KIO 2316/17 WYROK dnia 21 listopada 2017 r.

WYROK 

z dnia 21 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  21  listopada  2017  r.  w  Warszawie  odw

ołania  wniesionego 

października 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: V.M.K.K., R. 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wybór organizatorów kształcenia 

prowadzących  dla  pielęgniarek  i  położnych  szkolenia  specjalistyczne,  które  rozpoczną  się 

w 2017 r. (w

ojewództwo podkarpackie) (nr postępowania ZZP-103/17) 

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  Zakład  Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze 

Zdrowia z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego V.M.K.K. z R. i: 

2.1.   za

licza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego V.M.K.K. z R. tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego  V.M.K.K.  z  R.  na  rzecz  zamawiającego  Zakładu 

Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 

3600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów 

strony obej

mujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Zakład  Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze  Zdrowia  z  siedzibą 

w Warszawie  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) {dalej 

również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie 

przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Wybór 

organizatorów  kształcenia  prowadzących  dla  pielęgniarek  i  położnych  szkolenia 

specjalistyczne,  które  rozpoczną  się  w  2017  r.  (województwo  podkarpackie) 

(nr 

postępowania ZZP-103/17). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 2017/S_139 pod nr 285584. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

października  2017  r.  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  V.M.K.K.  z  R. 

zawiadomienie  o  wyborze  jako  na

jkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  V.M.  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w P.. 

3  listopada  2017 

r.  Odwołujący  wniósł  w  formie pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  {datowane  na  30  października  2017  r.}  od  powyższego 

rozstrzygnięcia postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  138k  ust.  2 

–  przez  udzielenie  zamówienia  na  usługi  społeczne  w  sposób 

nieprzejrzysty,  ni

eobiektywny  i  dyskryminujący, z  uwagi  na  uznanie,  że Odwołujący  nie 

posiada  żadnego  doświadczenia,  podczas  gdy  przedstawione  przez  niego  dokumenty 

(załączone do oferty) takie doświadczenie wykazywały. 

2.  Art.  7  ust  1 

–  przez  brak  należytego  uzasadnienia  rozstrzygnięcia,  co  narusza  zasadę 

przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. 

3.  Art.  91  ust.  1  w  zw.  art.  7  ust.  1 

–  przez  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

w 

sposób niezgodny z SIWZ, przejawiający się w nieprzyznaniu Odwołującemu punktów 

w kryterium „Doświadczenie”, pomimo że określone w SIWZ wymagania dla przyznania 

punk

tów zostały spełnione. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Ponadto 

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów wskazanie następujących 

okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

Odwołujący  podniósł,  że  jest  podmiotem  rozpoczynającym  działalność  w  dziedzinie 

ochrony  zdrowia,  czego  naturalną  konsekwencją  jest  brak  legitymowania  się  przez  niego  

umowami (referencjami) z 

wcześniej wykonywanych zamówień dla Zamawiającego. Zdaniem 

Odwołującego  nie  stanowi  to  przeszkody  dla  wyboru  jego  oferty  z  racji    wystarczającego 

doświadczenia  K.  K.,  która  prowadziła  poprzednio  tego  typu  szkolenia  jako  organizator, 

udz

iałowiec  i  prezes  zarządu  V.M..  sp.  z  o.o.  w  P..  Z kolei  ta  spółka  korzystała  z 

doświadczenia i średniej wyników zdawalności z egzaminów państwowych uzyskanych przez 

absolwentów szkoleń specjalizacyjnych, którzy odbywali kształcenie u organizatora, jakim był 

„M.” B. & K. sp. j. w R. {dalej również: „M.”}  (K.K.a była wspólnikiem w tej spółce osobowej). 

Odwołujący podał przykładowo, że dzięki uznaniu tego doświadczenia przez Zamawiającego 

K.K.  wiatach  2014-

2015  realizowała  w  ramach  spółki  V.M.  kurs  specjalistyczny 

„Kompleksowa  pielęgniarska  opieka  nad  pacjentem  z  najczęstszymi  schorzeniami  wieku 

podeszłego  w  ramach  projektu  systemowego  pn.:  „Rozwój  kwalifikacji  i umiejętności  kadry 

pielęgniarskiej w kontekście zmian epidemiologicznych będących następstwem starzejącego 

się  społeczeństwa”,  współfinansowanego  przez  Unię  Europejską  w  ramach  Europejskiego 

Funduszu  Społecznego.  Odwołujący  podsumował,  że  w  ten  sposób  spółka  V.M.  w  latach 

2016 korzystała z doświadczenia K. K. zdobytego w ramach funkcjonowania spółki M.. 

Odwołujący dodał, że z doświadczenia zdobytego w ramach działalności w spółce M. 

korzystał  również  podmiot  M.  R.  B.  (nowy  podmiot  utworzony  przez  wspólnika  spółki 

osobowej  M.),  w  latach  2014-

2015  realizując  szkolenia  specjalizacyjne  dofinansowane  ze 

środków  Ministra  Zdrowia  i  kursy  specjalistyczne  w  ramach  projektów  współfinansowanych 

przez Unię Europejską w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego. 

Odwołujący  zarzucił,  że w  tych okolicznościach  ograniczenie przyznawania punktów 

w  kategorii  doświadczenie  tylko  w  stosunku  do  podmiotów,  które  uprzednio  bezpośrednio 

wykonywały  zamówienia  na  rzecz  Zamawiającego  jest  sprzeczne  z  zasadami  równego 

traktowania  oferentów.  Udowodniony  przez  Odwołującego  wynik  w  wysokości  160,85  pkt 

zgodnie  z  rozdziałem  VI  SIWZ  pkt  2.2.  winien  skutkować  przyznaniem  25  punktów 

w 

kategorii  doświadczenie,  co  w  sposób  znaczący  wpłynęłoby  na  układ  wyników 

poszczególnych  złożonych  ofert  (województwo  podkarpackie  –  dziedziny  1,  2,  3  i  4). 

Odwołujący  stwierdził,  że  określone  w  SIWZ  kryterium  doświadczenia  –  określone  jako 

średnia wyników z egzaminu państwowego, rozumiana jako średnia wyników uzyskiwanych 

przez  absolwentów  szkoleń  specjalizacyjnych  na  egzaminie  państwowym  w  wyznaczonym 

okresie 

–  nie  zawężało  przyznawania  punktacji  wyłącznie  do  wyników  egzaminów 

przeprowadzonych  bezpośrednio  przez  uczestnika  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Stąd  Odwołujący  nie  może  zaaprobować  oceny  doświadczenia  w  sposób  odbiegający 

od SIWZ. 

3  listopada  2017  r.  Zamawia

jący  przekazał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania 

pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.  

8  listopada  2017  r.  do  Prezesa  Krajo

wej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

pisemnej  zgłoszenie  przez  V.M.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  P.  przystąpienia  do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  z

głoszenia  w  wymaganej  formie  z  przekroczeniem  3-dniowego 

terminu

, który upłynął 6 listopada 2017 r. (nie ma znaczenia przesłanie w tym dniu zgłoszenia 

faksem) na mocy art. 185 ust. 2 pzp I

zba stwierdziła bezskuteczność tego przystąpienia. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W 

toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Na  posiedzeniu  Zamawiający  oświadczył,  że  uznaje  odwołanie  jedynie  w  zakresie 

zarz

utu z pkt 2. powyższej listy zarzutów. Zamawiający poinformował, że 10 listopada 2017 r. 

powtórzył czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i ponownie dokonał wyboru oferty spółki 

V.M. 

oraz  nie przyznał  w  kryterium  doświadczenia punktów  Odwołującemu,  z  tym  że dodał 

informację,  że  było  to  konieczne,  gdyż  nie  można  utożsamiać  spółki  V.M.  sp.  z o.o.  z 

Przeworska z V.M.K.K. z R.

, gdyż spółka jest odrębnym podmiotem, który był organizatorem 

kształcenia i nadal istnieje.   

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia 

odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie z wyjątkiem zarzutu z 

pkt 2. powyższej listy zarzutów, który został uznany przez Zamawiającego.  

Podczas  rozprawy 

Zamawiający  i  Odwołujący  podtrzymali  dotychczasowe 

stanowiska. 

Po przeprowadzeniu 

rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte 

w 

odwołaniu,  dalszym  piśmie  z  13  listopada  2017  r.,  a  także  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z 

art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naru

szenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  objętego 

postępowaniem  prowadzonym  przez  Zamawiającego,  w którym  złożył  ważną  ofertę.  Tym 

samym 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanym  Zamawiającemu 

naruszeniem 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  przyznania  punktów  w  kryterium 

doświadczenia  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co 

mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba uznaje za celowe przypomnienie na wstępie, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp nie 

może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Przy  czym 

w 

orzecznictwie  wskazuje  się,  że  stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy 

rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako 

wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego 

i  

mają wpływ na sytuację wykonawcy. 

Z tego względu Izba wzięła pod uwagę pismo Odwołującego z 13 listopada 2017 r., 

które  wpłynęło  do  Izby  16  listopada  2017  r.,  a  więc  po  upływie  terminu  na  wniesienie 

odwołania  od  powyżej  wskazanej  czynności  Zamawiającego,  jedynie  w  zakresie,  w  jakim 

wyrażono  w  nim  ograniczenie  zakresu  odwołania  do  postępowania  prowadzonego  dla 

województwa podkarpackiego, skorygowano wskazanie naruszonego przepisu w pkt 1. listy 

zarzutów oraz sprecyzowano żądanie.  

Natomiast  nie  podlegał  rozpatrzeniu  jako  taki  nowo  sformułowany  zarzut, 

że Zamawiający w specyfikacji nie dokonał precyzyjnego określenia, jak będzie punktowane 

kryteriu

m  doświadczenia. Abstrahując,  że zarzut  ten  został  podniesiony  po  upływie terminu 

na  odwołanie  się  od  rozstrzygnięcia  postępowania,  tym  bardziej  na  tym  etapie Odwołujący 

nie mógł skutecznie skarżyć postanowień specyfikacji. 

Ta ostania okoliczność aktualna jest również  w stosunku do zawartego w odwołaniu 

zarzutu    naruszenia  art.  138k  pzp,  gdyż  oczywiste  jest,  że  Zamawiający  określił  sposób 

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia,  której  termin  zaskarżenia  jako  naruszającej  zasady  równego  traktowania 

i 

konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności już dawno Odwołującemu upłynął. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy: 

W  rozdziale  VI 

s.i.w.z.  dotyczącym  zasad  oceny  ofert  zamieszczono  pogrubioną 

czcionką  uwagę  odnośnie  kryterium  średniej  wyników  z  egzaminu  państwowego, 

że w ramach  tego  kryterium  wykonawca  uzyska  liczbę  punktów  na  podstawie  średniej 

wyników  egzaminu  państwowego  uzyskanych  przez  wszystkie  osoby,  które  ukończyły  te 

szkolenia  u  wykonawcy  i  przystąpiły  do  egzaminu  państwowego  w  I.  terminie  w  okresie 

określonym  w  powyższej  tabeli  (od  sesji  jesiennej  2014  r.  do  sesji  wiosennej  2017  r.), 

na 

podstawie  informacji  uzyskanej  z  Centrum  Kształcenia  Podyplomowego  Pielęgniarek 

i 

Położnych w Warszawie. 

W  ofercie  złożonej  przez  V.M.K.K.  w  odniesieniu  do  powyższego  kryterium  oceny 

ofert  zostało  złożone  jedynie  pismo  Centrum  Kształcenia  Podyplomowego  Pielęgniarek  i 

Położnych w Warszawie wskazujące średnią z wyników egzaminu państwowego uzyskanych 

przez wszystkich absolwentów, którzy odbywali szkolenie przeprowadzone przez  V.M. sp. z 

o.o. w P.. 

Analogiczne  zaświadczenie  znajduje  się  w  ofercie  złożonej  przez  V.M.  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w P.. 

W  tak  ustalonych  okolicznościach  zgłoszone  w  odwołaniu  wnioski  dowodowe  były 

bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia odwołania. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  pzp  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą 

na podstawi

e  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  

Ponieważ  Zamawiający  dokonał  w  prowadzonym  przez  siebie  postępowaniu  oceny 

oferty  K.  K.  V.M.  zgodnie  z  jednoznacznym  opisem  kryterium 

średniej wyników z egzaminu 

państwowego  zamieszczonym  w  specyfikacji,  zarzut  naruszenia  powyższego  przepisu  jest 

oczywiście  niezasadny.  W  szczególności  nie  było  żadnych  podstaw,  aby  przyznać 

Odwołującemu  w  tym  kryterium  jakiekolwiek  pkt,  skoro  w  ofercie  przedstawił  dokument 

dotyczący  innego  wykonawcy,  czyli  niedotyczący wyników  egzaminów  uczestników  szkoleń 

przeprowadzonych przez V.M.K.K.. Zawarte w 

odwołaniu twierdzenia, jakoby przedstawione 

w  ofercie  Odwołującego  dokumenty  pozwalały  na  przyznanie  punktacji  według  reguł 

określonych w specyfikacji, jest bezpodstawne.  

Niezależnie od powyższego, nawet gdyby zasady oceny w spornym kryterium zostały 

określone  w  taki  sposób,  jak  chciałby  Odwołujący,  na  podstawie  złożonej  w  powyższy 

sposób oferty Zamawiający również nie mógłby odmiennie ocenić oferty V.M.K.K.. W ofercie 

brak  jest  bowiem  jakiejkolwiek  wyjaśnienia,  w  jaki  sposób  dokument  dotyczący  innego 

wykonawcy biorącego udział w tym postępowaniu miałby również być brany pod uwagę przy 

punktowaniu oferty Odwołującego. 

Zamawiający  z  poszanowaniem  zasady  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ocenił  oferty  zgodnie  z 

zasadami, które uprzednio jednoznacznie wskazał w specyfikacji. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp  w 

zw.  z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.) 

–  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego 

postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis  oraz  uzasadnione  koszty 

Zamawiającego w postaci kosztów zastępstwa prawnego, na podstawie rachunku złożonego 

do zamknięcia rozprawy.  

Przewodniczący: 

………………………………