KIO 2357/17 WYROK dnia 23 listopada 2017 r.

WYROK 

z dnia 23 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  23  listopada  2017  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajow

ej Izby Odwoławczej 9 listopada 2017 r.  

przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  Naprzód sp. 

z 

o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  Naprzód  Logistyka  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie, 

Naprzód  Cleaning  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  Medassist  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Krakowie 

w 

postępowaniu  pn.  Usługa  kompleksowego  utrzymania  czystości  w  Szpitalu,  pozostałe 

usługi  w  zakresie  opieki  zdrowotnej  gdzie  indziej  nie  sklasyfikowane,  transport  wewnętrzny 

oraz usługi dodatkowe (nr postępowania MSS-TZP-ZPP-26-15/17) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Mazowiecki  Szpital  Specjalistyczny  im.  dr.  Józefa 

Psarskiego  

w Ostrołęce 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Mazowieckiemu 

Szpitalowi  Specjalistycznemu  im.  dr. 

Józefa  Psarskiego    w  Ostrołęce 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Mazowiecki  Szpital 

Specjalistyczny im. dr. 

Józefa Psarskiego  w Ostrołęce i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – 

Naprzód  sp.  z o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  Naprzód  Logistyka  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Krakowie,  Naprzód  Cleaning  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie, 

Medassist  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Krakowie  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie z

amówienia – tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. dr. 

Józefa  Pisarskiego w Ostrołęce  na  rzecz  odwołującego  –  Naprzód  sp.  z o.o. 

z 

siedzibą w Krakowie, Naprzód Logistyka sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 

Naprzód  Cleaning  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  Medassist  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Krakowie wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – 

kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego 

wpisu  od  odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  strony  obejmujących 

wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Ostrołęce. 

Przewodniczący: ………………………………

U z a s a d n i e n i e 

Za

mawiający  Mazowiecki  Szpital  Specjalistyczny  im.  dr.  Józefa  Psarskiego  

w 

Ostrołęce  prowadzi  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) {dalej r

ównież: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie 

przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi 

pn. 

Usługa  kompleksowego  utrzymania  czystości  w  Szpitalu,  pozostałe  usługi  w  zakresie 

opieki  zdrowotnej  gdzie  indziej  nie  sklasyfikowane,  transport  wewnętrzny  oraz  usługi 

dodatkowe (nr pos

tępowania MSS-TZP-ZPP-26-15/17). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  16  czerwca  2017  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S_111 pod poz. 223456. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp  

października  2017  r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  Odwołującemu  – 

Naprzód  sp.  z o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  Naprzód  Logistyka  sp.  z  o.o.  z siedzibą 

w  

Krakowie,  Naprzód  Cleaning  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  Medassist  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w Krakowie  wspólnie  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia  {dalej  również: 

„Konsorcjum Naprzód”} – zawiadomieni o  unieważnieniu prowadzonego postępowania.  

9  listopada  2017  r. 

Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  od  powyższej  czynności  Zamawiającego,  któremu  zarzucił 

następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.   Art.  93  ust.  1  pkt  7 

–  przez  nieuprawnione  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego wobec chybionego uznania, że jest ono obarczone niemożliwą 

do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy, 

a 

tym  samym  nadużycie  przez  Zamawiającego  pozycji  dominującej  organizatora 

przetargu w tym postępowaniu. 

2.  Art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  146 

–  przez  chybione  uznanie,  że  umowa,  która 

zostałaby  zawarta  z  wybranym  wykonawcą  podlegałaby  unieważnieniu,  w  sytuacji  gdy 

brak jest podstaw do takiego uznania. 

3.  Art.  93  ust.  3 

–  przez  zaniechanie  podania  w  sposób  pełny,  konkretny  i prawidłowy 

uzasadnienia prawnego unieważnienia postępowania. 

4.  Art.  7  ust.  1 

–  przez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z 

naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  i  nieuprawnione  unieważnienie 

postępowania  po  dacie  otwarcia  ofert,  wbrew  celowi  postępowania,  którym  jest 

udzielenie  w  sposób  uczciwy  i  konkurencyjny  zamówienia  publicznego,  a  nie 

zakończenie tego postępowaniu po zapoznaniu się z ofertami. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

u

nieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych 

i 

faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  w  zawiadomieniu  o  unieważnieniu  postępowania 

Zamawiający  powołał  się  na  art.  93  ust.  1  pkt  7  pzp  oraz  art.  146  ust.  1  pkt  1-6  pzp, 

wskazując, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Odwołujący przytoczył również następującą treść uzasadnienia faktycznego podanego przez 

Zamawiającego:  Wadę  postępowania  stanowią  czynności  Zamawiającego  w  zakresie 

braków  zapisów warunków postępowania i dokumentów ich potwierdzających w ogłoszeniu 

w  DUUE. 

(…)  Wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy  jest  w  szczególności 

obiektywna  niemożność  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (nie  ma  wykonawcy, 

a 

zatem  nie  ma  z  kim  zawrzeć  umowy).  Jedną  z  przyczyn  takiego  stanu  rzeczy  jest 

modyfikacja SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert lub warunków udziału w postępowaniu, 

która jest niedopuszczalna. 

Odwołujący  dodał,  że  Zamawiający  na  podstawie  zmodyfikowanej  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} dokonał 

wyboru oferty Odw

ołującego jako najkorzystniejszej i swojej czynności nie uchylił. 

Odwołujący  podniósł,  że  podstawowym  rozstrzygnięciem,  do  którego  winien  dążyć 

z

amawiający  ogłaszający  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  wybór  oferty 

najkorzystniejszej.  Postępowanie  o udzielenie zamówienia  wszczynane  jest  bowiem  w  celu 

zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Dlatego  też  do  unieważnienia 

postępowania  może  dojść  tylko  w  sytuacjach  szczególnych,  kiedy  nie  jest  możliwe  dalsze 

jego  prowadzenie.  Katalo

g  przesłanek  z  art.  93  ustawy  pzp  jest  zamknięty  i  nie  może  być 

traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn 

z

amawiający  nie  może  unieważnić  postępowania  (wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie 

z 30 sierpnia 2010 r., sygn. IV Ca 

831/10). Nie każda wada postępowania wywołuje skutek 

w 

postaci  obligatoryjnego  unieważnienia  procedury.  Dla  zastosowania  tego  skrajnego 

rozwiązania  wymagane  jest  by,  wada  była  bezwzględnie  nieusuwalna  oraz  aby 

uniemożliwiała  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Czynność  unieważnienia 

postępowania  nie  może  służyć  bezpodstawnemu  wycofywaniu  się  przez  zamawiającego 

z 

postępowania,  które  nie  spełniło  jego  oczekiwań,  przykładowo  co  do  ceny  ofert, 

wykonawcy,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  itd.  Takie  zachowanie  świadczy 

o naruszeniu  art.  7  ust.  1  pzp  przez  niezapewnienie 

w  postępowaniu  zasad  uczciwej 

konkurencji  oraz  oznacza  nadużycie  przez  Zamawiającego  pozycji  dominującej  w  tym 

postępowaniu. 

Zdaniem Odwołującego fakt, że ogłoszenie o zamówieniu nie odzwierciedla w pełnym 

zakresie  treści  SIWZ  w  zakresie  warunków  udziału  w  postępowaniu  stanowi  błąd 

Zamawiającego w przygotowaniu postępowania, który jednak,  po pierwsze – nie ma wpływu 

na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a po drugie – nie może rodzić 

negatywnych  konsekwencji  dla  wykonawców,  którzy  wzięli  udział  w  postępowaniu. 

Zamawiający,  który  nie  zachował  należytej  staranności  nie  może  przenosić  konsekwencji 

tego 

na poprawnie działającego wykonawcę.  

Według  Odwołującego  skutki  niestaranności  Zamawiającego  w  kształtowaniu  treści 

ogłoszenia  należy  usunąć  w  ten  sposób,  że  Zamawiający  nie  będzie  mógł  wymagać  od 

wykonawców spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w którym nie zadbał 

o  ich  uwzględnienie  w  treści  ogłoszenia  ani  nie  będzie  mógł  stosować  fakultatywnych 

podstaw wykluczenia z  postępowania w zakresie, w którym nie zadbał o ich uwzględnienie 

w 

treści  ogłoszenia.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  2 

czerwca  2010  r.  (sygn.  akt  KIO  939/10)

,  z  którego  uzasadnienia  przytoczył  stosowny 

fragment. 

Odwołujący  dodał,  że  obligatoryjne  podstawy  wykluczenia  wykonawców  znajdują 

zastosowanie  z  mocy  samego  prawa,  na  podstawie  ustawy  p

zp  i  nie  wymagają  dla  swej 

ważności umieszczania w SIWZ czy w ogłoszeniu o zamówieniu. 

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie może również decydować o unieważnieniu 

postępowania na etapie po otwarciu ofert, zapoznaniu się z ich treścią i dokonaniu wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  gdyż  przesłanki  unieważnienia  postępowania  określone  w  art.  93 

ust.  1  pzp  dotyczą  wyłącznie  istotnych  okoliczności  zewnętrznych  wobec  Zamawiającego, 

niezależnych  od  niego,  których  nie  mógł  przewidzieć.  Taka  okolicznością  nie  jest 

niestaranność w przygotowaniu ogłoszenia o zamówieniu. 

Odwołujący zauważył, że Zamawiający zaniechał wskazania, który z punktów ustępu 

1 art. 146 Pzp znajduje zastosowanie w tym przypadku i na jakiej podstawie prawnej uznaje, 

że  umowa  o  zamówienie  publiczne  podlegałaby  unieważnieniu.  Zdaniem  Odwołującego 

p

owołanie się przez Zamawiającego na wszystkie punkty ww. przepisu oznacza, że decyzja 

Zamawiającego  nie  tylko  nie  zawiera  wymaganego  w  art.  93  ust.  3  pzp  uzasadnienia 

prawnego, ale jest nieprawidłowa. 

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, którego zarzutów jednak nie uznał. 

W piśmie z 14 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że Odwołujący jest 

jedynym uczestnikiem prowadzonego postępowania. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W 

toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła  aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 

189  ust.  2  pzp

.  Na posiedzeniu z  udziałem  stron nie składano  w  tym  zakresie  odmiennych 

wniosków.  

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje 

dotychczasowe stanowisko, a 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po przeprowadzeniu rozpraw

y z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte 

w 

odwołaniu,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust. 

1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja 

do 

wniesienia  odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W ocenie Izby 

Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, 

skoro  w  postępowaniu  prowadzonym  do  dla  jego  udzielenia  złożył  ofertę.  Jednocześnie 

czynności  Zamawiającego  polegające  na  unieważnieniu  postępowania  narażają 

Odwołującego na szkodę polegającą na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby 

w 

przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy: 

W  drugim  akapicie  zawiadomienia  o  unieważnieniu  Zamawiający  podał  następujące 

uzasadnienie 

podjętej  decyzji:  Wadę  postępowania  stanowią  czynności  Zamawiającego 

w 

zakresie  braków  zapisów  warunków  postępowania  i  dokumentów  ich  potwierdzających 

w 

ogłoszeniu  w  DUUE.  W  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  pkt  II 

1.1.2  ustanowił  warunki  obligatoryjne  i  fakultatywne  o  nie  podleganiu  wykluczeniu 

z 

postępowania,  natomiast  nie  ujął  wszystkich  warunków  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  nie 

wskazał dokumentów potwierdzających ich spełnianie. Wskazana wada prawna po otwarciu 

ofert  jest  wadą  nieusuwalną  i  stanowi  to  o  nieważności  procedury  i  ewentualnie  zawartej 

umowy w sprawie zamówienia publicznego z natury prawa – na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 

1-6 ustawy. 

W  trzecim  akapicie  Zamawiający  powołał  się  na  bliżej  niesprecyzowaną  opinię 

Departamentu 

Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych, której zacytowany fragment odnosi 

się  do  zupełnie  innych  okoliczności  niż  powyżej  opisane,  a  przede  wszystkim 

do nieaktualnego  stanu  prawnego.  Konkluzja  tej  opinii  odnosi 

się  do  uchylonego  jeszcze 

w 2008 r.  art.  38  us

t.  5  pzp,  który  stanowił,  że  modyfikacja  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  nie  może  dotyczyć  kryteriów  oceny  ofert,  warunków  udziału 

w 

postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania {dodatkowo w przytoczonym fragmencie 

błędnie  wskazano,  jakoby  taką  treść  miał  art.  38  ust.  3  pzp,  który  to  przepis,  choć  ulegał 

zmianie, zawsze dotyczył uprawnienia zamawiającego do zwołania zebrania wykonawców}. 

W tej części uzasadnienia {jako cytat  w cytacie} pada stwierdzenie: Wadą uniemożliwiającą 

zawarcie  ważnej  umowy  jest  w  szczególności  obiektywna  niemożność  dokonania  wyboru 

najkorzystniejszej oferty (nie ma wykonawcy, 

a zatem nie ma z kim zawrzeć umowy). 

Izba  stwierdziła,  że  treść  uzasadnienia  unieważnienia  podana  Odwołującemu 

pochodzi  ze  znajdującego  się  w  dokumentacji  postępowania  prowadzonej  przez 

Zamawiającego    dokumentu  pt.  „Opinia.  Zgodność  z  prawem  zastosowania  przepisów 

ustawy  pzp  w  zamówieniu  publicznym”,  datowanej  na  20  października  2017  r.”. 

W dokumencie tym prze

niesiony do powyższego uzasadnienia wniosek co do oceny prawnej 

został  sformułowany  na tle stanu faktycznego opisanego  jako wprowadzenie w  pkt  II.1.3.3) 

lit.  e)  s.i.w.z.  warunku  udziału  dotyczącego  zastrzeżenia  na  podstawie  art.  22  ust.  1  pkt  1 

pzp,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą  się  ubiegać  wyłącznie  wykonawcy,  u  których  nie 

mniej  niż  50%  zatrudnionych  pracowników  stanowią  osoby  niepełnosprawne  w  rozumieniu 

ustawy  z  dnia  27  sierpnia  1997  r.  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu 

osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721 ze zm.), który nie został ujęty w polu III. 

1.4  ogłoszenia  o  zamówieniu,  w  którym  nie  wskazano  również,  jakie  dokumenty  należy 

złożyć na jego potwierdzenie {str. 6 „Opinii…}.  

W  odpowiedzi  na  zobowiązanie  przez  Izbę  na  rozprawie  do  sprecyzowania,  które 

warunki udziału w postępowaniu i dokumenty na ich potwierdzenie określone w specyfikacji 

nie  znalazły  odzwierciedlania  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  Zamawiający  ostatecznie 

oświadczył, że wada dokumentacji postępowania polegała na tym, że zarówno w modyfikacji 

SIWZ, 

jak  i  sprostowaniu  ogłoszenia  wprowadzono  obowiązek  zatrudnienia  osób 

niepełnosprawnych,  natomiast  zabrakło  wskazania  dokumentów,  jakich  Zamawiający 

wymaga dla wykazania, że wykonawcy spełniają ten warunek. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. 

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Z  aktualnego  brzmienia  tego  przepisu  wynika, 

że  zamawiający  ma  obowiązek 

unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która jednocześnie: 

po  pierwsze 

–  jest  niemożliwa  do  usunięcia,  po  drugie  –  uniemożliwia  zawarcie  umowy 

niepodlegającej  unieważnieniu.  De  lege  lata  dla  umów  w  sprawie  zamówień  publicznych 

przyj

ęto bowiem konstrukcję względnej nieważności, której skutki, choć co do zasady sięgają 

od  momentu  zawarcia  umowy, 

mogą  powstać  dopiero  z  chwilą  wydania  konstytutywnego 

orzeczenia 

przez Izbę lub sąd powszechny. 

Jednocześnie sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu uregulowano w art. 

146  pzp. W  poprzednim  stanie  prawnym  art.  146  ust.  1  pzp  w  pkt 

5 i  6  określał  przesłanki 

nieważności  umowy  o  charakterze  klauzul  generalnych:  gdy  zamawiający  dokonał  wyboru 

oferty z 

rażącym naruszeniem ustawy albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów 

określonych  w  ustawie,  które  miało  wpływ  na  wynik  tego  postępowania.  W  aktualnie 

obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt od 1 do 7 wskazano wyłącznie przyczyny 

sprecyzowane  w

ąsko  i  konkretnie  (dotyczące:  bezpodstawnego  zastosowania  niektórych 

trybów,  braku  zamieszczenia  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  odpowiednim  publikatorze, 

zawarcia  umowy  z 

naruszeniem  terminów  standstill,  konkretne  nieprawidłowości 

w dynamicznym 

systemie  zakupów  lub  w  postępowaniu  po  zawarciu  umowy  ramowej), 

którymi  nawet  w  drodze  wykładni  rozszerzającej  nie  sposób  objąć  wadliwości  innych 

czynności lub zaniechań zamawiających.  

Z  kolei  art.  146  pzp  zawiera  aktualnie  w  ust.  6  przepis  o  charakterze  klauzuli 

generalnej  dotyczący  unieważniania  umowy  –  przewidujący  kompetencję  Prezesa  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  {dalej:  „UZP”}  do  wystąpienia  do  sądu  z  powództwem 

o 

unieważnienie  umowy  w przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności 

lub 

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło 

mieć wpływ na wynik postępowania. Od strony podmiotowej legitymację czynną do żądania 

unieważnienia na umowy na podstawie opisanej w art. 146 ust. 6 pzp ma zatem wyłącznie 

Prezes UZP.  

Od  strony  przedmiotowej  zakres  zastosowania  tej  p

rzesłanki  w  porównaniu 

do 

przesłanek  z  dawnego  art.  146  ust.  1  pkt  5  i  6  pzp,  nawet  łącznie  rozważanych,  jest 

szerszy, gdyż aktualnie wystarczające jest, aby wada postępowania mogła mieć, a nie tylko 

miała,  wpływ  na  jego  wynik.  Pomimo,  że  od  strony  podmiotowej  jako  adresata  normy 

wskazano  wyłącznie  Prezesa  UZP,  nie  sposób  przyjąć,  że  zamawiający  mają  obowiązek 

zawierać 

umowy 

w 

sprawie 

zamówienia 

publicznego, 

pomimo 

świadomości 

przeprowadzenia  postępowania  obarczonego  tego  typu  poważnymi  wadami,  a  następnie 

oczekiwać  na  wystąpienie  przez  Prezesa  UZP  do  sądu  o  stwierdzenie  nieważności  tych 

umów.  Taka  interpretacja  prowadziłaby  do  konieczności  zawierania  umów  podlegających 

późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, niezależnie od tego, czy stwierdzenie okoliczności 

skutkujących  nieważnością  było  możliwe,  a  nawet  nastąpiło  jeszcze  przed  podpisaniem 

umowy. 

Stąd  orzecznictwo  i  doktryna  w  przeważającej  części  trafnie  przyjmują, 

że zamawiający unieważniając postępowania z powołaniem się na normę art. 93 ust. 1 pkt 7 

pzp 

– uprawnieni są do wzięcia pod uwagę nie tylko okoliczności wąsko opisanych w art.146 

ust. 1 

pzp, ale mogą i powinni uwzględniać okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy 

mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 pzp. Przyznanie wyłącznej kompetencji 

Prezesowi  UZP  do  wzruszania 

na  drodze  sądowej  zawartych  już  umów  nie  powinno 

powodo

wać,  że  zamawiający  nie  mogą  zapobiec  ich  zawarciu  dzięki  uprzedniemu 

unieważnieniu  prowadzonego  postępowania,  w  razie  stwierdzenia,  że  jest  ono  obarczone 

p

oważnymi i nieusuwalnymi wadami, które negatywnie rzutują na ważność umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

Reasumując, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia 

postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 

i  6  pzp.  Z  kolei  choć  art.  146  ust.  6  pzp  zawiera  klauzulę  generalną,  nie  oznacza  to, 

że zakres  zastosowania  tego  przepisu  można  rozciągać  na  wszystkie  stany  faktyczne 

obejmujące  wszelkie  nieprawidłowości  stwierdzone  przez  zamawiających  w  toku 

prowadzonych  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych.  Co  do  zasady  wszczęte 

postępowanie  powinno  się  bowiem  zakończyć  wyłonieniem  najkorzystniejszej  oferty, 

a w 

konsekwencji  doprowadzić  do  zawarcia  umowy,  czyli  udzielenia  zamówienia. 

Unieważnienie  postępowania  stanowi  wyjątek  od  tej  zasady,  który  nie  może  być 

interpretowany  rozszerzająco.  Stąd  jeżeli  przyczyna  unieważnienia  wykracza  poza  katalog 

sytuacji  jednoznacznie  opisanych  w  pkt  od  1  do  7  art.  146  ust.  1  pzp,  tym  bardziej  musi 

zostać  sprecyzowana  na  tyle  dokładnie,  aby  nie  było  wątpliwości,  że  ma  charakter 

rzeczywisty,  jest  nieusuwal

na  i  na  tyle poważna,  że uniemożliwia  zawarcie niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  tym  samym  mieści  się 

w zakresie zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 pzp. 

 W  rozstrzyganej  sprawie 

Izba  stwierdziła  w  pierwszej  kolejności,  że  zasadny  jest 

zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  93  ust.  3  pkt  2  pzp,  zgodnie  z  którym 

o 

unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  zawiadamia 

równocześnie  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  –  w  przypadku  unieważnienia 

postępowania po upływie terminu składania ofert – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Obszerność  uzasadnienia  podanego  przez  Zamawiającego  nie  oznacza,  że  można 

je  uznać  za  prawidłowo  wskazujące  z  jakiego  konkretnie  powodu  postępowanie  zostało 

unieważnione i na jakiej konkretnie podstawie prawnej. Odnośnie uzasadnienia faktycznego 

Zamawiający  zaniechał  sprecyzowania  stwierdzonych  przez  siebie  braków  ogłoszenia 

odnośnie warunków udziału w postępowaniu i dokumentów je potwierdzających w stosunku 

do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Z  ogólnikowej  treści  drugiego  akapitu 

wynika  jedynie  (skoro  użyto  liczby  mnogiej  i  wskazano  na  warunki  obligatoryjne 

i 

fakultatywne),  że  więcej  niż  jeden  warunek  udziału  opisany  w  specyfikacji  nie  został 

odzwierciedlony  w  ogłoszeniu  (w  takiej  sytuacji  brak  wskazania  w  ogłoszeniu  dokumentów 

jest  oczywistą  konsekwencją).  Z  niewidomych  powodów  Zamawiający  nie  przeniósł 

z 

wewnętrznej opinii tej istotnej informacji, zamiast tego niepotrzebnie powielając obszernie 

fragment pozostający de facto bez związku ze stwierdzonym uchybieniem. 

Nie tylko z tego powodu również uzasadnienie prawne podane przez Zamawiającego 

jest  wadliwe.  Zamawiający  poprzestał  w  tym  zakresie  na  powieleniu  lakonicznie 

i enigmatyczn

ie sformułowanego w  opinii  wniosku, który  nie został  logicznie wyprowadzony 

z ustalonego  przez  autora  opinii  stanu  faktycznego.  Zamiast  analizy  prawnej  znaczenia 

prawnego zaistniałej rozbieżności pomiędzy specyfikacją a ogłoszeniem opinia ogranicza się 

do 

arbitralnego  stwierdzenia,  że  prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  jest 

nieważne, a zawarta umowa byłaby nieważna z mocy prawa {dosłownie: „z natury prawa”}, 

choć  jednocześnie  nie  sprecyzowano  podstawy  prawnej,  gdyż  nie  jest  nim  generalne 

odesłanie do art. 146 ust. 1 pkt 1-6 pzp. Niczego nie wnosi niezwykle obszerne przytoczenie 

w  opinii  w

yroków Krajowej Izby Odwoławczej, z których część dotyczy nieaktualnego stanu 

prawnego, a żaden nie dotyczy stanu faktycznego choćby zbliżonego do ustalonego w opinii. 

W rezultacie przywołane orzecznictwo nie potwierdza w żaden sposób poprawności wniosku 

wysnu

tego w opinii, a wręcz przeciwnie jest zgodne z powyżej i poniżej zajętym przez Izbę 

stanowiskiem.     

Już  powyższe  uchybienia  stanowią  wystarczającą  podstawę  do  uwzględnienia 

odwołania,  gdyż  Odwołujący  został  zmuszony  w  istocie  do  zgadywania,  jakie to  konkretnie 

przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego i na jakiej podstawie prawnej została ona 

oparta. 

Przepisy ustawy pzp nakazujące zamawiającemu podanie uzasadnienia faktycznego 

i  prawnego  podjętej  decyzji  mają  gwarantować,  że  wykonawca  zostanie  poinformowany 

w 

taki sposób, że będzie mógł zweryfikować jej prawidłowość, w tym odwołać się od niej do 

niezależnego  organu.  Tymczasem  Odwołujący  został  zmuszony  do  zgadywania  powodów 

i 

podstaw  prawnych  decyzji  Zamawiającego,  co  w  oczywisty  sposób  naruszyło  jego  interes 

w 

złożeniu skutecznego środka ochrony prawnej.   

Dodatkowo  na  rozprawie  Zamawiający  zdystansował  się  od  podanego  uprzednio 

uzasadnienia, 

twierdząc,  że  żadnej  rozbieżności  pomiędzy  ogłoszeniem  a  specyfikacją  nie 

było,  natomiast  w  obu  dokumentach  występowało  takie  samo  uchybienie.  Skoro  sam 

Zamawiający  nie  wie,  na  jakiej  podstawie  faktycznej  oparł  swoją  decyzję,  nie  sposób,  aby  

mogła ona zostać zweryfikowana jako prawidłowa pod względem prawnym.   

Niezależenie  od  powyższego  zdaniem  Izby,  żadna  z  alternatywnie  wskazywanych 

przez  Zamawiającego  wad  postępowania  nie  stanowi  wystarczającego  powodu  dla 

unieważnienia przedmiotowego postępowania. Stanowisko Zamawiającego można podzielić 

jedynie  co 

do  tego,  że  w  postępowaniu  wystąpiła  wada,  której  nie  można  na  tym  etapie 

usunąć, gdyż po otwarciu ofert nie jest obiektywnie niemożliwe uzgodnienie treści ogłoszenia 

i specyfikacji lub uzupełnienie treści tych dokumentów.  

Nie oznacza to jednak, że nie można i nie należy ustalić, jaka była ostatecznie treść 

warunków,  których  spełnienia  można  wymagać  od  wykonawców.  W  ocenie  Izby 

konsekwencją  uchybienia  we  wprowadzeniu  fakultatywnego  warunku  lub  fakultatywnej 

podstawy, 

czy to z powodu rozbieżności treści pomiędzy ogłoszeniem a specyfikacją, czy też 

z  uwagi  na  brak  zażądania stosowanych dokumentów,  jest  brak możliwości  egzekwowania 

od  wykonawców  spełnienia  wadliwie  zastrzeżonych  wymagań.  W  szczególności  należy 

zauważyć, że z art. 22 ust. 2 pkt 1 pzp wprost wynika, że ograniczenie możliwości ubiegania 

się  o  zamówienie  do  wykonawców  zatrudniających  osoby  niepełnosprawne  musi  wynikać 

z 

ogłoszenia o zamówieniu. 

Reasumując,  o  ile  nawet  zaistniała  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  wad  jest  nieusuwalna,  o  tyle  nie  jest  ona  na  tyle  istotna,  aby  mogła  być 

podstawą  do  uznania,  że  umowa  w  sprawie  tego  zamówienia  publicznego  zawarta 

z 

Konsorcjum Naprzód podlegałaby unieważnieniu.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 pkt 1-6 

ustawy Prawo zamówień publicznych miało 

wpływ na  wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec 

czego 

– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 

1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oaz § 5 ust. 2 pkt 

1  r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.)  –  obciążając 

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz 

jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  które  uwzględniono 

na podstawie 

rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy. 

Przewodniczący: ………………………………