KIO 2398/16 WYROK dnia 10 stycznia 2017 r.

WYROK 

z dnia 10 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Aneta Górniak   

po  rozP.  na rozprawie 

5  stycznia  2017  r.  w W. odwołania  wniesionego  19 grudnia  2016 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: 

E.P. sp. z o.o. z siedzibą w W. 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Opracowanie  dokumentacji 

projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Poprawa dostępu 

kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” (nr postępowania IREZA5c-216-

–02/16 oraz 9090/IREZA5/15692/07296/16/P)  

prowadzonym przez zamawiającego:

 P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W.  

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  B. 

sp. z o.o. z siedzibą w P., S. S.A.S. z siedzibą w N. (F.) – zgłaszających przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W.: 

unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  a  w  ramach  powtórzonych 

czynności – dokonanie oceny wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych przez 

E.P. sp. z o.o. z siedzibą w W..

2.  Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. i: 

2.1.  zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

odwołującego – 

E.P. sp. z o.o. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania. 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego  –  P.P.L.K.  S.A.  z  siedzibą  w W.  na  rzecz 

odwołującego –

 E.P. sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z   tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni 

od dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W.  – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 

29  stycznia  2004 r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 2015  r.  poz.  2164  ze  zm.) 

{dalej  również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  na usługi  pn.  Opracowanie  dokumentacji 

projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Poprawa dostępu 

kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” (nr postępowania IREZA5c-216-

02/16 oraz 9090/IREZA5/15692/07296/16/P).  

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  sektorowym  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S_169-304351 2 września 2016 r., w tym samym dniu 

Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  swojej  siedzibie  oraz  na  swojej  stronie 

internetowej 

{

https://zamowienia.plk-sa.pl},  na  której  udostępnił  również  specyfikację 

istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}  

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

9 grudnia 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – E.P. sp. 

z o.o. z siedzibą w W. {dalej również: „E.”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  B.  sp. z o.o.  z  siedzibą  w  P.,  S.  S.A.S.  z  siedzibą  w  N.  we 

Francji {dalej również: „Konsorcjum B.”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego. 

19  grudnia  2016  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  elektronicznej  opatrzonej 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym 

za 

pomocą 

ważnego 

kwalifikowanego  certyfikatu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując 

wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego, 

któremu  zarzucił  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp  (jeżeli  poniżej  nie 

zaznaczono inaczej) {lista zarzutów}: 

1.  Art. 90 ust. 3 i art. 90 ust. 1 w zw. z art. 61 Kodeksu cywilnego {„kc”} w zw. z art. 14 ust. 

1  –  przez  brak  skutecznego  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny 

i przyjęcie  przez  Zamawiającego,  że  mimo  nieskutecznego  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  ceny  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na  niezłożenie 

wyjaśnień w wyznaczonym terminie. 

2.  Art.  90  ust.  3  –  przez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  w  sytuacji,  gdy 

Odwołujący  po  otrzymaniu  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  ceny,  takie  wyjaśnienia 

przedstawił bez zbędnej zwłoki Zamawiającemu, który zaniechał ich oceny. 

3.  Art. 7 ust. 1 i 3 – przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  i  udzielenie  zamówienia  wykonawcy 

wybranemu  niezgodnie  z  przepisami  pzp,  polegające  na  przyjęciu,  że  oferta 

Odwołującego  podlega  odrzuceniu,  mimo  że  nie  miał  on  realnej  możliwości  wykonania 

w  wyznaczonym terminie wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. 

W związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia odrzuceniu oferty Odwołującego. 

2.  Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum B.. 

3.  Przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyjaśnień rażąco 

niskiej ceny złożonych przez Odwołującego. 

4.  Ewentualnie  –  ponownego  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny. 

5.  Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej 

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  podanie  następujących  okoliczności 

faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Odwołujący  zrelacjonował  następujące  okoliczności  faktyczne  dotyczące  wezwania, 

o  którym mowa w liście zarzutów: 

– Datowane na 17 października 2016 r. pismo, obejmujące wezwanie do złożenia wyjaśnień 

w  trybie  art.  90  ust.  1  pzp  w  terminie  zakreślonym  na  25  października 2016  r. godz.  10:00, 

zostało  przesłane  przez  Zamawiającego  wyłącznie  drogą  elektroniczną  na  adres  poczty 

elektronicznej Odwołującego [email protected]. 

–    Zamawiający  w  treści  wiadomości  elektronicznej,  do  której  załącznikiem  było  wezwanie, 

zażądał  od  Odwołującego  potwierdzenia  otrzymania  przesłanej  mu  wiadomości. 

Potwierdzenie  takie  nie  zostało  przez  Odwołującego  wysłane  w  tym  dniu,  ani  w  dniach 

bezpośrednio po nim następujących. 

– 26 października 2016 r., kiedy Odwołujący zyskał możliwość zapoznania się z wezwaniem 

(wiadomość  została  przyjęta  i  zarejestrowana  na  serwerze  adresata,  czyli  wyświetliła  się 

u adresata), 

pismem 

(znak 

393/CAn/CS/ACK/2016) 

poinformował 

Zamawiającego 

o zaistniałej  sytuacji,  wnosząc  jednocześnie  o  wyznaczenie  nowego  terminu  na  udzielenie 

wyjaśnień.  Pismem  z  28  października  2016  r.  Odwołujący  przesłał  Zamawiającemu 

dodatkowo  ekspertyzę  techniczną  wskazującą  na  nieprawidłowości  w  funkcjonowaniu 

serwerów  pocztowych,  z  których  korzystał  Odwołujący,  do  której  doszło  z  przyczyn 

niezależnych od niego. 

– Wobec braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego, Odwołujący pismem z 31 października 

2016  r.  przedstawił  Zamawiającemu  wyjaśnienia  wraz  z  odpowiednimi  dowodami 

dotyczącymi elementów oferty Odwołującego mających wpływ na wysokość jej ceny. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  wadliwe  funkcjonowanie  wykorzystywanego  przez  niego 

serwera nie było spowodowane jego zaniedbaniem, czy niedołożeniem przez niego należytej 

staranności  profesjonalisty,  gdyż  wobec  braku  wystarczającej  wiedzy  i  odpowiedniej 

infrastruktury  technicznej  zdecydował  się  na  skorzystanie  z  usług  podmiotu  trzeciego, 

ś

wiadczącego  usługi  informatyczne  w  sposób  profesjonalny,  który  utrzymuje  system  poczty 

Odwołującego  (serwer  fizyczny  i  oprogramowanie  serwerowe),  a  także  zajmuje  się 

kompleksowo  obsługą  informatyczną  Odwołującego  (m.  in.  w  zakresie  audytu  sprzętu 

i oprogramowania,  usług  hostingowych,  obsługi,  w  tym  konserwacji,  serwerów, 

rozwiązywania  bieżących  problemów  i,  jak  to  określono  w  odwołaniu,  profilaktyki  IT). 

Odwołujący  sprecyzował,  że  w  dacie  nadania  wezwania  wystąpił  błąd  oprogramowania 

serwera poczty, który miał taki charakter, że Odwołujący nie mógł stwierdzić jego wystąpienia 

i usunąć go przed 25 października 2016 r., gdyż brak rejestracji wiadomości elektronicznych 

na  serwerze  zdarzał  się  incydentalnie,  w  sposób  przypadkowy  (nie  dotyczył  określonych 

nadawców) według niemożliwego do przewidzenia wzoru. Pomimo że osoba odpowiedzialna 

za obsługę skrzynki elektronicznej Odwołującego regularnie monitorowała zawartość poczty, 

obiektywnie  nie  miała  możliwości  odczytania  wiadomości,  jeśli  nie  została  ona  zapisana 

przez  serwer.  Podkreślenia  wymaga,  że  Odwołujący  zatrudnia  specjalistyczną  firmę,  która 

zajmuje się świadczeniem obsługi informatycznej firmy Odwołującego. 

Odwołujący  zacytował  również  informację  o  sposobie  porozumiewania  się 

z wykonawcami zamieszczoną w pkt 24.1 SIWZ-IDW: Zamawiający będzie porozumiewał się 

z  Wykonawcą  w  sprawach  dotyczących  niniejszego  postępowania  w  formie  pisemnej, 

faksem  oraz  drogą  elektroniczną,  za  wyjątkiem  oferty,  która  musi  być  złożona  w  formie 

pisemnej.  Oświadczenia  wnioski,  zawiadomieniu  oraz  informacje  uważa  się  za  złożone 

w terminie,  jeżeli  ich  treść  dotarła  do  adresata  przed  upływem  terminu,  a  fakt  otrzymania 

został niezwłocznie potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie drugiej. 

Odwołujący  zarzucił,  że  w  powyższych  okolicznościach  decyzja  Zamawiającego 

o odrzuceniu  jego  oferty  z  powodu  nieudzielenia  wyjaśnień  w  zakreślonym  terminie  była 

błędna.  

W  uzasadnieniu  prawnym  Odwołujący  wskazał,  że  dla  oceny  skutków  prawnych 

oświadczenia  woli  Zamawiającego  złożonego  w  formie  elektronicznej  (w  tym  przypadku 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień)  nie  ma  znaczenia  moment  wysiania  wiadomości 

elektronicznej  zawierającej  to  oświadczenie,  ale  moment,  w  którym  odbiorca  (w  tym 

przypadku  Odwołujący)  miał  możliwość  zapoznania  się  z  jego  treścią.  Wobec  braku 

stosownych  regulacji  w  ustawie  pzp,  na  zasadzie  art.  14  ust.  1  pzp  zastosowanie  znajdzie 

regulacja  zawarta  w  art.  61  §  2  kc,  zgodnie  z  którą  oświadczenie  woli  wyrażone  w  postaci 

elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji 

elektronicznej  w  taki  sposób,  żeby  osoba  ta  mogła  zapoznać  się  z  jego  treścią.  Przy  czym 

zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uzasadnieniu postanowienia z 10 

grudnia  2003  r.  (sygn.  akt  V  CZ  127/03):  oświadczenie  woli  w  postaci  elektronicznej 

dokonywane  on-linę  zostaje  złożone  z  chwilą  jego  przejścia  do  systemu  informatycznego 

prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia 

przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. 

Odwołujący  dodał,  że  Jak  wskazuje  się  w  doktrynie:  Zgodnie  z  teorią  dotyczenia, 

leżącą u podstaw art. 61 § 2 k.c. ryzyko niedojścia oświadczenia woli do adresata spoczywa 

na  składającym  oświadczenie.  Ewentualne  przeszkody  w  dostępie  do  sieci  informatycznej, 

wadliwości  jej  funkcjonowania,  niesprawność  serwerów  pośredniczących  w  przekazie  itp. 

obciążają  nadawcę  (J.  Barta.  R.  Markiewicz,  Internet...,  op.  cit..  s.  54).  Oświadczenie  woli 

powinno  być  poza  tym  przesłane  przy  użyciu  takiego  programu,  który  bez  trudu  pozwoli 

adresatowi  na  jego  odczytanie.  Zastosowanie  pliku  niestandardowego,  nieznajdującego  się 

w  powszechnym  użyciu  i  przez  ta  szczególnie  kłopotliwego  do  odczytania,  nie  może  być 

uznane za skuteczne wprowadzenie oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej 

adresata  (M.  Safjan  (w:)  K.  Pietrzykowski,  Komentarz,  t  I.  2008,  s.  351).  Po  wprowadzeniu 

oświadczenia  woli  do  środka  komunikacji  elektronicznej  adresata  ryzyku  niemożności 

zapoznania  się,  z  treścią  oświadczenia  woli,  spoczywa  na  odbiorcy  oświadczenia  [tak: 

Kidyba Andrzej (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, wyd. II]. 

Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 28 stycznia 2015 r. (sygn. akt V Ca 

1215/14)  Odwołujący  zacytował,  że:  Zgodnie  z  ogólna  reguła  wynikająca  z  art.  6  kc  na 

składającym  oświadczenie  woli  spoczywa  ciężar  dowodu,  że  jego  oświadczenie  doszło  do 

adresata w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności, natomiast 

na  adresacie  tego  oświadczenia  spoczywa  ewentualnie  ciężar  wykazania,  że  nie  miał  on 

rzeczywistej możliwości zapoznania sie z jego treścią. 

Odwołujący  wywiódł,  po  pierwsze,  że  w  tym  przypadku  informacja  wysłana  przez 

Zamawiającego  na  adres  poczty  elektronicznej  Odwołującego  nie  została  wprowadzona  do 

serwera  –  środka  komunikacji  elektronicznej  adresata  (czyli  Odwołującego),  gdyż  została 

przyjęta  i  zarejestrowana  na  tym  serwerze  (czyli  wyświetliła  się  u  adresata)  dopiero  26 

października 2016 r. 

Po drugie, Odwołujący podniósł, że określając w specyfikacji sposób porozumiewania 

się  z  wykonawcami  Zamawiający  przesądził,  że  warunkiem  uznania,  że  dane  wezwanie 

zostało  skutecznie  skierowane  do  wykonawcy,  było  otrzymanie  przez  Zamawiającego  od 

adresata  potwierdzenia  faktu  otrzymania  wezwania.  Odwołujący  zarzucił,  że  pomimo 

wystosowania  żądania  potwierdzenia  otrzymania  wezwania  i  braku  otrzymania  takiego 

potwierdzenia,  mimo  ustanowionej  przez  siebie  w  SIWZ  regulacji,  Zamawiający  uznał 

doręczenie za skuteczne. 

Odnośnie  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  pzp  Odwołujący  dodał,  że  Zamawiający  nie 

spełnił  swoich  obowiązków,  ponieważ  nie  wszyscy  wykonawcy,  co  do  których  Zamawiający 

miał  wątpliwości  w  zakresie  prawidłowości  ceny  oferty,  zostali  prawidłowo  wezwani  do 

złożenia  wyjaśnień, co stanowi  złamanie  reguły  uczciwej konkurencji  i równego  traktowania 

wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. 

Według  Odwołującego  należy  wziąć  pod  uwagę  następujący  kontekst:  Zamawiający 

i Odwołujący  wielokrotnie  współpracowali  ze  sobą,  Zamawiający  wie,  że  Odwołujący  to 

podmiot  z  dużym  doświadczeniem,  który  zapewnia  prawidłową  realizację  przedmiotu 

zamówienia,  odznaczający  się  profesjonalizmem  i  sprawnością  w  kwestiach  biznesowych. 

Stąd właściwe byłoby założenie, że nastąpił błąd w komunikacji i skontaktowanie się 

przed  upływem  terminu  wyznaczonego  na  złożenie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny. 

Tymczasem Zamawiający odstąpił od innych form komunikacji z Odwołującym. Nie tylko nie 

ponowił  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  ale  i nie  podjął  żadnych  starań  zmierzających  do 

wyjaśnienia  zaistniałej  sytuacji.  Wreszcie  Zamawiający  całkowicie  pominął  wyjaśnienia 

złożone  przez  Odwołującego  co  do  braku  skuteczności  wezwania,  jak  i  nie  dokonał  oceny 

merytorycznej otrzymanych od Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty.  

Odwołujący  podsumował,  że  tylko  dochowanie  przez  Zamawiającego  wyżej 

wskazanych,  a  wynikających  z  SIWZ  i  obowiązujących  przepisów  prawa  zasad 

gwarantowałoby  zachowanie  zasady  równości  –  każdy  wykonawca  miałby  takie  same 

szanse  na  złożenie  wyjaśnień.  Odpowiednio  szybka  reakcja  Zamawiającego  umożliwiłaby 

Odwołującemu  złożenie  wyjaśnień  w  terminie.  Ewentualnie,  reguły  konkurencji  można  było 

zachować przedłużając termin wszystkim wykonawcom. 

Pismem z 22 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 20 grudnia 2016 r. 

przesłał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania  pozostałym  wykonawcom  uczestniczącym 

w postępowaniu.  

22  grudnia  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą 

ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu  zgłoszenie  przez  Konsorcjum  B.  przystąpienia 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego . 

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 

2  pzp)  –  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności  przystąpienia,  co do 

którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

5  stycznia  2017  r.  na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego  Zamawiający 

złożył odpowiedź na odwołanie {datowaną na 4 stycznia 2017 r.}, wnosząc o jego oddalenie i 

wskazując argumentację dla uzasadnienia swojego stanowiska.   

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozP. przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy 

z 

udziałem 

Odwołującego, 

Zamawiającego 

i Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi 

na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i piśmie z 5 stycznia 2016 r., a także wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

 Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę,  która  wedle  kryteriów  oceny  może  się  okazać 

najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z  zarzucanymi 

Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp  dotyczącymi  odrzucenie  jego  oferty, 

co  uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Izba uznała następujące okoliczności za istotne dla sprawy: 

Zamawiający  określił  w  pkt  24.1  instrukcji  dla  wykonawców  zawartej  w  I.  tomie 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  następujący  sposób  porozumiewania  się 

z wykonawcami:  Zamawiający  będzie  porozumiewał  się  z  Wykonawcą  w  sprawach 

dotyczących niniejszego postępowania w formie pisemnej, faksem oraz drogą elektroniczną, 

za  wyjątkiem  oferty,  która  musi  być  złożona  w  formie  pisemnej.  Oświadczenia,  wnioski, 

zawiadomienia  oraz  informacje  uważa  się  za  złożone  w  terminie,  jeżeli  ich  treść  dotarła 

do adresata  przed  upływem  terminu,  a  fakt  otrzymania  został  niezwłocznie  potwierdzony 

przez każdą ze stron na żądanie drugiej. 

Z  powyższego  postanowienia  wynika  w  szczególności,  że  dla  uznania  skuteczności 

doręczenia  w  danym  terminie  koniecznie  jest  łączne  spełnienie  dwóch  warunków:  po 

pierwsze  –  treść  oświadczenia,  wniosku,  zawiadomienia  lub  innych  informacji  dotarła  do 

adresata  przed  upływem  terminu,  po  drugie  –  adresat  niezwłocznie  potwierdził  ten  fakt  na 

żą

danie nadawcy. 

Przesyłając 17 października 2016 r. drogą elektroniczną do E. wezwanie do złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  pzp  w  terminie  do  25  października  2016  r.  godz..  10:00, 

Zamawiający  zwrócił  się  jednocześnie  o  niezwłoczne  potwierdzenie  otrzymania  tej 

wiadomości. 

Potwierdzenia takiego nie otrzymał niezwłocznie, ale dopiero 26 października 2016 r., 

kiedy  E.  odczytał  otrzymaną  wiadomość,  wnosząc  jednocześnie  o  wyznaczenie  nowego 

terminu na złożenie wyjaśnień. 

Zamawiający  nie  ponowił  wezwania  drogą  elektroniczną,  faksem  lub  w  formie 

pisemnej. 

Zamawiający  uzyskał  pewność,  że  wysłana  17  października  2016  r.  wiadomość 

elektroniczna  została  wprowadzona  do  serwera  –  środka  komunikacji  elektronicznej  E. 

dopiero  po  wniesieniu  odwołania  {złożone  na  rozprawie  wydruki  dzienników  systemowych 

poczty  elektronicznej  (logów)  stanowiące  załącznik  do  pisma  Biura  Informatyki 

Zamawiającego z 3 stycznia 2017 r.}. 

Zamawiający  nie  miał  zatem  podstaw,  aby  uznać  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień 

dotarło  do  E.  w  terminie,  gdyż  nie  został  dopełniony  drugi  z  warunków  skuteczności 

doręczenia  obowiązujących  w  tym  postępowaniu  reguł  porozumiewania  się  Zamawiającego 

z wykonawcami. 

Reasumując,  Izba  uznała  za  istotne,  że  wbrew  wprowadzonemu  przez  siebie 

postanowieniu,  Zamawiający  uznał,  że  E.  otrzymał  wezwanie  17  października  2016  r., 

pomimo  braku  potwierdzenia  przez  niego  tego  faktu,  a  także  bez  sprawdzenia  w  inny 

sposób,  czy  wiadomość  dotarła  do  adresata,  w  tym  nie  dokonując  choćby  próby 

skomunikowania  się  z  E.  tą  samą  drogą  lub  innymi  dopuszczonymi  przez  siebie  formami 

porozumiewania.  

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  7  pzp  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia 

zawiera  informacje  o  sposobie  porozumiewania  się  zamawiającego  z  wykonawcami  oraz 

przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazania osób uprawnionych do poru 

miewania się z wykonawcami. 

W  ocenie  Izby  wprowadzona  przez  Zamawiającego  na  potrzeby  prowadzonego 

postępowania  regulacja  porozumiewania  się  z  wykonawcami,  o  której  zostali  poinstruowani 

wykonawcy,  ma  pierwszeństwo  w  stosunku  do  tego,  co  wynika  z  art.  18  pkt  1  i  2  ustawy 

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

ustaw (Dz.U. poz. 1020).  

Według regulacji zawartej w powyższych przepisach w postępowaniach o udzielenie 

zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2016 r.: 

 –  po  pierwsze  –  komunikacja  między  zamawiającym  a  wykonawcami  odbywa  się  zgodnie 

z wyborem  zamawiającego  za  pośrednictwem  operatora  pocztowego  w  rozumieniu  ustawy 

z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r. poz. 1830), 

osobiście,  za  pośrednictwem  posłańca,  faksu  lub  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  18  lipca  2002  r.  o  świadczeniu  usług  drogą 

elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422, z 2015 r. poz. 1844 oraz z 2016 r. poz. 147 i 615); 

–  po  drugie  –  jeżeli  zamawiający  lub  wykonawca  przekazują  oświadczenia,  wnioski, 

zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji 

elektronicznej  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  18  lipca  2002  r.  o  świadczeniu  usług  drogą 

elektroniczną,  każda  ze  stron  na  żądanie  drugiej  strony  niezwłocznie  potwierdza  fakt  ich 

otrzymania.  Regulacja  ta  jest  zatem  zbieżna  z  dotychczas  obowiązującym  art.  27  ust  1  i  2 

pzp. 

Zamawiający  w  s.i.w.z.,  po  pierwsze  –  dokonał  wyboru  pisemnej,  faksowej 

i elektronicznej  metody  komunikacji  jako  równorzędnie  obowiązujących  w  postępowaniu, 

do czego  był  uprawiony  na  mocy  delegacji  wynikającej  z  pierwszego  z  przywołanych 

powyżej  przepisów  ustawowych.  Po  drugie  jednak  –  wprowadził  dodatkowo  zasadę, 

ż

e przekazywane  informacje  uważa  się  za  skutecznie  doręczone  adresatowi,  jeżeli 

niezwłocznie potwierdzi on fakt ich otrzymania na żądanie nadawcy. Regulacja ta zasadniczo 

odbiega  od  drugiego  z  przywołanych  przepisów  ustawy  nowelizującej  (dawny  art.  27  ust.  2 

pzp),  w  którym  jest  tylko  mowa  o  obowiązku  odbiorcy  niezwłocznego  potwierdzenia  na 

żą

danie nadawcy faktu otrzymania informacji, bez wkraczania w materię, czy i kiedy można 

uznać,  że  dotarła  ona  do  adresata.  Natomiast  z  przywołanego  powyżej  postanowienia 

instrukcji dla wykonawców a contrario wynika, że jeżeli odbiorca nie potwierdził niezwłocznie 

otrzymania informacji, nie uważa się jej za skutecznie doręczoną, choćby jej treść dotarła do 

niego w terminie.  

Powyższe  ma  doniosłe  konsekwencje  prawne,  gdyż  skoro  powszechnie 

obowiązujące przepisy dotyczące zamówień publicznych nie zawierają szczególnej regulacji 

co do ustalenia momentu dojścia oświadczenia woli do adresata, na  mocy przywołanego art. 

14  pzp  zastosowanie  mają  uregulowana  zawarte  w  przepisach  Kodeksu  cywilnego. W  tym 

art.  61  §  2  kc,  zgodnie  z  którym  oświadczenie  woli  wyrażone  w  postaci  elektronicznej  jest 

złożone  innej  osobie  z  chwilą,  gdy  wprowadzono  je  do  środka  komunikacji  elektronicznej 

w taki  sposób,  żeby  osoba  ta  mogła  zapoznać  się  z  jego  treścią.  Z  teoretycznego  punktu 

widzenia  możliwe  są  różne  sposoby  wyznaczenia  chwili,  w  której  następuje  skuteczne 

złożenie  oświadczenia  woli  składanego  innej  osobie.  Przywołany  przepis  jest  wyrazem  tzw. 

teorii  doręczenia,  według  której  za  rozstrzygający  przyjmuje  się  moment  dotarcia 

oświadczenia 

woli 

do 

adresata. 

Natomiast 

uregulowanie 

wprowadzone 

przez 

Zamawiającego  stanowi  przejaw  tzw.  teorii  zapoznania  się,  według  której  decydujące 

znaczenie ma moment zapoznania się adresata z doręczonym mu oświadczeniem woli. 

Izba zważyła, że nie ma znaczenia, czy wprowadzenie takiej szczególnej regulacji dla 

tego  postępowania  było  intencją  Zamawiającego,  gdyż  zgodnie  z  utrwalonym 

w orzecznictwie  stanowiskiem  w  razie  rozbieżności  pomiędzy  wolą  zamawiającego  a  jej 

przejawieniem  w  specyfikacji  należy  rozstrzygające  znaczenie  ma  treść  tego  dokumentu 

interpretowana w sposób obiektywny, czyli tak, jak mogli ją odczytać jego adresaci, którymi 

są  wykonawcy.  Nie  mogą  oni  ponosić  negatywnych  skutków,  jeżeli  treść  specyfikacji  jest 

inna, niż zamierzał zamawiający.  

Nie  można  jednak  wykluczyć,  że  w  chwili  kształtowania  postanowień  s.i.w.z.  dla 

Zamawiającego  większą  wartość  miało  zagwarantowanie,  aby  z  powodu  zwykłego 

przeoczenia  lub  innej  nieostrożności  wykonawcy,  która  normalnie  obciążałaby  go  jako 

adresata  oświadczenia  woli  doręczonego  w  taki  sposób,  że  mógł  się  z  nim  zapoznać, 

nie doszło  do  wypaczenia  wyniku  postępowania  w  tym  sensie,  że  zamówienie  uzyska  inny 

wykonawca  niż  ten,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  według  kryteriów  oceny  ofert. 

Natomiast  Zamawiający  mógł  zmienić  zdanie  po  otwarciu  ofert,  kiedy  przekonał  się,  że  ma 

dostateczną  liczbę  ofert  z  cenami,  które  go  satysfakcjonują,  gdyż  przeprowadzenie 

procedury, o której mowa w art. 90 pzp, w tym ocena złożonych wyjaśnień, jest niewątpliwie 

czasochłonnym i niełatwym zadaniem. 

W  konsekwencji  niedochowanie  zakreślonego  w  wezwaniu  terminu  nie  może  rodzić 

negatywnych  skutków  dla  Odwołującego,  a  Zamawiający  bezpodstawnie  uznał,  że może 

z tego  powodu  odstąpić  od  oceny  wyjaśnień,  które  na  długo  przed  podjęciem  decyzji 

o rozstrzygnięciu postępowania faktycznie otrzymał. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  miało  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie 

art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – 

obciążając  Zamawiającego  tymi  kosztami,  na  które  złożył  się  wpis  uiszczony  przez 

Odwołującego  oraz  jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: 

………………………………