KIO 2281/17 WYROK dnia 10 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2281/17    

WYROK 

z dnia 10 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Barbara Bettman 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  listopada  2017  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  30 października 2017 r. przez 

wykonawcę:  D.  S.A.,  (...),  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Centrum  Nauki  Kopernik,  (...),  zgłaszający 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca: 

A.  C. S.A., (...),   

orzeka: 

1.   Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Centrum Nauki Kopernik:  

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego D. S.A. na Część nr 

zamówienia,  

wezwanie odwołującego do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 pkt 1 

ustawy  Pzp  w  zakresie  punktu  1.2 

załącznika  nr  5  Szczegółowy  Opis 

Przedmiotu  Zamówienia  -  Specyfikacja  Techniczna  Zamawianego  Sprzętu; 

Wymagania  technologiczne  dla  zamawianego  serwera  - 

obsługa  systemów 

operacyjnych  - 

w  pozycji  27  (Serwer  musi  wspierać  system  operacyjny 

Windows Server 2012R2), 

przeprow

adzenia ponownej czynności oceny ofert na Część nr 2 zamówienia. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Centrum Nauki Kopernik, (...), 

.1.  zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500,00  zł 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: 

D. S.A., (...), 

tytułem wpisu od odwołania, 

.2.    zasądza  od  zamawiającego:  Centrum  Nauki  Kopernik,  (...),  na  rzecz 

odwołującego:  D.  S.A.,  (...),  kwotę  11  100,00  zł  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto 

złotych  zero  groszy),  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  i  kosztów  zastępstwa  przez 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U. z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:  

……..……………… 

Sygn. akt: KIO 2281/17 

                                     U z a s a d n i e n i e: 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą: 

„Zakup  specjalistycznego  sprzętu  stanowiącego  doposażenie  serwerowni  oraz  do 

wyposażenia biur - część 2 ”, ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych: 

nr  597981-N-2017  z  dnia  05.10.2017  r., 

o  szacunkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia 

poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w 

dniu 

30  października  2017  r.  zostało  wniesione  w  postaci  pisemnej  odwołanie  przez 

wykonawcę: D. S.A. z siedzibą w W. (dalej zwanym także „odwołującym”). W kopii odwołanie 

prz

ekazano zamawiającemu w tym samym terminie.  

Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  oparciu  o  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp. 

Na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  2  listopada  2017  r.  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego (w kopii przesłane stronom) po stronie zamawiającego w trybie 

art. 185 ustawy Pzp  złożył w dniu 6 listopada 2017 r. wykonawca C. S.A. z siedzibą w W., 

który  wnosił  o  oddalenie  odwołania.  Powołał  się  na  interes  w  rozstrzygnięciu  sprawy  na 

korzyść  zamawiającego,  gdyż  w  wyniku  odrzucenia  oferty  odwołującego  oferta 

przystępującego  jest  obecnie  najkorzystniejsza.  Przywrócenie  oferty  odwołującego  do 

postępowania uplasowałoby ofertę przystępującego na drugim miejscu.  

Izba  postanowiła  dopuścić  wykonawcę  C.  S.A.  z  siedzibą  w  W.  do  postępowania 

odwoławczego,  gdyż  przesłanki  wymienione  w  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  zostały 

spełnione. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca ma wykazać  interes 

w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  przystępuje.  Zatem  władny  jest 

jedynie popierać stanowisko strony, do której przystępuje. Przystępujący natomiast pismem 

z  dnia  9  listopada  2017  r.   

przedstawił  własne  uzasadnienie  (szersze  niż  zamawiający) 

podstaw  do  odrzucenia  oferty  odwołującego.  Odwołujący  wnosząc  odwołanie  mógł 

polemizować jedynie z przyczynami odrzucenia jego oferty podanymi przez zamawiającego 

w  powiadomieniu  z  dnia 

26  października  2017  r.,  a  nie  podanymi  w  odpowiedzi  na 

odwołanie, lub podanymi przez przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego  -  konkurenta.  Z  tych  względów  stanowisko  przystępującego,  wykraczające 

poza  znane  odwołującemu  przyczyny  odrzucenia  jego  oferty,  nie  mogło  zostać 

uwzględnione.        

Odwołanie  wniesiono  wobec  niezgodnych  z  prawem  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego, tj., odrzucenia oferty odwołującego dokonanej dnia 26 października 2017 r. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu:  Centrum  Nauki  Kopernik  w  W.  naruszenie 

przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2017  r.,  poz.  1579),  zwanej  „ustawą  Pzp,”  które  miało  wpływ  na  wynik  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego tj.: 

Zarzut I naruszenia art. 

7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1  pkt 

2 ustawy Pzp, 

poprzez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego podlega odrzuceniu z 

przedmiotowego postępowania, pomimo, że oferta po zastosowaniu procedury poprawienia 

omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest zgodna z wymaganiami SIWZ. 

Zarzut II naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z naruszeniem przepisu art. 87 ust. 2 

pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie złożonej przez odwołującego omyłki 

poleg

ającej na nie wypełnieniu kolumny zatytułowanej „TAK/NIE” w punkcie 1.2 Wymagania 

technologiczne  dla  zamawianego  serwera  - 

obsługa systemów operacyjnych - w pozycji 27 

(Serwer musi wspierać system operacyjny Windows Server 2012R2. Dostarczenie systemu 

operacyjnego  nie  jest  wymagane.)  - 

Specyfikacji  Technicznej  Zamawianych  Urządzeń 

(zwanej dalej „STZU”) str. 14 i 31 oferty, i innych wskazanych w uzasadnieniu. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego 

dokonanie powtórnej oceny ofert 

poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy omyłki w ofercie złożonej przez 

o

dwołującego  poprzez  wstawienie  słowa  „TAK”  w  kolumnie  zatytułowanej  „TAK/NIE”  w 

punkcie  1.2  Wymagania  technologiczne  dla  zamawianego  serwera  - 

obsługa  systemów 

operacyjnych  - 

w  pozycji  27  (Serwer  musi  wspierać  system  operacyjny  Windows  Server 

2012R2. Dostarczenie systemu operacyjnego nie jest wymagane.) - STZU str. 14 i 31 oferty. 

dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  zgłoszonych  zarzutów  i  żądań  odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  art. 

179  ust.  1  Pzp  przysługuje  mu  legitymacja  do  wniesienia  odwołania,  gdyż  w  wyniku 

naruszenia przez z

amawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy - poniósł szkodę w 

postaci  nieuzyskania  przedmiotowego  zamówienia.  Utrzymywał,  że  w  przypadku  gdyby 

z

amawiający  działał  zgodnie  z  zasadami  udzielania  zamówień  publicznych,  oferta  przez 

niego 

złożona  zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Gdyby  z

amawiający  postąpił  zgodnie z  przepisami ustawy,  to poprawiłby  na  podstawie art. 

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

ofertę odwołującego poprzez wstawienie słowa „TAK” w punkcie 

1.2 Wymagania technologiczne dla zamawianego serwera - 

obsługa systemów operacyjnych 

w  pozycji  27  (Serwer  musi  wspierać  system  operacyjny  Windows  Server  2012R2. 

Dostarczenie systemu operacyjnego nie jest wymagane.) STZU. W konsekwencji, zgodnie z 

określonymi  w  SIWZ  kryteriami  oceny  ofert,  oferta  odwołującego  zostałaby  wybrana  jako 

najkorzystniejsza, bowiem uplasowała się w rankingu złożonych ofert na pierwszym miejscu. 

Zamawiający  uniemożliwił  odwołującemu  uzyskanie  niniejszego  zamówienia  -  poprzez 

naruszenie  ustawy, 

które  może  skutkować  unieważnieniem  postępowania,  uchybiając 

jednocześnie  zasadzie  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  niniejsze 

zamówienie  oraz  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji.  

Odwołujący  wyjaśniał,  że  po  dokonaniu  analizy  podstaw  odrzucenia  oferty,  uznał 

stanowisko  z

amawiającego  za  niezgodne  z  zasadami  udzielania  zamówień  publicznych  i 

naruszające  przepisy  ustawy  Pzp.  Wykonawca  składając  ofertę  w  przedmiotowym 

postępowaniu  zgodnie  z  rozdziałem  V  pkt  1  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(zwanej dalej „SIWZ”) zobowiązany był do złożenia wypełnionego Załącznika nr 5 do SIWZ - 

STZU. Odwołujący stosując się do wymagań zamawiającego złożył wraz z ofertą wypełnioną 

STZU popełniając techniczną omyłkę polegającą na braku wpisania słowa „TAK” w kolumnie 

zatytułowanej „TAK/NIE” w pkt 1.2 pozycji 27 - str. 14 i 31 złożonej oferty cyt.” Wykonawca 

wypełniając STZU zobowiązany był wpisać, zgodnie z tytułem kolumny oferowany parametr/ 

Na

zwę  produktu  lub  „TAK/NIE”  jedynie  w  pustych  polach  tabeli. W  kolumnie  zatytułowanej 

„TAK//NIE”  wykonawca  zobowiązany  był  do  wstawienia  we  wszystkich  wierszach  słowa 

„TAK” ponieważ w przeciwnym wypadku, gdyby wpisał w którymkolwiek wierszu słowo „NIE” 

jego 

oferta  podlegałaby  odrzuceniu.  Tym  samym  wypełnienie  kolumny  zatytułowanej 

„TAK/NIE” w ocenie odwołującego, sprowadzało się do technicznego wstawienia w każdym 

pustym  wierszu  słowa  „TAK”.  Odwołujący  wyjaśniał,  że  komputerowo  wypełniając 

przedmiotową  kolumnę  w  każdy  pusty  wiersz  wklejał  słowo  „TAK”  i  jedynie  przez  pomyłkę 

nie wkleił tego słowa w pkt 1.2. pozycji 27 STZU, str. 14 i 31 złożonej oferty.  

Stwierdził,  że  nie  było  to  działanie  zamierzone,  a  jedynie  nieumyślna  omyłka 

techniczna, 

której  źródłem  jest  zarówno  obszerność  oferty  jak  i  wielość  pozycji  do 

wypełnienia. Argumentował, że całkowicie nieracjonalnym działaniem byłoby niewypełnienie 

przez o

dwołującego przedmiotowego pola w sytuacji, gdy nie ma to wpływu na zaoferowany 

serwer  czy  też  cenę  oferty.  Tym  samym  przyznał,  iż  powyższe  przeoczenie  -stanowiło 

wprawdzie 

niezgodność oferty odwołującego z SIWZ, ale której poprawa nie powodowałaby 

istotnych  zmian  w  treści  oferty,  którą  zamawiający  był  zobligowany  przeprowadzić  w  trybie 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący wyjaśniał, że w ramach przedmiotowej oferty zaoferował zamawiającemu 

serwer  producenta  H.  P.  E.  model 

(…),  który  wspiera  system  operacyjny  Windows  Server 

2012R2. P

odnosił, że powyższe może sprawdzić każda osoba nie posiadająca nawet wiedzy 

informatycznej.  

Po

dał dwa sposoby - jak każdy może potwierdzić wsparcie przedmiotowego serwera 

dla systemu operacyjnego Windows Server 2012R2: 

Sposób 1:  

Wchodzimy na stronę HPE (producenta serwera) http://www.hpe.com/us/en/home.html 

wyszukujemy Windows Server Certification i otrzymujemy link 

vhttp://hl7007.wwwl.hpe.eom/us/en/entemrise/servers/supportmatrix/windows.aspx#. 

WfJeL7puLmE 

zaznaczamy 

Windows  Server  2012  R2  i  pokazuje  się  tablica,  w  której  jest  m.in.  (…) 

(oferowany model serwera) 

Sposób 2 

Wchodzimy na stronę HPE (producenta serwera) http://www.hpe.com/us/en/home.html 

szukamy 

(…) i klikamy na pierwszą wyszukaną pozycję 

https://www.hpe.com/us/en/product-catalog/servers/proliant- 

servers/pip.specifications.hpe-proliant-dl360-gen9-server.7252836.html 

i po prawej stronie odnajdujemy matrycę wsparcia software'owego (software support 

matrices) 

https://www.hpe.com/us/en/servers/server-operating-svstems.html 

w  grupie  Microsoft  Windows  Server  klikamy  na  znajdź  informację  o  wsparciu  i  certyfikacji 

(find support and certification information) 

http://hl7007.wwwl.hpe.eom/us/en/enterprise/servers/supportmatrix/windows.aspx#. 

WfJcuhpuLmE 

zaznaczamy Windows Server 2012 R2 i pokazuje się tablica, w której jest m.in. (…). 

Odwołujący  przekonywał,  że  nie  miał  żadnego  interesu  w  pominięciu  wypełnienia 

przedmiotowej  pozycji,  a  więc  brak  wypełnienia  STZU  w  tym  miejscu  nie  wynikał  z  żadnej 

próby manipulacji oferty, a był wynikiem zwykłej omyłki. 

Odwołujący  podnosił,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  utrwalony  jest 

pogląd,  że  złożenie  oferty  -  co  do  zasady-  stanowi  de  facto  zaakceptowanie  przez 

wykonawcę  jednostronnie  określonych  przez  zamawiającego  oczekiwań,  co  do 

zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, jako zasadę należy zatem 

przyjąć, że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim 

oferty  chce  przez  to  uczynić  zadość  postawionym  w  postępowaniu  wymaganiom  w 

szczególności  co  do  przedmiotu  zamówienia,  aby  oferta  odpowiadała  SIWZ.  Tym  samym,   

założył,  że  wykonawcy  składają  oferty  w  dobrej  wierze  z  zamiarem  zaoferowania 

świadczenia  we  wszystkich  elementach  zgodnego  z  wymaganiami  określonymi  w  opisie 

przedmiotu zamówienia.  

W ocenie odwołującego, zamawiający, aby rzetelnie zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy  Pzp 

musi  zanalizować  niepełną  zgodność  oferty  z  treścią  SIWZ  przez  pryzmat  tej 

zasady, gdyż w przeciwnym wypadku przepis byłby martwy. Zamawiający ma wybrać ofertę 

nie  najbardziej  poprawą  formalnie,  ale  najkorzystniejszą  i  do  tego  celu  zamawiający  ma 

korzystać  z  instrumentów,  w  które  wyposażył  go  ustawodawca.  Wskazał,  że  ustawodawca 

wpro

wadził  przepisy,  umożliwiające  zamawiającemu  w  przypadku  wystąpienia  omyłek-  ich 

poprawienie  -  co  wynika  wprost  z  przepisu  a

rt.  87  ust.  2  ustawy.  Intencją  ustawodawcy  w 

zakresie  przepisu  art.  87 

ust.  2  pkt.  3  ustawy  było  umożliwienie  brania  pod  uwagę  w 

postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  ofert  obarczonych  nieistotnymi  wadami,  będącymi 

wynikiem  rożnego  rodzaju  błędów  i  omyłek,  których  poprawienie  nie  prowadzi  do  istotnych 

zmian  w  treści  oferty  -  nie  zniekształcając  w  znaczącym  stopniu,  niezgodnie  z  intencją 

oświadczenia  woli  wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie.  Odwołujący  argumentował, 

że  z  przepisu  tego  wynika  zatem  zamiar  ustawodawcy  dopuszczenia  do  oceny  w 

postępowaniu  wszystkich  ofert,  nawet  tych  które  zawierają  rożnego  rodzaju  błędy, 

niedoskonałości,  byleby  tylko  nie  prowadziło  to  do  zniekształcenia  woli  wykonawcy  w 

zakresie  istotnej  części  jego  oferty.  Taką  intencję  ustawodawca  wyraził  w  uzasadnieniu  do 

ustawy  z  dnia  4  września  2008  r.  o  zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niek

tórych innych ustaw. Tym samym ustawodawca - przyjętymi nowelizacjami - odszedł od 

formalizmu  postępowania,  uwzględniając  możliwość  poprawienia  oferty,  czy  też  jej 

w

yjaśnienia. Wobec  powyższego nie każda  nieścisłość,  niezgodność  oferty  traktowana jest 

automatycznie  jako  niezgodność  oferty  skutkująca  jej  odrzuceniem.  Odwołujący  podkreślił, 

że poprawienie przez zamawiającego przedmiotowej omyłki poprzez wstawienie słowa „TAK” 

ni

e  wykreuje  nowego  zobowiązania  odwołującego  i  nie  prowadzi  do  żadnych  z  nim 

negocjacji,  gdyż  zaoferowanie  całości  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  spornego  elementu 

wynikało z oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie tj.: 

zaoferowania  modelu  serwera  (

…),  wspierającego  system  operacyjny  Windows 

Server 2012R2 

złożenia  oświadczenia  w  pkt  1  formularza  ofertowego,  że  cyt.  „Oferuję  wykonanie 

nin

iejszego zamówienia zgodnie z wymogami: STWZ, wyjaśnień i jej zmian...” 

złożenie oświadczenia w pkt 7 formularza ofertowego cyt. „Zobowiązuję się wykonać 

przedmiot  Zamówienia  zgodnie  ze  Szczegółowym  Opisem  Przedmiotu  Zamówienia  - 

Specyfikacją  Techniczną,  określonym  w  SIWZ  oraz  na  warunkach  określonych  we  wzorze 

Umowy 

” 

złożenie  oświadczenia  w  pkt  8  formularza  ofertowego  cyt.  „Oferowany  przedmiot 

zamówienia  spełnia  wszystkie  wymagania  i  parametry  techniczne  określone  w  SIWZ  i  jej 

załącznikach” 

złożenie  oświadczenia  w  pkt  12  formularza  ofertowego  cyt.  „Przy  kalkulacji  ceny 

Oferty  zostały  uwzględnione  wszystkie  koszty,  które  poniesiemy  w  związku  z  realizacją 

Zamówienia,  zgodnie  z  zakresem  Zamówienia  określonym  w  SIWZ  (w  szczególności  w 

Szczegółowym  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  -  Specyfikacji  technicznej  -  opisie 

parametrów  oferowanych  produktów)  i  postanowieniami  projektu  Umowy,  a  także  wszelkie 

upusty, rabaty itp.

” 

Odwołujący wskazywał, że odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

podlega tylko oferta, której treść jest w sposób zasadniczy i nieusuwalny sprzeczna z treścią 

SIWZ. Jeśli ta niezgodność taka nie jest, to zamawiający ma obowiązek poprawić w złożonej 

ofercie  niezgodności  z  SIWZ  nie  mających  istotnego  charakteru,  co  w  przedmiotowym 

przypadku 

według  odwołującego  -  ma miejsce. Techniczne  pominięcie przez  odwołującego 

wstawienia jednego słowa „TAK” w jednej z pozycji rozbudowanej tabeli uznał za klasyczny 

przykład  innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodującej  istotnych 

zmian w treści oferty, o której mowa z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, na co wskazuje chociażby 

liczne  orzecznictwo  w  tym  zakresie,  m.in.  Wyrok  KIO  z  dnia  17.05.2016  r.,  sygn.  akt  KIO 

727/16  cyt.: 

„Skoro  oferta  została  przygotowana  na  podstawie  przekazanej  dokumentacji 

projektowej i specyfikacji technicznej to stwierdzenie, iż nie jest ona zgodna z SIWZ jedynie 

na  tej  podstawie,  iż  odbiega  w  nieistotnym  znaczeniu  od  opisu  pozycji  przedmiarowej,  nie 

stanowi  przeszkody  do  jej  poprawienia  na  podstawie  art.  87  ust  2  pkt  3  ustawy.  Celem 

postępowania  nie  jest  bowiem  dokonanie  wyboru  oferty  najbardziej  poprawnej  formalnie, 

lecz dokonanie 

wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy 

bilans  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia.”  Wyrok  KIO  z 

dnia  22  stycznia  2009  r.,  sygn.  akt  KIO  35/09  cyt.: 

„Dla  wypełniania  przez  Zamawiającego 

tego  obowiązku  konieczne  jest  ustalenie  dwóch  okoliczności  i  łączne  ich  spełnienie:  1) 

stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter omyłki i 2) 

poprawienie tej 

omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie.”  

Odwołujący  zaznaczał,  że  w  ocenianym  przez  Izbę  stanie  faktycznym  mamy 

niewątpliwie do czynienia z omyłką, która sprowadza się w efekcie do niezgodności oferty z 

treścią  SIWZ.  Omyłka  ta  bowiem  polega  na  technicznym  pominięciu  wymaganego 

zakreślenia  pewnej  pozycji.  Odwołujący  nie  zakreślił  w  spornym  warunku  granicznym  ani 

rubryki  "NIE”,  ani  rubryki  "TAK",  co  -  przy  ilości  pozycji  w  załączniku  nr  5  do  oferty 

wymagających  zakreślenia  oraz  stronie  graficznej  tego  załącznika  (wers  w  poz.  II.  2  w 

stosunku do pozostałych wersów, które miały być zakreślone jest nieproporcjonalnie węższy 

od  pozostałych),  jak  również  tej  okoliczności,  że  odwołujący  zakreślił  wszystkie  pozostałe 

warunki  graniczne  w  rubryce  "TAK"- 

mogło  mieć  wpływ  na  komputerowe  wypełnienie  tego 

załącznika  i  popełnienie  w  tym  zakresie  przez  odwołującego  omyłki,  a  dokonanie 

poprawienia  przez  z

amawiającego  wskazanej  omyłki  nie  spowoduje  istotnej  zmiany  oferty. 

Wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1088/17 cyt.: 

„Nadto należy zaznaczyć, 

że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może 

powodować  istotnych  zmian  w  treści  całej  oferty,  a  nie  jej  fragmentu.  Innymi  słowy 

kwantyfikator  "istotnych  zmian"  należy  w  ocenie  sądu  odnosić  do  całości  treści  oferty  i 

konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość 

oferty.  Tymcz

asem  Zamawiający  w  tej  sprawie  (vide  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  i 

odpowiedź  na  odwołanie)  nie  był  w  stanie  podać  żadnego  konkretnego  argumentu 

przemawiającego  za  istotnością  dla  całej  oferty  zmian,  które  spowodowałoby  uzupełnienie 

oferty o informacje, że wskazany w ofercie dla dwóch typów laptopów układ QUERTY będzie 

w  wersji  amerykańskiej,  a  w  zestawie  z  jeszcze  innym  typem  laptopa  będzie  rozgałęźnik 

gniazda  mikrofonowo-

słuchawkowego  na  osobne  wyjścia.  Zamawiający  zdaje  się  negować 

jakąkolwiek zmianę treści oferty w zakresie przedmiotowo istotnym. Jednakże art. 87 ust. 2 

pkt 3 pzp nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą 

przedmiotowo  lub  podmiotowo  istotnych  albo  nieistotnych  elementów  oferty,  gdyż  granicą 

dopuszczalności  zmian  jest  to,  nie  stanowiła  ona  znaczącej  ingerencji  w  treść  oferty,  która 

spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli 

w stosunku do  złożonego przez wykonawcę w powyżej przedstawionym rozumieniu, Jak to 

słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11): [w] orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  okręgowych  przyjmuje  się  np.  możliwość  poprawiania 

treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia 

tzw.  "kazusu  l

amp  na  obwodnicy  Wrocławia",  czyli  odrzucania  ofert  z  powodu  drobnych 

błędów  w  ich  treści).  Podobne  stanowiska  Izba  zabrała  w  wyroku  z  24  listopada  2010  r. 

(sygn. akt KIO 2490/10) i w wyroku z 28 września 2010 r. (sygn. akt KIO1978/10).” 

Odwołujący  zaznaczał,  że  z  przedstawionego  powyżej  stanu  faktycznego  wynika 

zamiar  złożenia  przez  niego  oferty  zgodnej  z  wymogami  zamawiającego,  a  także 

okoliczność,  iż  zamawiający  posiada wszystkie dane niezbędne do  dokonania poprawy  pkt 

1.2 pozycji 27 STZU - str. 14 i 31 

złożonej oferty, w związku z czym nie będzie zmuszony w 

sposób  istotny  ingerować  w  treść  oferty.  Z  tych  względów  odwołujący  uznał,  że 

przedstawione powyżej  uchybienie  w  treści  złożonej  oferty  -  stanowi  omyłkę polegającą  na 

niezgodności  oferty  z  SIWZ,  której  poprawa  nie  spowoduje  istotnej  zmiany  w  treści  oferty, 

zatem  powin

ien  znaleźć  zastosowanie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Tym  samym 

obowiązkiem zamawiającego, od którego nie może odstąpić jest poprawienie w trybie art. 87 

ust.2  pkt  3  ustaw

y  treści  oferty  złożonej  przez  odwołującego  w  zakresie  wstawienia  słowa 

„TAK” w kolumnie zatytułowanej „TAK/NIE” w pkt 1.2. pozycji 27 STZU, str. 14 i 31 oferty.  

Ponowił  argument,  że  brak  wykonania  przez  zamawiającego  przedmiotowej 

czynności stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i jako 

taki  prowadzi  do  uni

eważnienia  wykonanej  przez  zamawiającego  czynności  odrzucenia  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - 

oferty złożonej przez odwołującego.   

            Z 

daleko posuniętej ostrożności proceduralnej odwołujący zaznaczył, że w przypadku 

gdyby  hipotetycznie  uznać,  że  opisane  powyżej  uchybienie  w  treści  oferty  złożonej  przez 

o

dwołującego  nie  mogło  zostać  uznane  za  inną  omyłkę  polegającą  na  niezgodności  treści 

oferty z treścią SIWZ i poprawione w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy, zamawiający mógłby 

skorzystać  z  procedury  uzupełnienia  oferty  określonej  w  art.  26  ust.  3  ustawy,  zgodnie  z 

którą  zamawiający  miałby  podstawy  do  wezwania  odwołującego  do  uzupełnienia  oferty  w 

zakresie 

przedstawienia prawidłowego STZU. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, co następuje. 

„Na wstępie należy podkreślić, że tryb określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy 

obowiązku Zamawiającego, zgodnie z którym powinien dokonać poprawienia innych omyłek 

polegających  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia. 

niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  W  tym  konkretnym  przypadku  brak 

wypełnienia  przez  Odwołującego  rubryki  zatytułowanej  „TAK/NIE"  w  pkt  1.2  Wymagania 

technologiczne dla zamawiającego serwera - obsługa systemów operacyjnych - w pozycji 27 

nie  można  uznać  za  omyłkę  w  rozumieniu  powołanego  wyżej  przepisu.  Celem  tej  jest 

umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania oferty. 

Poprawienie  nieprawidłowości  występującej  w  ofercie  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek, tzn.: 

zauważona  niezgodność  musi  mieć  charakter  omyłki,  a  nie  celowego  działania 

wykonawcy 

polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; jak 

wskazał  Sąd  Okręgowy  w  Krakowie:  „artykuł  87  ust.  2  pkt  3  p.z.p.  wprowadzony  w  celu 

uniknięcia  licznych  przypadków  odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  pomyłek,  dopuszcza 

poprawienie  niedopa

trzeń,  błędów  niezamierzonych,  drobnych  różnic  itp.  lecz  wszystkie  te 

zmiany 

muszą  mieścić  się  w  pojęciu "omyłki".  Z  założenia  zatem  umyślne  zastosowanie w 

ofercie 

materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w 

tym sensie

, który nadaje jej art. 87 ustawy Pzp." 

poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. 

Zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  punktem  odniesienia  przy  ocenie 

dopuszczalności  dokonania  poprawy  jest  odniesienie  dokonanej  poprawy  do  całości 

oferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia.  Okoliczność,  że  zmiana  miałaby  dotyczyć 

elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za 

istotne  przez  zamawiającego,  a  nawet  fakt,  że  skutkiem  dokonanej  poprawy  miałaby  być 

zmiana  ceny  oferty,  nie  stanowi  okoliczności  uniemożliwiających  dokonanie  poprawy  na 

postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w 

sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie 

czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. 

Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w 

szczególności  wtedy,  gdy  sposób,  w  jaki  ma  być  dokonana  poprawa  wynika  z  innych 

elementów  składających  się  na  ofertę.  Przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  określa  również 

granice  w  zakresie  możliwości  poprawienia  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  wskazując,  iż  niedopuszczalne  jest 

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A 

zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w 

sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. 

Poprawienie  omyłki  nie  może  prowadzić  bowiem  do  istotnej  zmiany  treści  oferty  (tj. 

merytorycznej  zawartości  oferty),  a  więc  zmiany,  która  będzie  miała  istotne  znaczenie  dla 

wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Wykonawca,  którego  oferta  została  poprawiona  na  podstawie  powyższego  przepisu  może 

również  nie  wyrazić  zgody  na  taką  zmianę.  W  tej  konkretnej  sytuacji  poprawienie  oferty 

sprowadzałoby  się  do  wpisania  wyrazu  „TAK"  albo  wyrazu  „NIE".  Zamawiający  nie  może 

podejmować  decyzji  w  imieniu  Odwołującego  jakiego  rodzaju  oświadczenie  chce  złożyć.  A 

po

nadto, po upływie terminu składania ofert - w przypadku braków w tych dokumentach, nie 

jest  możliwe  ich  uzupełnienie,  albowiem  doszłoby  do  niedozwolonej  zmiany  treści  złożonej 

oferty. 

Z analizy orzecznictwa KIO wynika, że tryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2 pkt 

3  ustawy  Pzp  wykorzystywany  jest  bardzo  często  do  korygowania  nieprawidłowości  w 

kosztorysach  ofertowych.  Poprawieniu  mogą  podlegać  wadliwie  podane  elementy 

kalkul

acyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych - zarówno 

nie  mające  wpływu,  jak  również  mające  wpływ  na  cenę  całkowitą  oferty,  czy  cenę 

jednostkową,  nie  powodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  z  ewentualnym 

uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek.  Z  tego  wynika,  że 

poprawieniu  mogą  podlegać  oczywiste  omyłki,  które  zamawiający  może  stwierdzić  po 

analizie  złożonej  oferty.  Należy  również  zgodzić  się  z  faktem,  że  poprawienie  omyłki  jest 

obowiązkiem zamawiającego, jednakże poprawienie treści oferty, w taki sposób, jak tego by 

sobie życzył Odwołujący, spowodowałoby istotną zmianę jej treści. 

W  związku  z  tym,  brak  wypełnienia  danych  w  kolumnie  w  żadnym  wypadku  nie  stanowi 

omyłki  w  złożonej  ofercie  przez  Odwołującego,  w  związku  z  czym  nie  było  możliwe  jej 

poprawienie,  z  tego  względu  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu  jako  nie  zawierająca 

wymaganych  w  siwz  elementów.  W  przypadku  takich  niezgodności  Zamawiający 

zobligowany jest do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi 

na to, że treść oferty nie odpowiada treści siwz. 

Zamawiający  jednoznacznie  wskazał  w  treści  siwz,  rozdziału  II  ust.  l  pkt  3  iż,  „Podane 

parametry techniczno-

użytkowe (…) w załącznikach do niniejszej specyfikacji są wymagane. 

Nieposiadanie  jakiegokolwiek  parametru  daje  podstawy  Zamawiającemu  do  odrzucenia 

oferty,"  jak  również  w  treści  załącznika  nr  5  -  SZCZEGÓŁOWY  OPIS  PRZEDMIOTU 

ZAMÓWIENIA  -  SPECYFIKACJA  TECHNICZNA  ZAMAWIANEGO  SPRZĘTU  dla  części  II 

zamówienia  w  pkt  1.2  „Wymagania  technologiczne  dla  zamawianego  serwera  Wykonawca 

zobowiązany  jest  wpisać,  zgodnie  z  tytułem  kolumny  oferowany  parametr/Nazwę  produktu 

lub „TAK/NIE" jedynie w pustych polach tabeli" oraz zawarł bezwzględny wymóg wypełnienia 

tego  dokumentu,  który  odnosi  się  bezpośrednio  do  przyszłego  zobowiązania  Wykonawcy, 

dookreślające i uszczegóławiające jego zakres. 

Odnosząc się do zarzutu nieskorzystania przez Zamawiającego z procedury opisanej w art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp,  należy  jednoznacznie  stwierdzić,  że  tryb  ten  nie  miałby  w  ogóle 

zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym ponieważ Zamawiający nie wymagał ani 

w siwz, ani w ogłoszeniu o zamówieniu oświadczeń lub dokumentów w celu zweryfikowania, 

tj.  czy  oferowane  przez  Wykonawcę  dostawy  spełniają  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego,  jak  również  załącznik  nr  5  -  SZCZEGÓŁOWY  OPIS  PRZEDMIOTU 

ZAMÓWIENIA  -  SPECYFIKACJA  TECHNICZNA  ZAMAWIANEGO  SPRZĘTU  nie  posiadał 

tego charakteru, stanowiąc integralną treść oferty. Wobec czego powołany przepis nie mógł 

być zastosowany.” Z tego względu zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  ogłoszenia  o  zamówieniu,  postanowień 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty 

odwołującego, z powiadomienia o wyniku postępowania.  

Ponadto,  Izba  rozważyła  stanowiska  stron  i  przystępującego,  przedstawione  w 

złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.  

Rozpatrując  sprawę  w  granicach  zarzutów  odwołania,  jak  nakazuje  art.  192  ust.  7 

ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje. 

Z  akt  postępowania  przetargowego  udostępnionych  przez  zamawiającego  na 

wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wynika następujący stan faktyczny, którego 

strony nie kwestionowały, ani nie wnosiły o jego uzupełnienie. 

Zgodnie  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ)  Rozdział  II  pkt  1.  Opis 

przedmiotu  zamówienia  obejmuje  „Zakup  specjalistycznego  sprzętu  stanowiącego 

doposażenie serwerowni  oraz  do  wyposażenia biur”  -  część  2 ”-  zgodnie ze szczegółowym 

opisem przedmiotu zamówienia - załącznik nr 5, w tym dla części 2. 

2.  Parametry  techniczno-

użytkowe  przedmiotu  zamówienia określają  załączniki do  niniejszej 

SIWZ. 

3.  Podane  parametry  techniczno-

użytkowe  przedmiotu  zamówienia  w  załącznikach  do 

niniejsze

j SIWZ są wymagane. 

Niepodanie jakiegokolwiek parametru daje podstawy zamawiającemu do odrzucenia oferty. 

Kryterium oceny ofert została ustanowiona: 

- cena -60% 

- termin dostawy - 40%  

Załączniki do SIWZ, stanowią między innymi: 

- projekt umowy 

- formularz ofertowy 

szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - załącznik nr 5, w tym dla części 2. 

W formularzu ofertowym wykonawca składał ogólne zapewnienie: 

-            w 

pkt  1  formularza  ofertowego,  że  cyt.  „Oferuję  wykonanie  niniejszego  zamówienia 

zgodnie z wymogami: STWZ, wyjaśnień i jej zmian...” 

w pkt 7 formularza ofertowego cyt. „Zobowiązuję się wykonać przedmiot Zamówienia 

zgodnie  ze  Szczegółowym  Opisem  Przedmiotu  Zamówienia  -  Specyfikacją  Techniczną, 

określonym w SIWZ oraz na warunkach określonych we wzorze Umowy” 

w  pkt  8  formularza  ofertowego  cyt.  „Oferowany  przedmiot  zamówienia  spełnia 

wszystkie wymagania i parametry techniczne określone w SIWZ i jej załącznikach” 

w pkt 12 formularza ofertowego cyt. „Przy kalkulacji ceny Oferty zostały uwzględnione 

wszystkie koszty, które poniesiemy w związku z realizacją Zamówienia, zgodnie z zakresem 

Zamówienia  określonym  w  SIWZ  (w  szczególności  w  Szczegółowym  Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia  -  Specyfikacji  technicznej  -  opisie  parametrów  oferowanych  produktów)  i 

postanowieniami projektu Umowy, a także wszelkie upusty, rabaty itp.” 

W punkcie 1.2. S

zczegółowego opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr 5, dla części 2, 

wymagania  techniczne  dla  oferowanego  serwera  - 

wykonawca  zobowiązany  był  podać: 

nazwę producenta i model oferowanego urządzenia spełniającego postawione wymagania. 

W 

poz. 27 Obsługa systemów operacyjnych został postawiony wymóg: Serwer musi wspierać 

system  operacyjny  Windows  Server  2012R2.  Dostarczenie  systemu  operacyjnego  nie  jest 

wymagane.  Wykonawca  był  zobowiązany  w  ostatniej  kolumnie  załącznika  5  do  oferty 

zamieścić oznaczenie TAK/NIE. 

Wykonawca  był  uprawniony  do  zaoferowania  produktów  równoważnych,  tj.  spełniających 

postawione wymagania techniczno użytkowe w inny sposób. 

W  rozdziale  II  ust.  1  pkt  3  wskazano:  Podane  parametry  techniczno-

użytkowe  (…)  w 

załącznikach  do  niniejszej  specyfikacji  są  wymagane.  Nieposiadanie  jakiegokolwiek 

parametru daje podstawy 

Zamawiającemu do odrzucenia oferty.  

W 

treści  załącznika  nr  5  -  SZCZEGÓŁOWY  OPIS  PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA  - 

SPECYFIKACJA TECHNICZNA ZAMAWIANEGO SPRZĘTU dla części II zamówienia w pkt 

1.2  „Wymagania  technologiczne  dla  zamawianego  serwera  Wykonawca  zobowiązany  jest 

wpisać,  zgodnie  z  tytułem  kolumny  oferowany  parametr/Nazwę  produktu  lub  „TAK/NIE" 

jedynie w pustych polach tabeli" oraz zawarł wymóg wypełnienia tego dokumentu. 

Do wyznaczonego terminu 

18 października 2017 r. oferty na część 2 zamówienia złożyli: 

1.  odwo

łujący D. S.A. z siedzibą w W., cena oferty 368 385,00 zł brutto, termin realizacji 

3 tygodnie od zawarcia umowy, 

2.  C. S.A.  

z siedzibą w W., cena oferty 398 520,00 zł brutto, termin realizacji 3 tygodnie 

od zawarcia umowy. 

Odwołujący w załączniku nr 5 podał, że oferuje zamawiającemu serwer producenta H. P. E. 

model 

(…).  Dokument  został  zastrzeżony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  ale  nazwa 

urządzenia  została  podana  w  odwołaniu,  zatem  nie  może  stanowić  tajemnicy 

przedsiębiorstwa odwołującego. 

Okoliczność bezsporną stanowiło, że odwołujący nie wypełnił ostatniej kolumny pkt 1.2 zał. 

nr 5 poz. 27.     

Z

amawiający nie zwracał się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień treści oferty.  

Pismo  z

amawiającego  o  odrzuceniu  oferty  z  dnia  26  października  2017  r.  ma  następującą 

treść.  „Centrum  Nauki  Kopernik  jako  Zamawiający,  działając  zgodnie  z  art.  92  ust  1  pkt  3 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., 1579 t.j.) 

zwanej  dalej  „Ustawą",  uprzejmie  informuje  o  odrzuceniu  oferty  nr  2  na  Część  II 

przedmiotowego zamówienia złożoną przez Wykonawcę: D. S.A., (...). 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Ustawy  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Wykonawca w 

tabeli stanowiącej Specyfikację Techniczną Zamawianego Sprzętu dla Części 

II  Zamówienia,  w  punkcie  1.2  Wymagania  technologiczne  dla  zamawianego  serwera, 

Obsługa  systemów  operacyjnych  -  w  pozycji  27  (Serwer  musi  wspierać  system  operacyjny 

Windows  Serwer  2012R2.  Dostarczenie  systemu  operacyjnego  nie  jest  wymagane)  -  nie 

potwierdził  wymaganego  warunku.  Wskazana  pozycja  nie  została  wypełniona  przez 

Wykonawcę - pomimo bezwzględnego wymogu wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ. 

Brak  potwierdzenia  przez  Wykonawcę  wymaganego  warunku  spełnienia  dla  zamawianego 

serwera, uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację oferty, co do zgodności z SIWZ. 

Przedmiotowa oferta nie podlega również wyjaśnieniom ani uzupełnieniom treścią Ustawy, iż 

prowadziłoby to, do istotnej zmiany treści złożonej oferty. Tym samym Zamawiający nie ma 

możliwości uznać oferty jako spełniającej wymagania Zamawiającego. 

Reasumując,  oferta  Wykonawcy  nie  odpowiada  treści  Wymagań  stawianych  przedmiotowi 

zamówienia  zawartych w  załączniku nr 5 do SIWZ (Specyfikacji Technicznej Zamawianego 

Sprzętu) i podlega odrzuceniu.” 

Z  protokołu  postępowania  wynika,  że  zamawiający  nie  dokonał  wyboru  oferty  na  Część  2 

zamówienia, co zamawiający potwierdził w trakcie rozprawy 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołujący  wykazał  legitymację  do  wniesienia  odwołania,  skoro  dowodził,  że  jego 

oferta  na  C

zęść  2  zamówienia  została  bezpodstawnie  odrzucona  mimo,  że  popełniona 

omyłka w ofercie odwołującego kwalifikuje się do poprawy w trybie art. 87 ust. 3 ustawy Pzp, 

naruszając  tym  samym  interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  narażając 

odwołującego  na  poniesienie  szkody  w  postaci  utraty  możliwości  uzyskania  zamówienia 

publicznego,  na  co  mogłaby  w  przeciwnym  razie  liczyć.  Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp 

odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy Pzp.  

Postępowanie  na  „Zakup  specjalistycznego  sprzętu  stanowiącego  doposażenie 

serwerowni  oraz  do 

wyposażenia  biur  -  Część  2”  jest  prowadzone  w  procedurze  o 

szacunkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia  poniżej  kwot  określonych  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, z tego tytułu odwołanie zgodnie z art. 180 

ust. 2 ustawy Pzp 

przysługuje wyłącznie wobec enumeratywnie wymienionych w tej normie 

czynności, tj.: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Zasadniczym  zarzutem  odwołania  było  bezpodstawne  odrzucenie  oferty 

odwołującego, zatem odwołanie jest dopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący w załączniku nr 5 załącznika Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia - 

Specyfikacja  Techniczna  Zamawianego  Sprzętu;  Wymagania  technologiczne  dla 

zamawianego serwera 

podał, że oferuje zamawiającemu serwer producenta H. P. E. model 

(…). 

Zdaniem  odwołującego,  serwer  ten  wspiera  system  operacyjny  Windows  Server 

2012R2, co jest zgodne z wymaganiem dla pozycji 27 załącznika nr 5 do oferty „Wymagania 

technologiczne  dla  zamawianego serwera,  Obsługa  systemów  operacyjnych  -  w  pozycji  27 

(Serwer musi wspierać system operacyjny Windows Serwer 2012R2.)” 

Zamawiający nie zwracał się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień treści oferty w 

powyższym  zakresie.  Wobec  czego  odwołujący  dopiero  w  odwołaniu  mógł  podnieść,  że 

przeoczenie  zaznaczenia  w  poz.  27 

w  załączniku  nr  5  do  SIWZ  (Specyfikacji  Technicznej 

Zamawi

anego Sprzętu), pkt 1.2. słowa TAK - było wynikiem omyłki, którą zamawiający był w 

stanie  samodzielnie  wyeliminować,  uwzględniając,  że  zaoferowany  zamawiającemu  serwer 

producenta  H.  P.  E.  model 

(…),  wspiera  system  operacyjny  Windows  Server  2012R2,  jak 

wynika z danych specyfikacji technicznej producenta tego serwera.  

Jeżeli  podane  przez  odwołującego  sposoby  -  faktycznie  w  sposób  wiarygodny 

potwierdz

ają wsparcie przedmiotowego serwera dla systemu operacyjnego Windows Server 

2012R2; tj.: 

Sposób 1:  

Wchodzimy na stronę HPE (producenta serwera) http://www.hpe.com/us/en/home.html 

wyszukujemy Windows Server Certification i otrzymujemy link 

vhttp://hl7007.wwwl.hpe.eom/us/en/entemrise/servers/supportmatrix/windows.aspx#. 

WfJeL7puLmE 

zaznaczamy  Windows  Server  2012  R2  i  pokazuje  się  tablica,  w  której  jest  m.in.  (…) 

(oferowany model serwera) 

Sposób 2 

Wchodzimy na stronę HPE (producenta serwera) http://www.hpe.com/us/en/home.html 

szukamy 

(…) i klikamy na pierwszą wyszukaną pozycję 

https://www.hpe.com/us/en/product-catalog/servers/proliant- 

servers/pip.specifications.hpe-proliant-dl360-gen9-server.7252836.html 

i po prawej stronie odnajdujemy matrycę wsparcia software'owego (software support 

matrices) 

https://www.hpe.com/us/en/servers/server-operating-svstems.html 

w  grupie  Microsoft  Windows  Server  klikamy  na  znajdź  informację  o  wsparciu  i  certyfikacji 

(find support and certification information) 

http://hl7007.wwwl.hpe.eom/us/en/enterprise/servers/supportmatrix/windows.aspx#. 

WfJcuhpuLmE 

zaznaczamy Windows Server 2012 R2 i pokazuje się tablica, w której jest m.in. (…) 

zachodziłyby podstawy do poprawy oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt  3 ustawy 

Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w 

treści oferty. 

Postępowanie  odwoławcze  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  ma  za  zadanie 

weryfikowanie  prawidłowości  stosowanej  przez  zamawiającego  procedury  udzielenia 

zamówienia  publicznego  w  odniesieniu  zwłaszcza  do  wzorców  wyznaczonych  w  ustawie 

Pzp. Izba nie może zastępować zamawiającego w zaniechanych czynnościach i decydować 

za zamawiającego,  czy  faktycznie istnieją podstawy  do  konwalidacji  oferty  odwołującego w 

sposób wskazywany przez wykonawcę. 

W  aktualnym  stanie  postępowania  przetargowego  nie  jest  możliwe  kategoryczne 

stwierdzenie, że oferta odwołującego jest w sposób jednoznaczny i nieusuwalny niezgodna z 

treścią  SIWZ  oraz,  że  nie  zachodzą  żadne  możliwości  jej  poprawy  w  sposób  dopuszczony 

ustawą  Pzp.  Z  tych  względów  w  ocenie  Izby,  zachodzą  podstawy  do  zastosowania  art.  87 

ust. 1 ustawy Pzp i wezwania odwo

łującego do wyjaśnień treści oferty, bez względu na to, że 

odwołujący  nie  zarzucał  zamawiającemu  naruszenia  tej  normy.  W  zaistniałej  sytuacji, 

skorzystanie z dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, immanentnie wiąże się bowiem z 

koniecznością wyjaśnień treści oferty odwołującego, w oparciu o art. 87 ust 1 Pzp.   

W odpowiedzi na wezwanie w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący będzie 

mógł  składać  wyjaśnienia  i  ewentualne  dowody,  że  z  uwagi  na  podanie  w  ofercie 

konkretnego  modelu  serwera  producenta  H.  P.  E.  model 

(…),  możliwe  jest  jednoznaczne 

ustalenie, że wspiera on system operacyjny Windows Server 2012R2, zatem w wyniku takich 

wyjaśnień - nie doszłoby do złożenia odmiennego oświadczenia woli od pominiętego słowa 

TAK  w  poz.  27  za

łącznika  nr  5  pkt  1.2.  do  oferty  odwołującego,  a  ponadto  zamawiający 

dysponowałby  wiedzą  na  podstawie  innych  danych  z  tej  oferty  -  umożliwiających 

samodzielne dokonanie poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy  Pzp. Przy czym w 

ocenie  Izby, 

popełnienie omyłki przez przeoczenie wypełnienia danej pozycji, zostało przez 

odwołującego  dostatecznie  uprawdopodobnione.  Edytowalny  formularz  załącznika  nr  5 

obejmował  znaczną  liczbę  pozycji,  a  jego  wypełnienie  sprowadzało  się  do  wklejania  słowa 

TAK  w  o

dpowiednich  polach,  zatem  mogło  dojść  do  przypadkowego  przeoczenia 

wypełnienia  danej  pozycji.  Zamierzone  działanie  wykonawcy  w  tym  zakresie  byłoby 

niecelowe  skoro  zaoferowany  model  serwera

,  jak  utrzymuje  odwołujący,  fabrycznie 

wyposażony  jest  w  funkcjonalność,  że  wspiera  on  system  operacyjny  Windows  Server 

2012R2.  

W  przypadku,  gdyby  postępowanie  wyjaśniające  potwierdziło,  że  model  serwera 

producenta  H.  P.  E.  model 

(…),  faktycznie  wspiera  system  operacyjny  Windows  Server 

2012R2, 

zamawiający miałby podstawy do wstawienia w poz. 27 zał. 5 oferty odwołującego 

pominiętego  słowa  „TAK”,  a  więc  poprawienia  w  ofercie  odwołującego  innej  omyłki 

polegającej  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  w 

sposób niepowodujący przy tym istotnych zmian w treści oferty, a więc zgodny z dyspozycją 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odnosząc się do zarzutu nieskorzystania przez zamawiającego z procedury opisanej 

w artykule 26 ust. 3 ustawy Pzp,  stanowi

ącym, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, 

o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia lub poprawienia lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania  -  Izba  podzieliła  stanowisko  zamawiającego,  że  tryb  ten  nie  miałby  w  ogóle 

zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym - 

ponieważ zamawiający nie wymagał ani 

w SIWZ

, ani w ogłoszeniu o zamówieniu oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia, 

że  oferowane  przez  wykonawcę  dostawy  spełniają  wymagania  określone  przez 

z

amawiającego,  jak  również  załącznik  nr  5  -  Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  - 

Specyfikacja Techniczna Zamawianego S

przętu  - nie posiadał tego charakteru - stanowiąc 

samą treść oferty.    

Postępowanie  dowodowe  potwierdziło  zasadność  stawianych  zamawiającemu 

zarzutów:  

Zarzut  I -  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1    pkt  2  ustawy  Pzp, 

poprzez uznanie, że oferta 

złożona przez odwołującego podlega odrzuceniu z przedmiotowego postępowania, pomimo, 

że oferta po ewentualnym zastosowaniu procedury poprawienia omyłki określonej w art. 87 

ust. 2 pkt 3 ustawy - 

może być zgodna z wymaganiami SIWZ, 

Zarzut  II  naruszenia  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

poprawienia  w  ofercie  złożonej  przez  odwołującego  omyłki  polegającej  na  nie  wypełnieniu 

kolumny  zatytułowanej  „TAK/NIE”  w  punkcie  1.2  Wymagania  technologiczne  dla 

zamawianego  serwera  - 

obsługa  systemów  operacyjnych  -  w  pozycji  27  (Serwer  musi 

wspierać system operacyjny Windows Server 2012R2. Dostarczenie systemu operacyjnego 

nie  jest  wymagane.)  - 

Specyfikacji  Technicznej  Zamawianych  Urządzeń  str.  14  i  31  oferty, 

gdyż zamawiający powinien dążyć do wyczerpania procedur naprawczych, w tym określonej 

w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 

3 ustawy Pzp, i uprzednio ustalić podstawy do ich zastosowania 

z wykorzystaniem instytucji wyjaśnień treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  następstwie  uwzględnienia  zarzutów  poprzedzających,  potwierdził  się  również 

zarzut  złamania  podstawowych  zasad  rządzących  postępowaniem,  tj.  nakazu 

przeprowadzenie postępowania z respektowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego 

traktowania wyk

onawców, przewidzianych w art. 7 ust. 1 Pzp. Przeprowadzenie czynności w 

postępowaniu  niezgodnie  z  odnośnymi  przepisami  ustawy  Pzp  zawsze  wiąże  się  z 

naruszeniem  zasad  tego  postępowania  wyrażonych  w  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp,  które  mają 

gwarantować przestrzeganie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.    

    W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uwzględniła  odwołanie,  i  orzekła  jak  w  sentencji,  na 

podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.  

      O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238,  z 2017 poz. 47) 

Przewodniczący:  ……………………