Sygn. akt KIO 2401/17
WYROK
z dnia 4 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm:
1) H. sp. z o.o., M.
(…), 2) I. L. I. –L. sp. z o.o., ul. (…)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji sp. z o.o., ul.
(…)
przy udziale wykonawcy: I. R. S.A., ul.
(…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - konsorcjum firm: 1) H. sp. z o.o., (…), 2) I. L. I. –L. sp. z o.o., ul. (…), i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: 1) H. sp. z o.o., (…), 2) I. L.
I.
-L.
sp.
z
o.o.,
ul.
(…), tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
konsorcjum firm: 1) H. sp. z o.o.,
(…), 2) I. L. I. –L. sp. z o.o., ul. (…) na rzecz
zamawiającego: P. W. i K. sp. z o.o., ul. (…) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2401/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą
w P.
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicz
nego, którego przedmiotem jest „Wykonanie robót budowlanych dla inwestycji pn.:
Budowa
kanalizacji
w
ul.
J.,
ul.
T.,
ul.
Z.,
ul. K., ul. R., ul. B. w P.
”, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, zwanej
dalej „ustawa Pzp”, ”ustawa” lub „Pzp”; znak sprawy: 33/2017/NI.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 21.09.2017 r. pod numerem 591258-N-2017.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
konsorcjum firm: 1) H. sp. z o.o.
z siedzibą w M., 2) I. L. I.-L. sp. z o.o. z siedzibą w Ż. –
wniósł na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 4, art. 180 ust. 4
i art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o
dwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego
polegających na:
1) odrzuceniu oferty o
dwołującego,
2) wyborze oferty I. R.
S.A. z siedzibą w R. jako najkorzystniejszej,
3) zanie
chaniu czynności wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie wymienionych niżej przepisów
Pzp
przez czynności:
a) art. 92 ust. 1 pkt 2 - przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia
oferty o
dwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne,
a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 przez prowadzenie p
ostępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
b) art. 89 ust. 1 pkt 4 - nieuz
asadnione przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera rażąco
niską cenę;
c) art. 90 ust. 1 -
błędną wykładnię i uznanie, że cena budowy wewnętrznej instalacji
policznikowej elektrycznej (kable zasilające o rozdzielnice RPG, instalacja fotowoltaiczna),
stanowi istotną część ceny w stosunku do całkowitej wartości przedmiotu zamówienia
w sytuacji, gdy
wartość tego zakresu robót stanowi zaledwie 4,07% wartości całego
zamówienia;
d) art. 90 ust. 3 -
nieuzasadnione przyjęcie, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie
wyjaśniają w sposób wystarczający, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska;
e) art. 7 ust. 1 -
ocenianie ceny oferowanej w sposób nieodpowiadający rodzajowi ceny
przewidzianemu za wykonanie przedmiotu zamówienia i w sposób mniej korzystny niż
cen oferowanych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
a w konsekwencji niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
2. Zanie
chaniu czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
odwołujący zarzucił:
a) naruszenie art. 91 ust. 1 - zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako
najkorzystniejszej mimo tego, że zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi
w specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia („SIWZ”), oferta odwołującego powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a nie powinna zostać odrzucona.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
unieważnienia czynności wyboru oferty I. R. S.A., jako najkorzystniejszej,
3) dokonanie ponownego badania i oceny of
ert, w tym oferty odwołującego,
4) wyboru oferty o
dwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
2. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i:
1) zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 10 000,00 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, na które składają się koszty poniesione tytułem wpisu od odwołania
oraz koszty zastępstwa procesowego wykonywanego przez radcę prawnego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na rozprawie oraz
koszty dojazdu na rozprawę odwołującego i pełnomocnika wg. spisu kosztów
przedłożonych na rozprawie.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
Przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, na okoliczność, czy wskazywana
w ofercie złożonej przez odwołującego cena 2 081 094,39 zł brutto jest ceną rynkową
za wykonanie zamówienia objętego przetargiem wskazanym w odwołaniu.
Uzasadnienie
odwołania
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, rzekomo, jako zawierającą rażąco niską
cenę. W konsekwencji, oferta odwołującego, pomimo tego, że jest najkorzystniejsza, nie
została wybrana. W efekcie, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie
możliwości realizacji zamówienia i utracie możliwości osiągnięcia wynikających z tego
korzyści oraz zysków.
Oferty złożyły następujące podmioty: I. R. S.A.; konsorcjum firm „H. ” P. S.;
Przedsiębiorstwo P. -B. B. D. S. oraz odwołujący.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 listopada 2017 r. wskazał, że odrzucił ofertę
o
dwołującego, a jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy – I. R. S.A.
W uzasadnieniu faktycznym z
amawiający wskazał, że w dniu 17.10.2017 r. wezwał
o
dwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ustalenia, czy istotne części składowe
oferty (D
ziału 7 kosztorysu ofertowego) zawierają rażąco niską cenę w stosunku do
prze
dmiotu zamówienia. Wątpliwości zamawiającego wzbudził oferowany poziom cen
budowy wewnętrznej instalacji policznikowej elektrycznej (kable zasilające i rozdzielnice
RPG, instalacja fotowoltaiczna) -
wg oferty 31 834,89 zł netto. Zamawiający podkreślił, że
w porównaniu do dwóch innych złożonych w postępowaniu ofert cena zaoferowana przez
o
dwołującego we wskazanym dziale 7 również odbiega znacznie od pozostałych ofert.
Odwołujący złożył we wskazanym terminie stosowne wyjaśnienia. Odwołujący wskazał, że
zaoferowana cena Działu 7 wynikająca ze składowych poszczególnych pozycji
kosztorysowych tego działu, stanowi realne koszty jakie planuje ponieść w celu wykonania
tej części zamówienia. Zaoferowane ceny przedstawione przez odwołującego są zgodne
z obowiązującymi stawkami na rynku budowlanym i zostały wyliczone w oparciu
o pozyskane przez o
dwołującego oferty dostawców oraz producentów materiałów.
W
skazana składowa cena stanowi jedynie minimalny zakres całej ceny inwestycji
i tym samym nie może dyskwalifikować całej ceny za zamówienie. Wskazana kwota Działu 7
została wyliczona w oparciu o przedstawioną ofertę firmy S. zajmującej się realizacją zadań
związanych z pozyskiwaniem energii odnawialnej (w tym przypadku - zasilania
przepompowni energią pozyskaną z paneli fotowoltaicznych). Odwołujący podkreślił w
wyjaśnieniach - do czego nie odniósł się zamawiający - że Dział 7 stanowi zaledwie 1%
całkowitych kosztów realizacji inwestycji przewidzianych w ofercie.
Odwołujący podkreślił, że kwota przeznaczona przez zamawiającego na
sfinans
owanie zamówienia wynosi 2 460 000,00 zł.
Z
e złożonych ofert wynikają ceny:
Inżynieria Rzeszów S.A. 2 341 920,00 zł,
konsorcjum firm „H.” P. S., Przedsiębiorstwo P. -B. B. D. S. 2 767 017,06 zł,
- o
dwołujący 2 081 094,39 zł.
Dowód: 1) złożone w przetargu oferty - w aktach postępowania przetargowego
Odrzucenie
oferty
o
dwołującego, która powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, dokonane zostało z naruszeniem obowiązujących przepisów.
Odwołujący wskazał, że wymienione zarzuty z uwagi na ich nierozerwalny związek
merytoryczny zostały omówione niżej łącznie.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego uznając, że odwołujący nie wykazał, że
oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
o
dwołującego i dokonaniu wyboru oferty wykonawcy I. R. S.A., pomimo wykazania przez
o
dwołującego w wyjaśnieniach, że cena zaproponowana w ofercie nie jest rażąco niska.
Różnica
pomiędzy
ceną
oferty
odwołującego
zł
brutto),
a ustaloną wartością zamówienia (2 460 000,00 zł brutto), która jednocześnie stanowi kwotę,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia, wynosi zaledwie 15,4%.
Cena oferty odwołującego stanowi 84,6% wartości zamówienia. Ponadto, różnica
pomiędzy średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych, a ceną oferty odwołującego
wynosi 10,
6%. To oznacza, że cena oferty odwołującego nie różni się o ponad 30% ani od
wartości zamówienia, ani też od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
w postępowaniu. Przede wszystkim jednak zamawiający błędnie uznał, że cena budowy
wewnętrznej instalacji policznikowej elektrycznej (kable zasilające o rozdzielnice RPG,
instalacja fotowoltaiczna),
stanowi istotną część ceny w stosunku do całkowitej wartości
przedmiotu zamówienia, bowiem wartość tego zakresu robót stanowi zaledwie 4,07%
wartości całego zamówienia. W konsekwencji nie można, zdaniem odwołującego przyjąć, że
w stosunku do jego
oferty wystąpiły obligatoryjne przesłanki badania ceny oferty określone
w art. 90 ust. 1 Pzp. Weryfikacj
a, czy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie
oferuje ceny rażąco niskiej (a w konsekwencji odrzucenie oferty w przypadku zaoferowania
ceny rażąco niskiej), mimo że jest uprawnieniem zamawiającego, to jednak wymaga dla jej
przeprowadzenia wys
tępowania konkretnych i racjonalnych przesłanek uzasadniających
przypuszczenie z
amawiającego, że w ofercie zaproponowano cenę rażąco niską.
Zgodnie ze stanowiskiem J. P.:
„Na tej podstawie ukształtowało się jednolite
orzecznictwo, które wypracowało stanowisko, że punktem wyjścia do rozważań o rażąco
niskiej cenie może być tylko cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe czy
ceny poszczególnych elementów składających się na cały przedmiot zamówienia (zob. np.
wyr. KIO z 12.8.2009 r., KIO/UZP
963/09, Legalis). Zatem, nie było możliwe odrzucenie
oferty na podstawie rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji zakwestionowania tylko
niektórych elementów wyceny, czy niektórych pozycji w kosztorysie ofertowym, jeżeli
całkowita cena lub koszt oferty nie odbiegały znacząco od wartości zamówienia, cen innych
ofert i -
ogólnie rzecz ujmując - od cen rynkowych.” Tezę tę podtrzymało też piśmiennictwo -
S. Babiarz twierdzi, że: ”nawet, gdy kalkulacja jednostkowych elementów lub określonej
części oferty odbiega od cen rynkowych, nie świadczy to o rażąco niskiej cenie całej oferty”
(Babiarz, Komentarz, 2013). Z kolei W. Dzierżanowski wskazuje, przywołując przy tym
orzeczenia zespołu arbitrów, KIO i S.O., że nie może być powodem odrzucenia oferty
”zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen rynkowych,
a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za
inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego,
zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej
(w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę” (Dzierżanowski i in.,
Prawo zamówień)." (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych - komentarz wyd. 2017
Legalis).
W przedmiotowej sprawie sugestie Z
amawiającego, co do zastosowania ceny rażąco
niskiej opierały się w istocie od samego początku na jego subiektywnych i ogólnikowych
twierdzeniach, które na etapie postępowania wyjaśniającego nie miały żadnego przełożenia
na
konkretne wątpliwości względem całościowej ceny zaproponowanej przez odwołującego.
„Wątpliwości” zamawiającego dotyczyły wyłącznie poziomu cen budowy wewnętrznej
instalacji policznikowej elektrycznej (kable zasilające i rozdzielnice RPG, instalacja
fotowol
taiczna). Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości dotyczących pozostałych
e
lementów ceny oferowanej przez odwołującego. To dodatkowo potwierdza, że „wątpliwości”
z
amawiającego wynikały nie tyle z realnej oceny ceny oferowanej przez odwołującego, co
z ”cząstkowego” działania samego zamawiającego nakierowanego na wybór innej oferty.
W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przeważa pogląd, że pojęcie ceny
rażąco niskiej odnosi się do całego przedmiotu zamówienia, a nie w stosunku do jego
poszczególnych elementów (wyrok z dnia 12 stycznia 2009 r., sygn. KIO/UZP 1594/09). Nie
jest dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania jednego
elementu składającego się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że znaczenie
podważanego elementu cenotwórczego jest tak duże, że jego zaniżenie powoduje rażąco
niski charakter ceny całej oferty (wyrok z dnia 2 października 2014 r., sygn. KIO 1909/14).
Powodem odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę nie może być samo zaoferowanie
za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen rynkowych, a nawet ceny
nierealnej, jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy
świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego (wyrok z dnia 18
września 2015 r., sygn. KIO 1889/15).
Rażącą różnicę należy więc odnosić do całego przedmiotu zamówienia, a nie
poszczególnych jego elementów. Istotą wykazania, że dana cena ofertowa jest rażąco niska,
jest więc odniesienie jej warunków działania i specyfiki konkretnego wykonawcy, czego
z
amawiający w tym stanie faktycznym nie uczynił. Konieczne jest wykazanie, że dany
wykonawca, działający w konkretnych warunkach nie jest w stanie za określoną cenę
wykonać w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia. Zarzucając rażąco niską cenę, nie
można abstrahować od indywidualnych okoliczności i warunków, w których działa dany
wykonawca, albo arbitralnie przyjmować, że każdy wykonawca ponosi identyczne koszty
działalności w danej branży. Skoro przedmiotem Zamówienia w „głównej mierze” są roboty
kanalizacyjne
i „peryferyjnie” zamówienie dotyczy robót elektrycznych z nimi związanych -
nie można zarzucać wykonawcy, który posługuje się takimi a nie innymi podwykonawcami
w
zakresie robót elektrycznych, że zaniżył ich wycenę. To po stronie wykonawcy, który
w głównie mierze zajmuje się robotami kanalizacyjnymi leży ryzyko prowadzenia działalności
w tym zakresie i
fakt uzyskania takich a nie innych stawek podwykonawców może wynikać
z wzajemnej współpracy stron. Nie ma żadnej wątpliwości, że zakwestionowana wycena
robót elektrycznych miała charakter „peryferyjny” w stosunku co całego zamówienia.
Konkurowanie ceną stanowi podstawowy aspekt konkurencji, zatem wykonawcy dokładają
starań, aby pozyskać jak najlepsze warunki działalności umożliwiające obniżenie ceny.
Kluczem jest zatem indywidualne podejście do każdego przypadku i każdego wykonawcy
oraz przeanalizowanie oferty i wykazanie, że w warunkach dostępnych danemu
przedsiębiorcy nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za określoną cenę (wyrok Izby
z dnia 16 sierpnia 2016 r., sygn. KIO 1432/16).
W postępowaniu, które dotyczy zamówienia na roboty budowlane, czyli osiągnięcia
określonego z góry rezultatu, nawet skalkulowanie pewnych pozycji na niższym poziomie niż
przyjęty jako wzorcowy punkt odniesienia nie ma znaczenia, skoro w odniesieniu do całej
ceny oferty nie można powiedzieć, że wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedsięwzięcia budowlanego, które ma za nią zostać zrealizowane. Nie można skupiać się
wyłącznie na wybranych pozycjach, które mają wpływ na zaniżenie ceny oferty, jednocześnie
nie wskazując, że nierealne jest zrealizowanie całości przedmiotu zamówienia za cenę
wskazaną w danej ofercie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2016 r. sygn.
KIO 726/16).
Odwołujący podkreślił, że strategia kalkulacji ceny jest uprawnieniem wykonawcy
składającego ofertę i tylko ten wykonawca ma wyłącznie decydujące zdanie w kwestii
ustalania tej strategii. W tej sprawie
wielokrotnie wypowiadała się również KIO, wskazując
m.in., że „W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak jest
podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym z elementów
cen” (tak KIO w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt KIO 1068/13). Dodatkowo
„wykonawca nie musi ustalać cen jednostkowych w taki sposób, aby zapewnić rentowność
wykonania każdego elementu robót” (tak KIO w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt
KIO 2031/12). P
owyższe oznacza w praktyce, że zamawiający musi brać pod uwagę
swobodę kształtowania poszczególnych elementów ceny przez wykonawców. W tym
postępowaniu z analizy złożonych ofert wynika, że wszyscy wykonawcy swobodnie
kształtowali ceny budowy wewnętrznej instalacji policznikowej elektrycznej (kable zasilające
i rozdzielnice RPG, instalacja fotowoltaiczna). Polityka kształtowania wartości
poszczególnych elementów robót jest różna w odniesieniu do poszczególnych wykonawców.
Ofe
rta złożona przez zamawiającego w zakresie części składowej dotyczącej budowy
wewnętrznej instalacji policznikowej elektrycznej mieściła się w zakresie ustalonej przez
za
mawiającego wartości zamówienia. Zwrócił uwagę, że w tym elemencie oferta
O
dwołującego jest zbieżna z ofertą złożoną przez konsorcjum firm H. P. S., P. B. D. S..
Natomiast
oferta
uznana
za
najkorzystniejszą
w zakresie tej części robót przewyższała wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego
wartość szacunkową.
Z
e złożonych ofert wynika, że cena realizacji zamówienia zaproponowana w ofercie
o
dwołującego nie odbiega w sposób znaczący od całości wartości zamówienia jak i od cen
zaproponowanych w pozostałych ofertach. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu
i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4
marca 2009 r
., sygn. KIO/UZP 185/09 wskazała, że o rażąco niskiej cenie możemy mówić
wtedy, gdy nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Ponadto
rażąco niska cena na niewielki zakres czynności technologicznych wykonawcy nie może być
brana pod uwagę jako przesłanka do odrzucenia oferty, jeżeli zachodzi jednocześnie inna
przesłanka - cena oferty nie odbiega rażąco od cen rynkowych i od ogólnej kwoty, jaką
zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia i jaką przedstawił przed otwarciem
ofert (w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2007 r., sygn. KIO/UZP 1453/07).
Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego uznał wskazaną przez
o
dwołującego kwotę za rażąco niską. Porównał ją jedynie do cząstkowych cen wskazanych
przez pozostałych oferentów, a nie do faktycznych cen rynkowych za ten zakres robót.
W istocie również cena ta zawiera się w wartości tej części robót. Zamawiający nie wskazał
też na jakiej podstawie wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę miałoby być w jego
ocenie niemożliwe. Odwołujący podkreślił, że cena jego oferty na budowę wewnętrznej
instalacji policznikowej elektrycznej (Kable zasilające i rozdzielnice RPG, instalacja
fotowoltaiczna),
jest ceną realistyczną i adekwatną do zakresu i kosztów prac składających
się na przedmiot tych robót.
Dowód: 1) Opinia biegłego na okoliczność czy wskazywana w ofercie złożonej przez
odwołującego cena 2 081 094,39 zł brutto jest ceną rynkową za wykonanie zamówienia
objętego przetargiem wskazanym w odwołaniu.
Zamawiający w istocie nie przedstawił w sposób jasny i klarowny uzasadnienia
prawnego i faktycznego odrzucenia oferty o
dwołującego. Zamawiający wskazał, co prawda
przepisy, na podstawie których odrzucił ofertę, jednak uzasadnienie faktyczne odrzucenia
ogranicza się w zasadzie do wskazania, że wyjaśnienia mają charakter lakoniczny, a stopień
ogólności podanych informacji nie może stanowić wyjaśnień. Zamawiający w żaden sposób
nie wskazuje m.in. tego, z jakich k
onkretnie względów wyjaśnienia odwołującego dot.
wysokości zaoferowanej ceny uznaje za niewystarczające i w jakim czyni to zakresie,
a dodatkowo dlaczego konkretne wyjaśnienia i przedłożone przez odwołującego dokumenty
(w tym m.in. oferty potencj
alnego podwykonawcy) uznaje za niewystarczające. Tym bardziej,
że we wskazanej ofercie podane zostały opisy jednostkowych pozycji kosztorysowych.
Zdaniem o
dwołującego, do wyjaśnień i dokumentów przedstawionych przez odwołującego,
z
amawiający odnosi się w sposób wybiórczy i ogólnikowy, a nie kompleksowy i szczegółowy.
Powyższe oznacza to, że zamawiający, dokonując odrzucenia oferty odwołującego, nie
dokonał nawet prawidłowego zastawienia stanu faktycznego z obowiązującymi przepisami.
Uzasadnienie prawne i fa
ktyczne odrzucenia oferty powinno być jasne i klarowne i jako takie
nie powinno prowadzić do wątpliwości interpretacyjnych, co do motywów kierujących
z
amawiającym. Wykonawca, którego oferta jest odrzucana, nie może domyślać się przyczyn
takiego rozstrzygni
ęcia. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
1429/15, KIO 1117/15 KIO, KIO 908/14):
„Niewypełnienie w sposób prawidłowy tego
obowiązku przez zamawiającego skutkuje naruszeniem powyższych zasad. Niewątpliwie, na
podstawie uzasadnie
nia wykluczenia bądź odrzucenia oferty wykonawca formułuje zarzuty
i wskazuje ich uzasadnienie we wnoszonym odwołaniu. Dlatego tak istotne jest, aby
zamawiający przedstawił precyzyjnie ocenę złożonych przez wykonawcę dokumentów,
(pomimo że wskazany fragment uzasadnienia odnosi się do wykluczenia, to zasługuje na
odniesienie także wprost do odrzucenia oferty wykonawcy)”. Odniesienie powyższego do
okoliczności sprawy prowadzi do wniosku, że podane przez zamawiającego uzasadnienie
skarżonej odwołaniem czynności odrzucenia oferty nie spełnia wymogów wynikających
z obowiązujących przepisów.
W konsekwencji powyższych uchybień w istotnej części może się, co najwyżej
domyślać motywów działania zamawiającego. To zaś oznacza, że doszło do naruszenia
pr
zepisów art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 8 ust. 1 Pzp w sposób
wskazany w zarzutach.
Odwołujący złożył prawidłową ofertę pod względem formalnym oraz, spełniającą
wymagania stawiane przez zam
awiającego i zabezpieczoną wadium, to w takiej sytuacji
oferta o
dwołującego powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza. Zaniechanie wyboru
oferty o
dwołującego stanowiło naruszenie przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji
wskazanych
zaniechań, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w sposób
wskazany w zarzutach odwołania.
Mając na uwadze powyższe, zasadnym jest nakazanie zamawiającemu
unieważnienia zaskarżonej czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazanie wybrania
oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący w dobrej wierze udzielił
z
amawiającemu odpowiedzi i wyjaśnień na jego wezwanie o dotyczące wyjaśnienia
wysokości zaoferowanej ceny cząstkowej mimo posiadania, co do tego wezwania
i postępowania zamawiającego, licznych zastrzeżeń. Odwołujący przedstawiał przy tym
z
amawiającemu możliwe do przedstawienia informacje i dokumenty. Wskazane wyjaśnienia,
informacje i dokumenty są w pełni wystarczające do wyjaśnienia wszystkich wątpliwości
z
amawiającego dotyczących ceny zaoferowanej przez odwołującego.
Podsumowując, odwołujący wskazał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie
z następujących przyczyn:
różnica pomiędzy zaproponowaną przez odwołującego ceną w wysokości 2 081 094,39 zł
brutto, a ustaloną wartością zamówienia (2 460 000,00 zł brutto), która jednocześnie
stanowi kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia,
wynosi zaledwie 15,4%,
różnica pomiędzy średnią arytmetyczną wybranej oferty I. R. S.A., a ceną oferty
o
dwołującego wynosi 10,6%,
3) zakwestionowana cena cząstkowa - dotyczy robót „peryferyjnych” elektrycznych
w stosunku do głównego zakresu zamówienia - wykonania robót kanalizacyjnych -
wskazane cena cząstkowa stanowi zaledwie 4,07% wartości całego zamówienia,
w świetle jednolitego stanowiska doktryny i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
rażąco niska cena powinna być badana przez pryzmat ceny całkowitej zamówienia, a nie
poszczególne ceny jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów składających się
n
a cały przedmiot zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł jak w petitum pisma.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości;
2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Uzasadnienie pisma
Odwołujący w pkt 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp:
a) art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp - przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia
oferty Odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne,
a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
b) art. 89 ust. 1 pkt 4 przez nieuzasadnione przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera
rażąco niską cenę;
c) art. 90 ust.
1 przez jego błędną wykładnię i uznanie, że cena budowy wewnętrznej
instalacji policznikowej elektrycznej kable zasilające o rozdzielnice RPG, instalacja
fotowoltaiczna) stanowi istotną część ceny w stosunku do całkowitej wartości
szacunkowej p
rzedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy szacowana przez Zamawiającego
wartość szacowana tego zakresu robót stanowi zaledwie 4,07% wartości szacunkowej
całego zakresu zamówienia;
d) art. 90 ust. 3 przez nieuza
sadnione przyjęcie, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego
nie wyjaśniają w sposób wystarczający, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska;
e) art. 7 ust. 1 przez ocenę ceny oferowanej przez Odwołującego w sposób
nieodpowiadający rodzajowi ceny przewidzianemu za wykonanie przedmiotu zamówienia
i w
sposób mniej korzystny niż cen oferowanych przez innych Wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji niezapewnienie w prowadzonym
postępowaniu przetargowym zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający nie zgodził się z przedstawionymi zarzutami. Wskazał: w skierowanej
do Odwołującego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo: JRP/41/2017 z dnia
09.11.2017 r.) Zamawiający w pkt 7 zawarł wymagane ustawą Pzp uzasadnienie faktyczne
i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W piśmie Zamawiający wskazał podstawę prawną
oraz przesłanki i okoliczności odrzucenia oferty.
Zamawiający podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący
przesłał dwie wersje wyjaśnień co również wzbudziło zaniepokojenie Zamawiającego
odnośnie sposobu wyliczenia ceny i przygotowania oferty:
1) odpowiedź przesłana pocztą elektroniczną w dniu 23.10.17 r., godz. 9.21: Odpowiedź na
pismo dotyczące rażąco niskiej ceny - dział 7 (zał. nr 1).
Zawarte w piśmie wyjaśnienia mają charakter lakoniczny, Odwołujący nie wskazuje też
żadnych znanych przez siebie dowodów, na których oparł się przy wyliczeniu ceny tej części
oferty, w szczególności odnoszących się do przesłanek opisanych w art. 90 ust. 1 pkt 1-5
ustawa Pzp. Jego wyjaśnienia polegają jedynie na nic niemówiącym literalnym cyt.
„zapewnieniu”, „utwierdzeniu” Zamawiającego, że zaoferowana cena jest głęboko
przemyślana i wyliczona poprawnie.
Odwołujący w tym piśmie powołuje się na wycenę Działu 7 przez firmę E.-S. – Oferta
nr 770/10/2017 z dnia 02.10.2017 r. Jednakże wskazanego dowodu nie załącza do
przesłanego e-maila. Fakt złożenia ww. wyjaśnienia przemilczany jest przez Odwołującego,
w dziale III Stan faktyczny w odwołaniu, przez co nie oddaje rzeczywistości i pokazania
niekorzystnej dla siebie okoliczności przy składaniu wyjaśnień.
2) odpowiedź złożona bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego - w dniu 23.10.2017 r. (zał.
nr 2). W złożonym piśmie Wykonawca podaje takie same zapewnienia o poziomie ceny jak
ww. e-
mailu z tą różnicą, że powołuje się na wycenę innej firmy S. z dnia 06.10.2017 r. Firma
S.
wyceniła pozycje kosztorysowe na kwotę 28 476,30 zł netto. Z przedstawionej oferty w
postaci pozycji kosztorysowych dla samego Wykonawcy nic nie wyn
ika, gdyż oferta nie
zawiera wskazania chociażby oferowanego typu instalowanych urządzeń, przyjętych
rozwiązań technologicznych, które miały by wpływ na oferowany poziom cen. Jeżeli przyjąć
to za dowód taka sytuacja nie ma nic wspólnego z prawidłową kalkulacją oferty. Z treści
odwołania (strony 6 i 7) wynika, że Wykonawca zamierzał powierzyć wykonanie tej części
robót Podwykonawcy, a z treści oferty wynika jednoznacznie, że Wykonawca ma zamiar
wykonać wszelkie roboty samodzielnie, gdyż nie wskazał w niej żadnego Podwykonawcy.
Zamawiający podnosząc fakt niskiej ceny działu 7 Kosztorysu ofertowego (ok. 30%
kosztorysu inwestorskiego) mając uzasadnione wątpliwości brał pod uwagę całość tej części
przedmiotu zamówienia, jej możliwość realizacji przez odwołującego zgodnie z projektem
i wpływu na późniejszą eksploatację (w tym przypadku generującej zyski dla Zamawiającego
w postaci budowy instalacji z odnawialnym źródłem energii). Inwestycja, dla której
prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, jest częścią projektu
współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej. Zamawiający otrzymał dofinansowanie
dla projektu przez udział w konkursie zamkniętym nr POIiŚ.2.3/2/2016 prowadzonym przez
Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W..
Organi
zator konkursu przewidział dodatkowy punkt w ocenie wniosków za wykorzystanie
w realizacji projektu odnawialnych źródeł energii. Zamawiający otrzymał dodatkowy punkt
w ocenie projektu, który przyczynił się do uzyskania dofinansowania, za zagwarantowanie
realizacji
zasilania
przepompowni
ścieków
objętej
przedmiotem
zamówienia
z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii (ogniwa fotowoltaiczne) wycenionych wraz
z całą instalacją w przedmiotowym dziale 7 kosztorysu ofertowego. Umowa ma charakter
kosztoryso
wy. Zamawiający nie może zaakceptować oferty na wykonanie przedmiotowych
robót nie mając pewności, że Wykonawca jest w stanie wykonać je zgodnie z opracowaną
dokumentacją projektową, gdyż mogłoby grozić to korektami finansowymi a w skrajnym
przypadku nawet
cofnięciem dofinansowania. Te fakty potwierdzają jednoznacznie, że jest to
istotna część przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego - a nie jak to stwierdza Odwołujący
klasyfikując ten zakres robót jako roboty „peryferyjne”. Dlatego też Zamawiający mając na
uwadze informacje przedstawione powyżej, podczas oceny ofert zwrócił szczególną uwagą,
na wycenę przedmiotowego działu kosztorysu uznając go za istotną część składową ceny
oferty i zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, licząc, że Wykonawca dołoży
wszelkich starań zgodnie z art. 90 ustawy Pzp by rozwiać wątpliwości Zamawiającego
odnośnie kalkulacji ceny istotnej części oferty na tak niskim poziomie. Niestety tak się nie
stało. Odwołujący nie zawarł w swojej ofercie czy też w wyjaśnieniach, że przyjął rozwiązanie
równoważne do rozwiązań technicznych przyjętych w dokumentacji projektowej, które byłby
w stanie zrealizować za oferowaną przez siebie cenę. Odwołujący podnosi zarówno
w wyjaśnieniu przesłanym do Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie oraz w odwołaniu,
że zaoferowane ceny są zgodne z obowiązującymi na rynku. Z całą stanowczością należy
stwierdzić, że nie jest to prawdą. Poniżej przedstawiamy kilka przykładów porównania cen
zaproponowanych przez Odwołującego oraz cen rynkowych wraz z potwierdzeniem
w postaci wydruków ze stron internetowych dystrybutorów ww. urządzeń”
cena jednostkowa dostawy wraz z montażem ogniw fotowoltaicznych 280 W - poz. 425
kosztorysu ofertowego -
to 74,36 zł netto. Cena rynkowa jednostkowa samego urządzenia
to ok.
650 zł netto (zał. nr 3),
cena jednostkowa dostawy wraz z montażem akumulatora 100 Ah - poz. 436 kosztorysu
ofertowego -
to 77,91 netto. Cena rynkowa jednostkowa samego urządzenia to ok. 750 -
1400 zł netto (zał. nr 4, 5).
Na stronie 7 odwołania Odwołujący podniósł, że strategia kalkulacji ceny jest
uprawnieniem Wykonawcy oraz, że w zakresie części składowej dotyczącej budowy
wewnętrznej instalacji policznikowej cena oferty mieści się w zakresie szacowanej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej, a także jest zbieżna z ofertą Konsorcjum firm H. P.
S., P. B. D. S.
. Trudno się z tym zgodzić, gdyż różnica cen w pierwszym przypadku jest ok. 3
krotna a w porównaniu do zaoferowanej ceny przez ww. konsorcjum, stanowi ok. 50% jej
wartości. Trzeba też zaznaczyć, że oferta ostatniego z Wykonawców biorących udział w
postępowaniu – I. R. S.A. (127 600,00 zł netto), która to oferta jest „najbliższa” cenowo
ofercie Odwołującego, w tym dziale kosztorysu ofertowego jest kilkakrotnie wyższa.
Resumując zaznaczył, że zaoferowana istotna część składowa ceny wzbudziła
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, więc Zamawiający skorzystał
z przysługujących mu uprawnień, które daje art. 90 ustawy Pzp wzywając Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnej części
składowej zaproponowanej ceny ofertowej budzącej wątpliwości Zamawiającego. Art. 90 ust.
2 ustawy Pzp obowiązek wskazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nakłada na
Wykonawcę. Nie jest rolą Zamawiającego jak wskazuje to Odwołujący … „wykazanie, że
dany wykonawca, działający w konkretnych warunkach nie jest w stanie za określoną cenę
wykonać w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia”. Orzecznictwo KIO wskazuje, że
wyjaśnienia winny być wyczerpujące, skonkretyzowane, odnoszące się do tych elementów
kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny, zgodnie z art. 90 ust.
1 ustawy Pzp. Dlatego też Wykonawca mając do dyspozycji ustawową możliwość
wyjaśnienia proponowanej ceny powinien, zważywszy na doniosły charakter wyjaśnień,
dołożyć wszelkich starań by obalić domniemanie Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny.
Aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 ustawy Pzp
posiadała walor wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny musi być
bardziej szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli
sama oferta.
Odwołujący zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców nie patrzy przez pryzmat wszystkich wykonawców tylko
swój, co jest zrozumiałe w kontekście uzyskania zamówienia. Tak zachować nie może się
Zamawiający, nie może być stronniczy, gdyż w tym przypadku nie podnosząc wątpliwości co
do rażąco niskiej ceny tej części zamówienia - może być posądzonym przez innych
Wykonawców o wspomniane uchybienie.
Z całym przekonaniem wskazał, że zarzut nierównego traktowania Wykonawców nie
występuje i nie uprawnia Odwołującego do postawienia takiej hipotezy.
Załączniki: -
- nr 1 -
Odpowiedź Odwołującego przesłana pocztą elektroniczną w dniu 23.10.17 r., godz.
9.21 na pismo dotyczące rażąco niskiej ceny - dział 7,
- nr 2 -
Odpowiedź Odwołującego złożona bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego
w dniu 23.10.2017 r.,
- nr 3 - 5 -
Wydruki ze strony www dystrybutorów urządzeń.
Wykonawca
– I. R. S.A. - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki uprawniające go wniesienia odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawca
– I. R. S.A. – zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, w wyniku skutecznego przystąpienia uzyskał status uczestnika
postępowania odwoławczego, zwany dalej też „przystępującym”.
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzone
jest
z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp dla postępowań o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Zakr
es odwołania został ograniczony w art. 180 ust. 2 pkt 1-6 ustawy Pzp do
czynności zamawiającego określonych w tych przepisach.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty (art. 180 ust. 2
pkt 4 ustawy). Wskazał również pkt 6 – czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, nie
prz
edstawiając zarzutu wobec wybranej oferty; czynność tę wskazał jako skutek odrzucenia
jego oferty (
oferta odwołującego przedstawia najniższa cenę).
Izba rozpoznała na rozprawie zarzut odrzucenia oferty odwołującego, skutkującego
dalszymi następstwami wskazanymi w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, Izba uznała, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Stan faktyczny
Zamawiający zamieścił w pkt 3 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, wskazując jako
przedmiot
„Wykonanie robót budowlanych dla inwestycji pn. Budowa kanalizacji
w
ul.
J.,
ul.
T.,
ul.
Zamawiający
ul.
K.,
ul.
R.,
ul. B. w P.
”, w zakresie: Kanalizacji ogólnospławnej, Kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej,
Kanalizacji sanit
arnej tłocznej, Przepompowni ścieków, Studzienki pomiarowej SP, Komory
rozprężonej KR, Budowy wewnętrznej instalacji policznikowej elektrycznej wraz z panelami
fotowoltaicznymi, Odtworzenie istniejących nawierzchni.
W załączniku nr 1 do SIWZ – Wzór umowy, w § 1 Przedmiot umowy, wskazał zadania
wymienione w OPZ (
w ilości 8). W § 9 Wynagrodzenie, w ust. 1 wskazał: Zamawiający
zapłaci Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe
(…). W ust. 4 określił, że: W przypadku nie wykonania określonej części robót z zakresu
przewidzianego umową wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 zostanie pomniejszone
o wartość robót niewykonanych.
W kosztorysie inwestorskim w opisie D
ziału 7 zamawiający wyszczególnił:
Kanalizacja sanitarna, ogólnospławna, przepompownia ścieków wraz z ogrodzeniem,
infrastrukturą towarzyszącą i wewnętrzną instalacją policznikową. Wskazał: w pkt 7.1 Kable
zasilające i rozdzielnica RGP, Lp. 413-424; w pkt 7.2 Instalacja fotowoltaiczna, Lp. 425-437;
w pkt 7.3 Pomiary, Lp. 438-
444; łącznie 32 pozycje, z podaniem: Podstawa wyceny (wg
KNNR), Opis
(robót), Jednostka miary, Ilość, Cena zł (netto), Wartość zł (brutto), wynikająca
z prze
mnożenia ilości i ceny zł (netto).
Kwota stanowiąca wartość z dodanym podatkiem VAT, stanowiła Ogółem wartość
kosztorysowa
robót.
W ofertach wykonawcy przedstawili ceny (Informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 09.11.2017 r.)
– Dział 7 kosztorysu ofertowego: Kable zasilające
i rozdzielnica RPG, Instalacja fotowoltaiczna, wg. netto:
o
dwołujący - 31 834,89 zł,
I. R. S.A. - 127
600,00 zł,
konsorcjum firm: H. P. S. i P. B. D. S. - 61
380,89 zł,
- p
rzy wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego w kwocie 100 018,18 zł netto.
Wartość netto oferty odwołującego we wskazanych pozycjach stanowi 31,83%
wartości ustalonej przez zamawiającego.
Zamawiający zwrócił się do odwołującego (pismo z dnia 17.10.2017 r.) na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp:
(…) w celu ustalenia, czy istotne części składowe oferty zawierają
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwracam się o udzielenie
w terminie do dnia 23.10.2017 r. godz. 12:00 wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny w Dziale 7 kosztorysu ofertowego - Kanalizacja sanitarna,
ogólnospławna, przepompownia ścieków wraz z ogrodzeniem, infrastrukturą
towarzyszącą i wewnętrzną instalacją policznikową, w szczególności w zakresie:
(…), cytując treść art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp.
Zamieścił też w wezwaniu informację, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie 2 pisma, pierwsze – przesłane drogą
elektroniczną z powołaniem się na ofertę E. S. z dnia 02.10.2017 r. bez jej załączenia, drugie
– złożył w siedzibie zamawiającego, o treści niemal takiej jak pierwsze,
z dołączeniem oferty pt. – Oferta Wycena zgodna z zapytaniem ofertowym dla Firmy: H. Sp.
z o.o.,
z nieczytelnym podpisem i pieczątką ze wskazaniem S. Sp. z o.o. Kierownik dz.
Fotowoltaiki M. A.
(podany numer uprawnień budowlanych).
Treść pierwszego pisma:
W odpowiedzi na pismo o sygn. IRP/27/2017 z dnia 17.10.2017 r., wzywające do
wyjaśnienia wyliczenia ceny w Dziale 7 kosztorysu ofertowego, pragniemy wyjaśnić oraz
utwierdzić Państwa jako Zamawiającego tematycznego zadania w przekonaniu, że
zaoferowana cena Działu 7 wynikająca ze składowych poszczególnych pozycji
kosztorysowych tegoż działu, jest głęboko przemyślana oraz stanowi realne koszty jakie
planujemy ponieść w celu wykonania tej części zamówienia zgodnie z załączoną
dokumentacją przetargową.
Wskazana kwota Działu 7 wyliczona została w oparciu o przedstawioną ofertę Firmy
E.
S.
firmy profesjonalnie
zajmującej się realizacją
zadań
związanych
z pozyskiwaniem energii odnawialnej, w tym przypadku zasilania Przepompowni energią
pozysk
aną z paneli fotowoltaicznych.
Jednocześnie wskazać należy, że tematyczny Dział 7 stanowi 1,0% całkowitych
kosztów przewidzianych przez Nas w złożonej ofercie w stosunku do kosztów realizacji
całości inwestycji, dlatego też nie będzie on miał wpływu finansowego na realizację całości
tematycznego przedsięwzięcia.
Kończąc, pragniemy Państwa zapewnić po raz kolejny, że zaoferowane ceny
przedstawione w Naszej ofercie są realnie dobrane według obowiązujących stawek na rynku
budowlanym i wyliczone zostały w oparciu o pozyskane oferty dostawców oraz producentów
materiałów.
Załączniki: 1. Oferta nr 770/10/2017 z dnia 02.10.2017
Treść drugiego pisma:
W odpowiedzi na pismo o sygn. JRF/27/2017 wzywające do wyjaśnienia wyliczenia
ceny w Dziale 7 kosztorysu ofertowego, pragniemy wyjaśnić oraz utwierdzić Państwa jako
Zamawiającego tematycznego zadania w przekonaniu, że zaoferowana cena Działu 7
wynikająca ze składowych poszczególnych pozycji kosztorysowych tegoż działu, jest
głęboko przemyślana oraz stanowi realne koszty jakie planujemy ponieść w celu wykonania
tej części zamówienia zgodnie z załączoną dokumentacją przetargową, oraz, że wskazana
kwota Działu 7 wyliczona została w oparciu o przedstawioną ofertę Firmy S.. Firmy
profesjonalnie zajmującej się realizacją zadań związanych z pozyskiwaniem energii
odnawialnej w tym przypadku wskazanego zasilania Przepompowni energią pozyskaną
z paneli fotowoltaicznych.
Jednocześnie wskazać należy, że tematyczny Dział 7 stanowi 1% całkowitych
kosztów przewidzianych przez Nas w złożonej ofercie w stosunku do kosztów realizacji
całości inwestycji, dlatego też nie będzie on miał wpływu finansowego na realizację całości
tematycznego przedsięwzięcia.
Kończąc zapewnić pragniemy po raz kolejny, że zaoferowane ceny przedstawione
w Naszej ofercie są realnie dobrane według obowiązujących stawek na rynku budowlanym
i wyliczone zostały w oparciu o pozyskane oferty dostawców oraz producentów materiałów.
Załączniki: 1. Oferta z dnia 06.10.2017:
Załączona oferta:
OFERTA Wycena zgodna z zapytaniem ofertowym dla Firmy: H. Sp. z o.o.
1. Układanie kabli w rowach kablowych - ręcznie, kabel do 0,5 kg/m, przykrycie folią - YKY
3x 2,5 - 20 mb - cena
110,00 zł
2. Układanie kabli w rowach kablowych - ręcznie, kabel do 0,5 kg/m, przykrycie folią - YKY
3x 6 - 48 mb - cena
305,50 zł
3. Układanie kabli w rowach kablowych - ręcznie, kabel do 1 kg/m, przykrycie folią - YKY 5x6
-16 mb - cena
140,20 zł
4. Układanie kabli w rowach kablowych - ręcznie, kabel do 1 kg/m, przykrycie folią - YKY
4x10 - 5 mb - cena
35,40 zł
5. Montaż i stawianie słupów oświetleniowych, słup do 100 kg, stalowy - słup 540 - 1 szt.
cena
7350,50 zł
6. Montaż oprawy oświetlenia zewnętrznego, na słupie- oprawa 70 W -1 szt. - cena 515,20 zł
7. Montaż tablicy rozdzielczej elektrycznej o masie do 50 kg - Rozdzielnica RGP - 1 kpl. -
cena
280,30 zł
8. Mocowanie
aparatów na gotowym podłożu bez częściowego rozebrania i podłączania,
aparat do 30 kg, ilość aparatów mocujących do 4 - analogia montaż modułów
fotowoltaicznych w technologii krzemowej na typowej konstrukcji - 10 szt. - cena
610,30 zł
Montaż tablicy rozdzielczej elektrycznej a masie do 50 kg - Szafa Solarna do wbudowania
akumulatorów, inwentorów, regulatora ładowania - 1 kpl. - cena 3456,20 zł
10. Montaż końcówek, przez zaciskanie, dla żył do 10 mm2 - końcówki solarne do przewodu
10 mm2 - 40 szt. - cena
220,20 zł
11. Przewody izolowane 1-
żyłowe układane w gotowych korytkach przekrój 10 mm2 -
Przewody solarne 10 mm2 - 25m - cena
105,20 zł
12. Przewody izolowane 1-
żyłowe układane w gotowych korytkach przekrój 50 mm2 -
Przewody solarne 50 mm2 - 12m - cena
98,48 zł
Mocowanie rozdzielnicy DC na gotowym podłożu z częściowym rozebraniem
i złożeniem, bez podłączania, aparat do 10 kg ilość otworów mocujących do 4 - 1 szt.
cena
50,40 zł
14. Mocowanie aparatów na gotowym podłożu z częściowym rozebraniem i złożeniem, bez
podłączenia, aparat do 100 kg ilość otworów mocujących do 4 - Regulator ładowania - 1
szt. - cena
800,56 zł
15. Mocowanie aparatów na gotowym podłożu z częściowym rozebraniem I złożeniem, bez
podłączenia, aparat do 100 kg ilość otworów mocujących do 4 - INWERTER - 1 szt. cena
7320,40 zł
16. Mocowanie aparatów na gotowym podłożu z częściowym rozebraniem i złożeniem, bez
podłączenia, aparat do 2,5 kg ilość otworów mocujących do 2 - Zabezpieczenia AC - 1
szt. - cena
50,20 zł
17. Mocowanie aparatów na gotowym podłożu z częściowym rozebraniem i złożeniem, bez
podłączenia, aparat do 2,5 kg ilość otworów mocujących do 2 - Rejestrator Danych - 1 szt.
- cena
1102,30 zł
18. Mocowanie aparatów na gotowym podłożu z częściowym rozebraniem i złożeniem, bez
podłączenia, aparat do 2,5 kg ilość otworów mocujących do 2 - Miernik natężenia prądu -
1 szt. - cena
51,28 zł
19. Mocowanie aparatów na gotowym podłożu z częściowym rozebraniem i złożeniem, bez
podłączenia, aparat do 2,5 kg ilość otworów mocujących do 2 - Akumulator 100 Ah - 10
szt. - cena
708,50 zł
20. Uruchomienie systemu Paneli Fotowoltaicznych - 1 kpl. - cena -
2350,00 zł
21. Dokumentacja powykonawcza, odbiory techniczne etap
owe i końcowy - 1 szt. - cena
2700,00 zł
Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania, pomiar rezystancji uziemienia,
pierwszy - 3 pomiar - cena
51,25 zł
23. Pomiar rezystancji izolacji instalacji elektrycznej, obwód 3- fazowy, pomiar pierwszy - 1
pomiar - cena
10,20 zł
24. Pomiar rezystancji izolacji instalacji elektrycznej, obwód 3- fazowy, pomiar każdy
następny - 3 pomiar - cena 23,65 zł
Sprawdzenie samoczynnego włączania zasilania, działanie włącznika różnicowo-
prądowego, próba pierwsza - 2 próby - cena 8,23 zł
Sprawdzenie samoczynnego włączania zasilania, działanie włącznika różnicowo-
prądowego, próba każda następna - 5 prób - cena 17,65 zł
27. Badania i pomiar instalacji uziemiającej, piorunochronnej i skuteczności zerowania
pomiar k
ażdy następny - 1 szt. - cena 3,20 zł
SUMA OFERTY: 28 476,30 zł (netto).
Opis robót do wykonania przedstawiony w ofercie odpowiada opisowi zawartemu
w kosztorysie ofertowym odwołującego (z kilkoma rozbieżnościami wykazanymi na
rozprawie) i tym samym w kosztorysie inwestorskim, w Lp. (pozycjach) 418- 444; nie zawiera
wyceny w Lp. (pozycjach ) 413-417.
Różnica w cenach ofert odwołującego i podmiotu, którego ofertę załączono, wynosi -
według oświadczenia odwołującego - 4 131,07 zł, z uwzględnieniem faktu, że kwota 28 476,
30 zł, to kwota netto.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego (Informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 09.11.2017 r.)
(…)
7. Wykonawcy, których oferty zostały odrzucone, wraz z powodami odrzucenia oferty,
(…):
Działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, że
w prowadzo
nym postępowaniu zostały odrzucone następujące oferty:
oferta nr 3 Konsorcjum Firm: H. Sp. z o.o., I. L. I.
–L. Sp. z o.o.
Uzasadnienie faktyczne:
W dniu 17.10.2017 r. (pismo JRP/27/2017) Zamawiający wezwał na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp Wykonawcę - Konsorcjum firm: H. Sp. z o.o. i I. L. I. – L. Sp. z o.o. do udzielenia
wyjaśnień dotyczących ustalenia czy istotne części składowe złożonej oferty (Działu 7
kosztorysu
ofertowego)
zawierają
rażąco
niską
cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził oferowany
poziom cen budowy wewnętrznej instalacji policznikowej elektrycznej (Kable zasilające
i rozdzielnice RPG, Instalacja fotowoltaiczna) - wg oferty 31 83
4,89 zł netto, co stanowi
% szacowanej przez Zamawiającego wartości szacunkowej (100 018,18 zł netto) tego
zakresu robót. W porównaniu do dwóch innych złożonych w postępowaniu ofert cena
zaoferowana przez Konsorcjum we wskazanym dziale 7 również odbiega znacznie od tych
ofe
rt (oferta złożona przez I. R. S.A. - cena 127 600,00 zł netto, oferta konsorcjum firm H. P.
S., P. B. D. S. -
cena 61 380,89 netto zł.)
Termin złożenia wyjaśnień upłynął w dniu 23.10.2017 r. o godz. 12.00. W terminie
wskazanym Wykonawca złożył u Zamawiającego dwa dokumenty:
1. złożona drogą e-mailową 23.10.17 r. godz. 9.21: Odpowiedź na pismo dotyczące rażąco
niskiej ceny -
dział 7.
Zawarte w piśmie wyjaśnienia mają charakter lakoniczny, gdzie Wykonawca powołuje się
na wycenę Działu 7 przez firmę E.-S. - Oferta nr 770/10/2017 z dnia 02.10.2017 r.
Jednakże wskazanej oferty Wykonawca nie załącza do przesłanego e-maila. Nie
wskazuje też żadnych znanych przez siebie dowodów, na których oparł się przy
wyliczeniu ceny tej części oferty, w szczególności odnoszących się do przesłanek
opisanych w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawa Pzp.
2) pismo złożone bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego - w dniu 23.10.2017 r.
W złożonym piśmie Wykonawca podaje takie same zapewnienia o poziomie ceny jak ww.
e-
mailu z tą różnicą, że powołuje się na wycenę innej firmy S. z dnia 06.10.2017 r. Firma
S.
wyceniła pozycje kosztorysowe na kwotę 28 476,30 zł netto. Z oferty tej nawet dla
samego Wykonawcy nic nie wynika, gdyż oferta nie zawiera wskazania chociażby
oferowanego typu instalowany
ch urządzeń, przyjętych rozwiązań technologicznych, które
miały by wpływ na oferowany poziom cen.
Reasumując powyższe Zamawiający stwierdził, że przedstawione przez Wykonawcę
wyjaśnienia wraz z weryfikowalnymi dowodami nie rozwiewają wątpliwości
Zamawiającego co do poziomu rażąco niskiej ceny istotnej części składowej oferty.
Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wskazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
nakłada na Wykonawcę. Wyjaśnienia winny być wyczerpujące, skonkretyzowane,
odnoszące się do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej
w ofercie ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego też Wykonawca mając do
dyspozycji ustawową możliwość wyjaśnienia proponowanej ceny powinien zważywszy na
doniosły charakter wyjaśnień dołożyć wszelkich starań by obalić domniemanie
Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego, aby odpowiedź
złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 Pzp posiadała walor wyjaśnień
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny musi być bardziej szczegółowa w
zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama oferta.
Stopień ogólności podanych przez Wykonawcę informacji i dowodów a wręcz ich brak nie
może stanowić w tym przypadku wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp. -
co ostatecznie pociąga za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty.
Uzasadnienie prawne: Podstawą prawną odrzucenia oferty jest art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
O
dwołujący złożył na rozprawie wniosek dowodowy z dnia 27 listopada 2017 r.
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
dokumentu stanowiącego zapewnienie S. Sp. z
o.o. na okoliczność możliwości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w
zaoferowanej przez wykonawcę cenie. Odwołujący dodał we wniosku, że S. Sp. w piśmie z
dnia 24 listopada 2017 r. podtrzymuj
e swoją ofertę z dnia 6 października 2017 r. na kwotę
476,30 zł netto przedłożoną odwołującemu na wykonanie kabli zasilających i rozdzielnicy
GRP
oraz
instalacji
Fotowoltaicznych
wraz
z
pomiarami.
Wg
spółki oferta zawiera wszelkie koszty związane z ww. robotami zgodnie z SIWZ oraz
dokumentacją zamieszczoną na stronie internetowej.
Odwołujący załączył do wniosku pismo S. Sp. z o.o. z dnia 24 listopada 2017 r. na
okoliczność możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w zaoferowanej przez wykonawcę
cenie.
W załączonym piśmie z dnia 24.11.2017 r. (kserokopia z okazanym oryginałem),
z nieczytelnym podpisem
i pieczątką S. Sp. z o.o. Kierownik dz. Fotowoltaiki M. A. z
podanym numer
em uprawnień budowlanych, podobnie jak oferta z dnia 06.10.2017 r.) S. Sp.
z
o.
o.
w
R.
podtrzymała
ofertę
z
dnia
października
r.,
z zapewnieniem, że zawiera wszelkie koszty związane z wykonaniem robót (treść
zapewnienia została powtórzona we wniosku dowodowym odwołującego). Zamieściła
informację, że dokonała swojej wyceny z należytą starannością, w oparciu o wieloletnie
doświadczenie na rynku oraz przy założeniu wykonania tematycznego zamówienia własnymi
siłami z zastosowaniem materiałów i urządzeń od sprawdzonej sieci dostawców.
Zamawiający złożył wraz z odpowiedzią na odwołanie: kopie dwóch odpowiedzi
odwołującego z dnia 20.10.2917 r. wraz z ofertą S. z dnia 06.10.2017 r., na wezwanie
zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz 3 załączniki (nr 3, 4, 5)
wskazujące przykładowo ceny rynkowe:
Panel Fotowoltaiczny Q-Cells o.Plus BFR-G4.1
280W, cena 809,00 zł, netto 657,72 zł
Akumulator żelowy SSB - SBLcG 12V/100Ah, cena 1 699,00 zł, netto 1381,30 zł
Akumulator AGM 100Ah
, cena 799,00 zł.
Przystępujący złożył na rozprawie dowody w postaci zbioru wydruków internetowych
„Ceny rynkowe głównych elementów instalacji fotowoltaiki”, w tym oraz ofertę M. S. S.A. z
siedzibą w R. (podmiotu, który jest producentem zamawianych w ramach tego postępowania
elementów instalacji fotowoltaiki) - skoroszyt oraz kalkulację kosztów na podstawie pozycji i
cen S. oraz
ceny jednostkowe i wartości poszczególnych ofert.
Oceniając powyższe, Izba zważyła.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym
z
przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa
ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Przepisy art. 90
ust. 2 i ust. 3 stanowią: 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy,
zamawiający zwrócił się do
odwołującego o udzielenie wyjaśnień, wskazując wątpliwości w zakresie istotnych części
składowych oferty w kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
do
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w Dziale 7 kosztorysu ofertowego -
Kanalizacja sanitarna, ogólnospławna, przepompownia ścieków wraz z ogrodzeniem,
infrastrukturą towarzyszącą i wewnętrzną instalacją policznikową - wskazując podkreśleniem
i grubością czcionki wagę części składowych oferty oraz oczekiwanie wyjaśnień we
wskazanym przykładowo ustawowym zakresie.
W opinii prawnej zamieszczonej na stronach www. uzp.gov.pl, pt.
Badanie rażąco
niskiej ceny oferty po nowelizacji (wybrane
fragmenty mające związek ze sprawą),
wskazano.
I. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Obowiązek żądania
wyjaśnień aktualizuje się w przypadku powzięcia przez zamawiającego wskazanych
wątpliwości, zatem zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie
stosownych wyjaśnień oraz dowodów zależy, co do zasady, od oceny oferty przez
zamawiającego.
Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na
podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem
udzielenia wyjaśniań co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten -
w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym
nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) – nie określa sztywnych,
matematycznyc
h reguł, kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do
wykonawcy przez zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał
obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie
podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność
pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia
dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach
gospodarczych i konkretnych oko
licznościach sprawy.
III. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest
definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga
zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały,
w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane
w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
IV. Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie
spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca
w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie
uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień
jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie
przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji należy
bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do
art. 90 ust. 2 ustawy P
zp, ciężaru dowodu.
V. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zawiera przykładowe czynniki, które mogą mieć
wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, przy czym katalog tych czynników
ma charakter otwarty.
Przykładowy charakter wyliczenia oznacza, że zamawiający
uprawniony jest również do żądania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
oferty, które wykraczają poza czynniki mające wpływ na cenę oferty wymienione literalnie
w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co po stronie wykonawcy skutkuje zawsze obowiązkiem
złożenia dodatkowych informacji, pod rygorem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Reasumując: 2. Badanie ceny lub kosztu prowadzi zamawiający, jeśli poweźmie
wątpliwości, czy zaoferowana cena lub koszt lub ich części składowe umożliwiają należyte
wykonanie zamówienia, w tym wykonanie zgodne z obowiązującymi przepisami.
Rozszerzeniu ulega przykładowy katalog podstaw do wyjaśnień i przedłożenia
ewentualnych dowodów, o które wzywa zamawiający, gdy uzna, że cena lub koszt oferty
mogą być rażąco niskie. 5. Rozszerzeniu ulega przykładowy katalog czynników, które
zamawiający bierze pod uwagę przy badaniu podstaw rażąco niskiej ceny, w szczególności
o okoliczności wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wynikające
z przepisów prawa ochrony środowiska oraz wynikające z powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
W świetle różnic cenowych w złożonych ofertach w zakresie działu 7 kosztorysów
ofertowych i kwoty ustalonej przez zamawiającego (Inżynieria Rzeszów S.A. 156 948,00 zł;
wykonawcy P. i D. S. 75
498,03 zł; odwołujący 39 156,9 zł; kwota zamawiającego
6 zł) oraz faktu, że cena robót w dziale 7 stanowi istotną część składową, w świetle
niepodważonego stanowiska zamawiającego:
Inwestycja, dla której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, jest częścią
projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej. Zamawiający otrzymał
dofinansowanie dla projektu przez udział w konkursie zamkniętym nr POIiŚ.2.3/2/2016
prowadzonym przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej
w Warszawie.
Organizator konkursu przewidział dodatkowy punkt w ocenie wniosków za wykorzystanie
w realizacji projektu odnawialnych źródeł energii. Zamawiający otrzymał dodatkowy punkt
w ocenie projektu, który przyczynił się do uzyskania dofinansowania, za zagwarantowanie
realizacji
zasilania
przepompowni
ścieków
objętej
przedmiotem
zamówienia
z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii (ogniwa fotowoltaiczne) wycenionych wraz
z całą instalacją w przedmiotowym dziale 7 kosztorysu ofertowego. Umowa ma charakter
kosztorysowy. Zamawiający nie może zaakceptować oferty na wykonanie przedmiotowych
robót nie mając pewności, że Wykonawca jest w stanie wykonać je zgodnie z opracowaną
dokumentacją projektową, gdyż mogłoby grozić to korektami finansowymi a w skrajnym
przypadku nawet cofnięciem dofinansowania. Te fakty potwierdzają jednoznacznie, że jest to
istotna część przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego - a nie jak to stwierdza Odwołujący
klasyfikując ten zakres robót jako roboty „peryferyjne”. Dlatego też Zamawiający mając na
uwadze informacje przedstawione powyżej, podczas oceny ofert zwrócił szczególną uwagą,
na wycenę przedmiotowego działu kosztorysu uznając go za istotną część składową ceny
oferty
– Izba uznała, że zamawiający był uprawniony do zwrócenia się do odwołującego
o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów. Treść wezwania nie budziła wątpliwości,
wskazywała zasadność co do faktów i podstawy prawnej.
Odwołujący złożył w 2. pismach z dnia 20.10.2017 r. zapewnienie o treści – cena
głęboko przemyślana, stanowi realne koszty, wycena dokonana w oparciu o ofertę firmy E.S.
(bez załączenia); firmy S. (załączona oferta), koszt działu 7 stanowi 1% całkowitych kosztów
inwestycji,
cena
wg
obowiązujących
stawek
na
rynku
budowlanym
i wyliczona w oparciu o pozyskane
oferty dostawców oraz producentów materiałów.
Izba przychyliła się do oceny zamawiającego, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny w żądanym zakresie, nie złożył żadnych dowodów
w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego, mimo że w
zapewnieniu
wskazał na pozyskane oferty dostawców oraz producentów materiałów.
Złożenie dwukrotnie niemal identycznych zapewnień wskazujących inne podmioty
dokonujące wyceny (z potwierdzeniem na rozprawie, że wycena oferty została dokonana na
podstawie aktualnych ofert obu podmio
tów), w pierwszym przypadku, brak wyceny, w drugim
oferta S. Sp. z o.o.,
podmiotu, którego status w postępowaniu nie został wykazany, oferta
firmowana przez osobę, co do której nie wykazano umocowania do składania oferty,
nieudostępnienie przez odwołującego zapytania ofertowego skierowanego do spółki
– zasadnie spowodowało ocenę czynności odwołującego jako brak złożenia
wyjaśnień popartych stosownymi dowodami, co powoduje uznanie ceny rażąco niskiej.
Przede wszystkim, poza przedstawionymi
brakami, oferta spółki S. stanowi wyłącznie
wskazanie cen w układzie kosztorysowym (z wykazanymi na rozprawie omyłkami,
niedokładnościami), przedstawionych następnie w kosztorysie ofertowym odwołującego
(z niewielką różnicą). Z zestawienia cen wynika, że wycenę na tym poziomie ustalił autor
oferty i jest to cennik za roboty opisane w 27 pozycjach na 32 pozycje podane w kosztorysie
ofertowym w dziale 7.
Natomiast istotę wyjaśnień popartych stosownymi dowodami stanowi przedstawienie
sposobu wyliczenia posz
czególnych cen w dziale 7, z uwzględnieniem zakresu okoliczności
wskazanych przykładowo w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp oraz powtórzonych w wezwaniu
do udzielen
ia wyjaśnień.
Odwołujący nie spełnił obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp –
w
ykazania, że oferta w kwestionowanym przez zamawiającego zakresie, nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Czynność zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy
(zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia),
jako
konsekwencja nie wykazania okoliczności, które eliminowałyby wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania wskazanej istotnej części składowej zgodnie
z wymaganiami określonymi w SIWZ, nie została podważona w postępowaniu
od
woławczym.
Zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania
odwoławczego.
Odwołujący nie załączył żadnego dowodu do odwołania, wniósł jedynie
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy wskazana w ofercie
odwołującego cena 2 081 094,39 zł brutto jest ceną rynkową za wykonanie zamówienia
objętego przetargiem – abstrahując od przedmiotu sporu, mianowicie istotnej części
składowej ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego na okoliczność, czy wskazana w ofercie odwołującego cena 2 081 094,39 zł brutto
jest
ceną rynkową za wykonanie zamówienia objętego przetargiem.
Zgodnie z art. 190 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, dowód z opinii biegłego wskazany jest
wówczas, jeżeli ustalenie stanu faktycznego wymaga wiadomości specjalnych.
W oceniany
m postępowaniu o udzielenie zamówienia, zmawiający opisał
szczegółowo wymagania, wskazując roboty budowlane w opisie przedmiotu zamówienia,
z odpowiednim uregulowaniem płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy we wzorze
umowy, w podziale na poszczególne zakresy zamówienia, wykazane w dziale 7 kosztorysu
inwestorskiego. Stan faktyczny został ustalony.
Dowód złożony na rozprawie – zapewnienie spółki S. potwierdzające wycenę robót
na kwotę 28 476,30 zł (netto), wskazaną w ofercie z dnia 6 października 2017 r. (bez
wykazania umocowania osoby fir
mującej treść pisma), przy braku przedstawienia sposobu
skalkulowania
ceny
przez
odwołującego
jako
wykonawcy
uczestniczącego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez złożenie oferty, podlega ocenie z takim
samym skutkiem, jak oferta z dnia 06.10.2017 r.
Wobec nie wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów w granicach art.
180 ust. 2 ustawy Pzp
i zasad postępowania wskazanych w odwołaniu, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 tej ustawy.
O kos
ztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 10 000 zł oraz zasądziła na
rzecz zama
wiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego, w wysokości
określonej na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 3 600 zł z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"