegółowymi dla prawidłowej eksploatacji obiektu oczyszczalni ścieków, 

• 

przeprowadzenie szkolenia obsługi oczyszczalni, 

• 

wykonanie instrukcji bezp

iecznej obsługi i konserwacji urządzeń, 

• 

opłaty za nadzory obce, badania itp., 

• 

inwentaryzację powykonawczą, 

• 

oznakowanie  budynków  i  instalacji  zgodnie  z  wymaganiami  przepisów 

szczegółowych, a w szczególności oznakowanie: 

o 

dróg ewakuacyjnych, 

o 

lokaliz

acji sprzętu ppoż., 

o 

armatury, urządzeń, instalacji, 

o 

miejsc  występowania  zagrożeń  i  ograniczeń  w  zakresie  przebywania  i 

komunikacji, 

o 

informacyjne w zakresie pomieszczeń i komunikacji, 

• 

nadzór autorski projektanta, 

• 

wykonanie  badań  czynników  oddziaływania  oczyszczalni  ścieków  na 

środowisko do odbioru końcowego i odbioru pogwarancyjnego. 

Zamawiający  z  pkt  11.4.3.  1.a  s.i.w.z.  (po  modyfikacji  warunku  doświadczenia 

wyjaśnieniem  s.i.w.z.  z  dnia  14.06.2017)  określił  następujący  warunek  udziału  w 

postępowaniu: 

„Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie: 

a) 

zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej 

dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000, 00 PLN netto każda, polegające na 

zaprojektowaniu  i  wykonaniu  (budowy,  modernizacji  lub  rozbudowy)  komunalnej 

oczyszczalni  ścieków,  przy  czym  w  zakres  co  najmniej  jednej  z  nich  wchodziło 

za

projektowanie  i  wykonanie  suszarni  taśmowej  dla  osadów  ściekowych  oraz  instalacji 

odwadniania osadów do 25% s.m., 

lub 

b) 

zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej 

dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000,00 PLN netto każda, polegające na 

zaprojektowaniu  i  wykonaniu  (budowy,  modernizacji  lub  rozbudowy)  komunalnej 

oczyszczalni  ścieków  oraz  zaprojektowanie  i  wykonanie  (budowy,  modernizacji  lub 

rozbudowy) suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania osadów 

do 25% s.m. o wartości netto minimum 10.000.000, 00 PLN. 

Odwołujący w wykazie swego doświadczenia wskazali dwie inwestycje (zgodnie z lit. 

a powyżej): 

zaprojektowanie  i  wykonanie  rozbudowy  i  modernizacji  oczyszczalni  ścieków 

komunal

nych  w  ramach  inwestycji  „Przebudowa  i  rozbudowa  oczyszczalni  ścieków  w 

Jędrychówku dla aglomeracji Morąg, oraz 

zaprojektowanie  i  wykonanie  przebudowy  oraz  rozbudowy  oczyszczalni  ścieków 

komunalnych, w tym suszarni taśmowej, dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania 

osadów w ramach inwestycji „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych 

w  Opolu  w  ramach  projektu  nr  POIS.01.01.00-00-

051/08  nn.  „Trias  Opolski  —  ochrona 

zbiornika wód podziemnych dla aglomeracji Opole, Prószków i Tarnów Opolski — etap IP. 

W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 27.09.2017 r. zamawiający zażądał „szczegółowych 

wyjaśnień popartych dokumentami, dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

(pkt  11.4.3.1)  s.i.w.z.

,  to  jest  posiadania  doświadczenia  w  zakresie  projektowania: 

komunalnej oczyszczalni ścieków suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji 

odwadniania osadów do 25% suchej masy.  

W ramach wyjaśnień odwołujący wskazali, że w ramach: 

a. 

Inwestycji  Morąg  została  wykona  dokumentacja  wykonawcza  obiektów  oraz 

projekt  budowlany  wraz  z  uzyskaniem  pozwolenia  na  wykonanie  elementów  związanych  z 

higienizacją  wapna,  infrastrukturą  związaną  z  suszarnią  osadu,  odsiarczaniem  biogazu, 

sieciami  zewnętrznymi  technologicznymi,  sanitarnymi  elektroenergetycznymi  oraz 

dokumentacja  powykonawcza.  Natomiast  prace  te  zostały  wykonane  przez  podwykonawcę 

Instal Warszawa S.A. - PP- EKO sp. z o.o. 

b. 

Inwestycji  Opole  został  wykonany  projekt  zamienny  suszarni  taśmowej 

osadów ściekowych wraz ze stacją odwadniania osadów do min. 26% suchej masy. Zakres 

tych  prac  nie  został  wykonany  przez  Konsorcjum,  a  przez  Przedsiębiorstwo  Inżynierskie 

ProEko  K.K.,  I.P. 

sp.  j.  w  Bydgoszczy  na  podstawie  zamówienia  udzielonego  przez  SEEN 

Technologie sp. z o.o. 

Izba zważyła, co następuje: 

W pierwszej  kolejności  Izba  uznała,  ze odwołujący  są uprawnieni  do  korzystania ze 

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Izba  oddaliła  wniosek  zamawiającego  o  oddalenie  odwołania  na  podstawie  art.  189 

ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko odwołujących, iż zarzuty 

odwołania nie dotyczą samego brzmienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

ale interpretacji i zastosowania pkt 11.4.3. 1.a s.i.w.z. przy ocenie ofert. 

Izba uznała zarzuty odwołania za bezzasadne. 

W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone 

przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania.  Zgodnie  z  ust.  1a,  z

amawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu 

oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Po myśli ust. 

1b  pkt  3,  warunki  mogą  dotyczyć  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Ze  wskazanymi 

przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

2016 r. 

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126),  zgodnie  z  którym,  w  celu 

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów 

selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu 

dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wykonywanych, 

w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były 

wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z 

uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze 

wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać 

tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte 

wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Przepisy  ustawy  P.z.p. 

nie  definiują  pojęcia  „warunki  udziału  w  postępowaniu”.  W 

następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy 

rozumieć  wszelkie  okoliczności  faktyczne  lub  prawne,  od  istnienia  albo  nieistnienia  których 

uzależniona  jest  możliwość  uczestniczenia  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek 

posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenie  należy  do  tzw.  „warunków  pozytywnych” 

rozumianych  jako  kwalifikacja  podmiotowa  wykonawcy  dająca  gwarancję  należytego 

wykonania zamówienia publicznego.  

Rolę  i  znaczenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  potwierdza  w  swoim 

orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 

maja  2011r.  (sygn.  akt  KIO  978/11)  Izba  wskazała,  że  „(…)  ustalenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  w  tym  opisu  oceny  sposobu  spełniania  tych  warunków  jest  jedną  z 

najważniejszych  czynności  zamawiających,  którzy  zobowiązani  są  do  określenia  tych 

warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani 

udziałem  w  postępowaniu  jak  i  sami  zamawiający  dokonując  oceny  spełniania  tych 

warunków  mogli  ją  przeprowadzić  na  zasadzie  zerojedynkowej  (inaczej  określanej  jako 

zasada  „spełnia  –  nie  spełnia”).  W  oczywisty  sposób  warunki  udziału  w  postępowaniu 

ustalone  przez  zamawiających  i  wymagane  przez  nich  dokumenty,  wpływają  na  krąg 

wykonawców,  który  może  się  ubiegać  o  zamówienie  –  zawężając  go  w  mniejszym  lub 

większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 

22  ust.  4  wskazującego  na  konieczność  powiązania  i  proporcjonalności  opisu  sposobu 

dok

onania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających 

ciąży  przy  tym  obowiązek zapewnienia by  te warunki  podmiotowe pozwalały  na  wyłonienie 

wykonawcy  dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia,  nie naruszając przy  tym 

zasa

dy równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z 

uwagi  na  obowiązującą  zasadę  pisemności,  opis  sposobu  dokonania  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  oraz  dokumenty  żądane  w  tym  celu  muszą  zostać  w 

sposób  wyczerpujący,  jasny  i  precyzyjny  opisany  przez  zamawiających  w  dokumentach 

postępowania  udostępnionych  potencjalnym  wykonawcom,  gdyż  z  uwagi  na  zasadę 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  przy  ich  interpretowaniu  należy 

stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, 

co  zapobiega  jakiejkolwiek  uznaniowości  zamawiających  na  etapie  oceny  ich  spełniania 

przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”. 

Istotą  przedmiotowego  sporu  jest  istniejąca  pomiędzy  stronami  rozbieżność  co  do 

interpretacji warunku określonego w 11.4.3. 1.a s.i.w.z. w brzmieniu: 

„Wymagane  jest  wykazanie  przez  Wykonawcę,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w 

tym okresie: 

a) 

zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej 

dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000, 00 PLN netto każda, polegające na 

zaprojektowaniu  i  wykonaniu  (budowy,  modernizacji  lub  rozbudowy)  komunalnej 

oczyszczalni  ścieków,  przy  czym  w  zakres  co  najmniej  jednej  z  nich  wchodziło 

zaprojektowanie  i  wykonanie  suszarni  taśmowej  dla  osadów  ściekowych  oraz  instalacji 

odwadniania osadów do 25% s.m., 

lub 

b) 

zrealizowa

ł zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej 

dwie roboty budowlane o wartości minimum 30 000 000,00 PLN netto każda, polegające na 

zaprojektowaniu  i  wykonaniu  (budowy,  modernizacji  lub  rozbudowy)  komunalnej 

oczyszczalni  ścieków  oraz  zaprojektowanie  i  wykonanie  (budowy,  modernizacji  lub 

rozbudowy) suszarni taśmowej dla osadów ściekowych oraz instalacji odwadniania osadów 

do 25% s.m. o wartości netto minimum 10.000.000, 00 PLN. 

Przedmiotowe zamówienie realizowane jest w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, który 

to system przewiduje co do zasady następujące etapy: 

I.  Fazę  projektową  -  opracowanie  projektu  obiektu  budowlanego  na  podstawie 

posiadanej  przez  z

amawiającego  koncepcji  funkcjonalno-przestrzennej  i  dokumentacji 

geotechnicznej oraz 

II. Fazę wykonawczą - wykonanie robót budowlanych. 

Zamawiający  w  spornym  pomiędzy  stronami  zapisem  s.i.w.z.  ustanowił  warunek 

udziału  w  postępowaniu  odpowiadający  swym  zakresem  przedmiotowi  postepowania,  tj. 

obejmujący  obie  wskazane  wyżej  fazy.  Świadczy  o  tym  brzmienie  warunku,  w  którym 

zamawiający 

użył 

rzeczownika 

odczasownikowego 

w 

formie 

dokonanej, 

tj. 

„zaprojektowanie”. Wykładnia gramatyczna wskazanego warunku wskazuje, iż chodzi w nim 

o  czynność,  która  jest  rozumiana  jako  całość  (tj.  obejmuje  wszystkie  stadia)  i  która 

zakończyła  się  w  przeszłości.  Tym  samym  nie  ulega  wątpliwości,  iż  zamawiający  wymagał 

realizacji  wszystkich  etapów  formuły  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  włącznie  z  opracowaniem 

projektu budowlanego. 

Podkreślenia wymaga,  iż  zamawiający,  formułując warunki  udziału w  postępowaniu, 

ustala  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności.  Wykonawcy  wyrażający  zamiar  udziału  w 

postępowaniu,  uprawnieni  są  do  ich  kwestionowania  poprzez  wnoszenie  odwołań  w 

przepisanym  terminie,  liczonym  od  dnia  publikacji 

ogłoszenia  o  zamówieniu.  W 

przedmiotowym  postępowaniu  odwołujący,  o  ile  nie  zgadzali  się  z  tak  ustanowionymi 

warunkami  udziału w  postępowaniu,  winni  byli  wnieść odwołanie w  stosownym  terminie. W 

związku z tym, iż takie odwołanie nie zostało wniesione, postanowienia w tym zakresie stały 

się  prawomocne  i  obowiązujące  wszystkich  uczestników  postępowania,  tj.  wykonawców, 

którzy  powinni  wykazać  ich  spełnianie,  oraz  zamawiającego,  który  obowiązany  jest 

wykluczyć te podmioty, które ich nie spełniają.  

Okoliczność, iż odwołujący w  wykazywanych przez siebie inwestycjach nie wykonali 

całości wymaganych czynności nie jest pomiędzy stronami sporna. Tym samym Izba uznała, 

iż  zamawiający  zasadnie  wykluczył  odwołujących  z  postępowania,  a  zarzuty  odwołanie  nie 

zasługują na uwzględnienie. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p.

, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

………………………………………