KIO 2410/17 WYROK dnia 1 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2410/17 

WYROK 

z dnia 1 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  listopada  2017  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji  ABT Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie  

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jasienica Rosielna, 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „INSTALBUD” 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rzeszowie  oraz  „FAMBUD”  J.P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Skierniewicach 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 

KIO 

2410/17 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  –  Gminie  Jasienica  Rosielna 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  części  3,  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert  w  ww.  części,  w  tym  wezwanie  Odwołującego  – 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o. z siedzibą 

w Częstochowie do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia 

w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej odnoszącego się 

do 

doświadczenia osoby wskazanej przez ww. wykonawcę na stanowisko kierownika 

bu

dowy  robót  sanitarnych  w  związku  z  postanowieniami  działu  V  pkt  1  ppkt  1  lit.  b 

SIWZ, 

2.  zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp uznaje za nieuzasadniony, 

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Jasienica Rosielna i: 

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o. z siedzibą 

w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, 

.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Jasienica Rosielna na rzecz Odwołującego -

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o. z siedzibą 

w Częstochowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset 

złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu 

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Krośnie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 2410/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Jasienica  Rosielna  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

budowę kanalizacji sanitarnej – Jasienica Rosielna, Wola Jasienicka, Stara Wieś; przebudowa 

kanalizacji sanitarnej 

– Blizne, budowa sieci wodociągowej – Jasienica Rosielna przebudowa 

gminnej oczyszczalni ścieków - Blizne (znak postępowania: BFP.271.6.2017) z podziałem na 

4 części. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 1 lipca 2017 r. pod numerem 2017/S 124-251286. 

W  dniu  16  listopada  2017  r.  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  i  Instalacji  

ABT Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie 

części  3  –  Rozbudowa  i  przebudowa  oczyszczalni  ścieków  w  Bliznem,  zarzucając 

Z

amawiającemu naruszenie: 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie 

z przepisami ustawy; 

art. 91 ustawy Pzp poprzez ocenę oferty Odwołującego w kryterium „Doświadczenie 

Kierownika  Budowy  Robót  Sanitarnych  (D)”  w  sposób  nieprawidłowy,  niezgodny  

z  kryteriami  oceny  ofert  wskazanymi  w  SIWZ,  polegającą  na  nieprzyznaniu 

Odwołującemu  dodatkowych  5  punktów  w  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika 

Budowy  Robót  Sanitarnych  (D)”,  co  skutkowałoby  przyznaniem  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  i  Instalacji  ABT  Sp.  z  o.o.  10  punktów  w  kryterium 

„Doświadczenie Kierownika Budowy Robót Sanitarnych (D)” zamiast 5 punktów; 

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. 

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2.  dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 

dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  według  norm 

przepisanych. 

Odwołujący wskazał, że jego interes prawny we wniesieniu odwołania polega na tym, 

iż  w  przypadku  uwzględnienia  niniejszego  odwołania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  

i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz 

powt

órzenia czynności badania i oceny ofert w sposób prawidłowy, uwzględniający wymogi 

SIWZ i całego zakresu przedłożonej przez Odwołującego dokumentacji, oferta Odwołującego 

powinna  zostać  uznana,  uwzględniając  wszystkie  kryteria  oceny  ofert,  za  ofertę 

najkor

zystniejszą.  W  ten  sposób  Odwołujący  zachowałby  realną  szansę  na  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  dokonał  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  zakresie  części  3,  polegającej  na 

dokonaniu nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w kryterium „Doświadczenie Kierownika 

Budowy Robót Sanitarnych (D)”, podejmując decyzję o przyznaniu Odwołującemu 5 zamiast 

10 należących mu się punktów w ww. kryterium.  

Wskazywał,  że  Odwołujący  w  załączniku  nr  11  wykazał  doświadczenie  Kierownika 

Budowy Robót Sanitarnych na 3 inwestycjach, a zatem Odwołującemu należało przyznać 10 

punktów w ww. kryterium.  

Zamawiający powinien przyjąć wykazane w załączniku nr 11 do SIWZ, stanowiącym 

oświadczenie wykonawcy, inwestycje, zgodnie z prawem, jako inwestycje służące ustaleniu 

punktacji w kryterium oceny ofert, czyli dodatkowe doświadczenie osoby przedstawionej przez 

wykonawcę, nie zaś za spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 

osob

ami,  skierowanymi  do  realizacji  zamówienia,  na  którego  potwierdzenie  Odwołujący 

przedstawiłbym  w  załączniku  nr  5,  odrębną  inwestycję.  Fakt  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  wykonawca  potwierdza  samym  załączeniem  do  oferty  podpisanego 

oświadczenia  w  formie  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  (JEDZ), 

szczególnie  zapis  JEDZ  w  części  IV,  kryteria  kwalifikacji:  Ogólne  oświadczenie  dotyczące 

wszystkich kryteriów kwalifikacji, w którym Odwołujący oświadczył, że spełnia warunki udziału 

w postępowaniu. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 listopada 2017 r. wniósł  

o jego oddalenie w całości, argumentując w następujący sposób. 

Zamawiający  podkreślał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  została  zastosowana 

tzw. „procedura odwrócona”, uregulowana w art. 24aa ustawy Pzp, której istota polega na tym, 

iż w jej toku Zamawiający w pierwszej kolejności sprawdza czy w stosunku do oferty zachodzą 

przesłanki do jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie dokonuje oceny 

of

ert  na  podstawie  kryteriów  oceny.  Dopiero  w  stosunku  do  najwyżej  ocenionej  oferty,  ale 

przed  jej  wyborem,  Zamawiający  przeprowadza  badanie  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu oraz podleganie wykluczeniu z postępowania. 

Podkreślał, iż w sposób jednoznaczny wskazał w SIWZ, iż „do punktacji nie wliczają 

się inwestycje wskazane w JEDZ w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu". 

Wobec  powyższego,  już  na  pierwszym  etapie  postępowania,  prowadzonego  

w trybie „procedury odwróconej", przy określeniu kryteriów oceny, Zamawiający zobligowany 

był do zweryfikowania czy nie zachodzi sytuacja „dublowania się” inwestycji wymienionych  

w  JEDZ  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  z  inwestycjami 

wymienionymi  w  Załączniku  nr  11  do  SIWZ,  bowiem  fakt  wskazania  tożsamych  inwestycji  

w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  w  celu  uzyskania  dodatkowej 

punktacji  oceny  ofert,  wykluczał  możliwość  naliczenia  dodatkowej  punktacji  za  taką 

inwestycję. Trzeba przy tym zaznaczyć, że Zamawiający na tym etapie badał JEDZ jedynie 

pod  kątem  spełnienie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ,  nie  dokonywał  oceny 

podmiotowej Wykonawcy, która dokonywana jest jedynie w stosunku do Wykonawcy, którego 

oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, a która na tym etapie byłaby niedopuszczalna. 

Zamawiający  argumentował,  że  zapisy  SIWZ  dotyczące  spornego  przetargu  były 

przejrzyste  i  w  sposób  jasny  formułowały  kryteria  podlegające  ocenie.  Zauważał,  że 

w

ykonawca mógł wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ, a skoro 

Odwołujący takiego wniosku nie złożył, wnioskować zatem można, iż zapisy SIWZ były dla 

niego przejrzyste i zrozumiałe. 

Zamawiający podał, że wskazana w części IV sekcja C pkt 1a) JEDZ Odwołującego 

inwestycja  została  wymieniona  przez  Odwołującego  w  JEDZ  celem  wykazania  spełnienia 

jednego z warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku o którym mowa w pkt. V 1a) SIWZ 

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. 

Podnosił, że w załączniku nr 11 do SIWZ – Informacji o zrealizowanych kontraktach/ 

zadaniach/budowach w celu ustalenia punktacji w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie 

Kierownika  Budowy  Robót  Sanitarnych”,  w  którym  Odwołujący  wskazał  doświadczenie 

posiadane  przez  Pana  P.P.

, pełniącego funkcję Kierownika Budowy Robót Sanitarnych, w 

jednej  z  pozycji  również  znalazła  się  inwestycja  pn.  „Przebudowa  istniejącej  oczyszczalni 

ścieków  zlokalizowanej  w  miejscowości  Blachownia”.  Wobec  faktu,  iż  inwestycja  została 

wskazana 

przez  Odwołującego  w  JEDZ,  celem  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  słusznym  było  działanie  Zamawiającego,  który  mając  na  względzie  treść 

SIWZ,  nie  przyznał  Odwołującemu  dodatkowych  5  punktów  w  kryterium  „Doświadczenie 

Kierownika Budowy 

Robót Sanitarnych (D)". 

W kontekście wyznaczonych kryteriów oceny ofert, w tym w szczególności oznaczenia 

sposobu  naliczania  punktów  w  zależności  od  liczby  przeprowadzonych  inwestycji, 

Zamawiający nie mógł postąpić inaczej, jak tylko przyznać Odwołującemu jedynie 5 punktów 

w przedmiotowej kategorii, bowiem na uwzględnienie w punktacji zasługiwały wyłącznie dwie 

z  trzech  inwestycji  przedstawionych  w  Załączniku  nr  11  do  SIWZ. Wobec  faktu,  iż  trzecia 

inwestycja, została wymieniona zarówno w JEDZ, jak i w Załączniku nr 11 do SIWZ, nie mogła 

zostać wzięta pod uwagę przy naliczaniu punktacji. Zgodnie z jednoznacznym brzmieniem 

treści  SIWZ,  w  części  dotyczącej  przyznawania  punktacji  w  kryterium  „Doświadczenie 

Kierownika Budowy Robót Sanitarnych (D)", niedopuszczalnym było przyznanie dodatkowej 

punktacji  za  prowadzenie 

tejże  inwestycji  w  analizowanym  kryterium.  Z  powyższych 

względów  nie  miał  racji  Odwołujący  twierdząc,  iż  Zamawiający  powinien  przyznać 

Przedsiębiorstwu  Budownictwa  i  Instalacji  ABT  Sp.  z  o.o.  10  punktów  w  kryterium 

„Doświadczenie  Kierownika  Budowy  Robót  Sanitarnych  (D)".  Zamawiający  dokonał  oceny 

ofert z zastosowaniem kryteriów przyjętych w SIWZ, w których wskazano, iż do punktacji nie 

wliczają się inwestycje wykazane w JEDZ w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Skoro  inwestycja  pn.  „Przebudowa  istniejącej  oczyszczalni  ścieków  zlokalizowanej  

w  miejscowości  Blachownia”  dotyczyła  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  to  

w  myśl  nie  budzących  wątpliwości  zapisów  SIWZ,  Zamawiający  nie  mógł  przyznać  za  jej 

realizację dodatkowych punktów w kategorii kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy 

Robót Sanitarnych (D)". Warunkiem uzyskania 10 punktów w przedmiotowej kategorii było 

zatem wskazanie w Załączniku nr 11 do SIWZ, innych inwestycji, aniżeli powołane w JEDZ. 

W końcu podkreślał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie miał ani 

prawnej możliwości ani obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia braków czy też 

udzielenia  wyjaśnień.  Wezwanie  do  uzupełnienia,  w  procedurze  odwróconej  może  mieć 

miejsce  jedynie  w  odniesieniu  do  Wykonawcy,  którego  oferta  zostanie  uznana  za 

najkorzystniejszą, w tym przypadku najkorzystniejsza była natomiast oferta Przystępującego. 

Przedłożony  przez  Odwołującego  się  dokument  JEDZ  był  kompletny  i  nie  zawierał 

błędów.  Powołano  się  w  nim  jedynie  na  taką  inwestycję,  służącą  ustaleniu  punktacji  

w kryterium spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej  

i zawodowej, którą wskazano też w celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny 

ofert, co w świetle zapisów SIWZ było niedopuszczalne. To ewentualne zaniedbanie po stronie 

Odwołującego doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie zaś 

dokonanie niezgodnej z PZP czynności Zamawiającego, jak zarzuca Odwołujący. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody 

w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której 

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.   

Zamawiający  w  dniu  16  listopada  2017  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia: „INSTALBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz „FAMBUD” 

J.P. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Skierniewicach  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w dniu 20 listopada 2017 r. po stronie Zamawiającego. W piśmie 

procesowym  z  dnia  28  listopada  2017  r.,  jak  również  w  trakcie  rozprawy  Przystępujący 

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. 

Izba 

ustaliła, co następuje: 

Zamawiający w SIWZ przewidział zastosowanie procedury odwróconej, o której mowa 

w art. 24 aa ustawy Pzp. 

W  dziale  V  pkt  1  ppkt  1)  lit.  b 

SIWZ  określającym  warunki  udziału  w  postępowaniu 

Zamawiający postanowił, że o udzielenie części 3 zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy 

dysponujący osobami, skierowanymi do realizacji zamówienia, w tym: kierownikiem budowy - 

co  najmniej  1  osobą  posiadającą  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami 

budowlanymi be

z ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń 

cieplnych, wentylacyjnych, gazowych i wodno 

– kanalizacyjnych, odpowiadające wymaganiom 

określonym  w  ustawie  Prawo  budowlane  lub  odpowiadające  im  obowiązujące  uprawnienia,  

w 

zakresie adekwatnym do zawartego w niniejszym punkcie opisu, które zostały wydane na 

podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów  lub  przepisów  niebędących  prawem 

krajowym.  Kierownik  budowy  musiał  wykazać  co  najmniej  2  letnie  doświadczenie  na 

stanowisku  K

ierownika  budowy,  przy  czym  w  tym  okresie  pełnił  funkcje  przy  realizacji  co 

najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie oczyszczalni 

ścieków o przepustowości co najmniej 1000 m

/d i o wartości robót nie mniejszej niż 4 000 000 

PLN brutto. 

W dziale XV SIWZ Zamawiający zamieścił opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie 

się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 

W zakresie części 3 zamówienia Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert:  

1) cena o wadze 60%, 2) gwarancja o wadze 30% oraz 3) doświadczenie Kierownika Budowy 

Robót Sanitarnych o wadze 10%. 

W zakresie kryterium nr 3) Zamawiający sformułował następujący opis sposobu oceny 

ofert: ocenie zostanie poddana l

iczba robót budowlanych (inwestycji) wykonanych przez osobę 

wskazaną na  stanowisko Kierownika Budowy  Robót  Sanitarnych w  okresie ostatnich  10  lat 

jako:  Kierownika  Budowy  Robót  Sanitarnych  posiadającego  uprawnienia  budowlane  do 

kierowania  robotami  budowlany

mi  bez  ograniczeń  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie 

sieci,  instalacji  i  urządzeń cieplnych,  wentylacyjnych,  gazowych i  wodno  – kanalizacyjnych, 

nad robotami budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków  

o przepustowości co najmniej 1000 m

/d i o wartości robót nie mniejszej niż 4 000 000 PLN 

brutto.  

Zamawiający  przewidział,  że w  przypadku jednej  ww.  inwestycji  przyzna  0 punktów,  

w przypadku 2 inwestycji 

– 5 punktów, a w przypadku 3 i więcej inwestycji – 10 punktów. 

Do  ofe

rty  należało  dołączyć  zestawienie  inwestycji,  danych  adresowych  inwestora, 

wartość inwestycji, termin realizacji – zgodnie z załącznikiem nr 11 do SIWZ pn. Informacja  

o  zrealizowanych  kontraktach/zadaniach/budowach  w  celu  ustalenia  punktacji  w  kryterium 

o

ceny  ofert  pn.  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy  Robót  Sanitarnych”,  do  punktacji  nie 

wliczają się inwestycje wykazane w JEDZ w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

W  pouczeniu 

załącznika  nr  11  do  SIWZ,  Zamawiający  wskazał,  że:  1)  maksymalna 

liczba  punktów  przyznanych  przez  Zamawiającego  może  wynieść  łącznie:  10  pkt,  co 

odpowiada  maksymalnie:  10  punktom  przyznanym  za  dodatkowe  doświadczenie  osoby 

proponowanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Robót Sanitarnych, 2) do punktacji nie 

zalicza 

się doświadczenia wskazanego przez wykonawcę dla wykazania spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu, o których jest mowa w pkt V pkt 1 ppkt 1) lit. b SIWZ i wymienionych 

w części IV sekcja C pkt 2 złożonego wraz z ofertą JEDZ, 3) niniejszy załącznik nie podlega 

uzupełnieniu  lub  poprawieniu  na  mocy  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  4)  w  niniejszym 

załączniku należy wskazać tą samą osobę, która została wskazana przez wykonawcę w celu 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  V  pkt  1 ppkt  1)  lit.  b  SIWZ  

i wymienionych w części IV sekcja C pkt 2 złożonego wraz z ofertą JEDZ. 

W  części  3  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oferty  złożyło 

dwóch  wykonawców,  tj.  Odwołujący,  który  uzyskał  łącznie  86,99  pkt  (cena  –  51,99  pkt, 

gwarancja 

– 30 pkt i doświadczenie Kierownika Budowy Robót Sanitarnych - 5 pkt). Z kolei 

oferta  Przystępującego  otrzymała  łącznie  90  pkt  (cena  –  60  pkt,  gwarancja  –  30  pkt  

i doświadczenie Kierownika Budowy Robót Sanitarnych - 0 pkt). 

W  dniu  6  listopada  2017  r.  za  najkorzystniejszą  Zamawiający  uznał  ofertę 

Przystępującego.  

Izba zważyła, co następuje: 

Zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  ocenę  oferty  Odwołującego  

w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy Robót Sanitarnych (D)” w sposób niezgodny 

z  kryteriami  oceny  ofe

rt  wskazanymi  w  SIWZ,  polegający  na  nieprzyznaniu  Odwołującemu 

dodatkowych 5 punktów w  ww. kryterium, a w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej 

oferty Przystępującego, w ocenie Izby, potwierdził się. 

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z

amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Z  kolei  stosownie  do  treści  art.  24aa  ustawy  Pzp,  zamawiający  może,  w  postępowaniu 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie 

zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega 

wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  taka  możliwość  została 

przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. 

Zdaniem Izby, i

stota przedmiotowej sprawy sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, 

czy  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  przyznał Odwołującemu w kryterium  pozacenowym 

stanowiącym  doświadczenie  kierownika  budowy  robót  sanitarnych  5  punktów,  zamiast 

maksymalnych 10 

punktów. 

Nie było sporne, iż analiza wyłącznie załączonego przez Odwołującego wraz z ofertą 

załącznika nr 11 do SIWZ, wskazywała na zasadność przyznania Odwołującemu 10 punktów 

w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy robót sanitarnych. 

Osią sporu była natomiast interpretacja postanowień SIWZ dotyczących ww. kryterium 

oceny  ofert  oraz  pouczenia  zawartego  pod  tabelą  wskazaną  w  załączniku  nr  11  do  SIWZ  

z uwagi na postawiony przez 

Zamawiającego wymóg, by doświadczenie kierownika budowy 

robót sanitarnych punktowane w ramach ww. kryterium oceny ofert dotyczyło innych zadań/ 

inwestycji  niż  wskazane  w  JEDZ  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu. 

Rozstrzygnięcie  powyższego  determinowało  następnie  ustalenie  zasadności 

przyznania 

Odwołującemu  dodatkowych  5  punktów  w  pozacenowym  kryterium  oceny  ofert 

dotyczącym  doświadczenia  kierownika  budowy  robót  sanitarnych  za  wskazaną  przez 

Odwołującego w załączniku nr 11 do SIWZ inwestycję polegającą na przebudowie istniejącej 

oczyszczalni  ścieków  zlokalizowanej  w  miejscowości  Blachownia,  która  została  przez 

Odwołującego wskazana również w części IV sekcji C pkt 1a JEDZ. 

Odnosząc  się  w  pierwszej  kolejności  do  interpretacji  postanowień  SIWZ,  wskazać 

należy,  iż  w  ocenie  Izby  treść  ww.  postanowień  należało  czytać  łącznie.  Zdaniem  Izby, 

postanowienia  zawartego  w  dziale  XV 

SIWZ  stanowiącego  „do  punktacji  nie  wliczają  się 

inwestycje wykazane w JEDZ w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu” nie można 

interpretować  w  oderwaniu  od  zawartego  pod  tabelą  zamieszczoną  w  załączniku  nr  11  do 

SIWZ pouczenia, zgodnie z którym „do punktacji nie zalicza się doświadczenia wskazanego 

przez wykonawcę dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których jest 

mowa w pkt V pkt 1 ppkt 1) lit. b SIWZ i wymienionych w części IV sekcja C pkt 2 złożonego 

wraz  z ofertą JEDZ”. Tym samym w ocenie Izby, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów  

w ww. kryterium oraz wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie 

potencjału  kadrowego,  wykonawca  obowiązany  był  wykazać  w  załączniku  nr  11,  że  osoba 

dedykowana na stanowisko 

kierownika budowy robót sanitarnych brała udział przy realizacji 

co  najmniej 

4  różnych  spełniających  wymogi  Zamawiającego  inwestycji,  w  tym  3  w  celu 

uzyskania  maksymalnej punktacji  w  ww.  kryterium  oceny  ofert  oraz  1  w  celu  potwierdzenia 

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego. 

W

skazać należy, iż gdyby przyjąć stanowisko prezentowane przez Zamawiającego, iż 

pod pojęciem „warunku udziału w postępowaniu” należało rozumieć jakikolwiek warunek, to 

takie rozumienie SIWZ 

byłoby wprost sprzeczne z treścią zawartego w załączniku nr 11 do 

SIWZ pouczenia, w którym Zamawiający wyraźnie odesłał do warunku dotyczącego potencjału 

kadrowego,  nie  zaś  doświadczenia  wykonawcy.  Ponadto  zauważyć  należy,  iż  jeżeli  celem 

Zamawiającego był wybór oferty wykonawcy, który dysponował lepiej wykwalifikowaną kadrą, 

czemu Zamawiający dał wyraz ustanawiając kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia 

kierownika budowy robót sanitarnych, to nielogicznym byłoby odnoszenie ww. kryterium oceny 

ofert do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy,  

a  nie  do  doświadczenia  jego  kadry.  Co  więcej  wskazać  trzeba,  iż  zgodnie  z  art.  91  ust.  2  

pkt 5 ustawy Pzp, kryteria

mi oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria 

odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  organizacja,  kwalifikacje  zawodowe  

i  doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  jeżeli  mogą  mieć  znaczący 

wpływ na jakość wykonania zamówienia. Niedopuszczalne jest natomiast formułowanie przez 

z

amawiającego  kryteriów  oceny  ofert  dotyczących  właściwości  samego  wykonawcy,  

a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (arg. z art. 91 

ust. 3 ustawy Pzp). 

Konsekwencje sposobu rozumienia powyższych postanowień SIWZ miały szczególnie 

doniosłe  znaczenie.  Wskazać  bowiem  należy,  iż  Zamawiający  prowadził  przedmiotowe 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  zastosowaniem  tzw.  „procedury 

odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, której istota sprowadza się w pierwszej 

kolejności do zbadania, czy w stosunku do oferty danego wykonawcy nie zachodzą podstawy 

do jej odrzucenia, a następnie do dokonania oceny oferty w świetle ustanowionych kryteriów 

oceny  ofert.  Dopiero  w  stosunku  do  najwyżej  ocenionej  oferty,  ale  przed  jej  wyborem, 

Zamawiający  dokonuje  oceny  podmiotowej  wykonawcy,  tj.  bada  wstępne  oświadczenie,  

a następnie żąda złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.  

W 

niniejszej  sprawie  należy  mieć  jednak  na  uwadze,  iż  opis  sposobu  oceny  ofert  

w kryterium 

„Doświadczenie Kierownika Budowy Robót Sanitarnych (D)”  był ściśle związany 

z  postawionym  przez  Zamawiającego  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  dotyczącym 

potencjału  kadrowego.  Tym  samym,  zdaniem  Izby,  obowiązkiem  Zamawiającego,  w  celu 

prawidłowej oceny oferty Odwołującego w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, 

było  jednoznaczne  ustalenie,  doświadczenia  osoby  wskazanej  przez  Odwołującego  na 

stanowisko  kie

rownika  budowy  robót  sanitarnych.  Inaczej  rzecz  ujmując,  w  przedmiotowej 

sprawie, aby Zamawiający w sposób prawidłowy mógł zbadać ofertę Odwołującego w świetle 

ustanowionych  kryteriów  oceny  ofert,  to  winien  był  zbadać  również  JEDZ  Odwołującego  

w zakresie 

potencjału kadrowego wykonawcy dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko 

kierownika budowy 

robót sanitarnych.  

Podkreślić  należy,  iż  zastosowanie  trybu  odwróconego  nie  zwalnia  Zamawiającego  

z obowiązku ustalenia pre-rankingu ofert w sposób należyty, zwłaszcza w sytuacji gdy kryteria 

oceny  ofert  są  nierozerwalnie  związane  z  warunkiem  udziału  w  postępowaniu.  Ponadto 

zauważyć  należy,  iż  skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  procedury  odwróconej  jest 

uprawnieniem  Zamawiającego,  które  nie  może  być  wytłumaczeniem  dla  odstąpienia  od 

badania 

określonego  zakresu  JEDZ  (nie  całości)  wszystkich  wykonawców  w  ww. 

okolicznościach, mimo obowiązującej w trybie odwróconym zasady, iż weryfikacji wstępnego 

oświadczenia  wykonawcy  poddawany  jest  tylko  ten  wykonawcy,  którego  oferta  została 

oceniona jako najkorzystniejsza. 

Przechodząc następnie do analizy wstępnego oświadczenia Odwołującego zawartego 

w  JEDZ  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  Izba  nie  podziela  stanowiska 

Zamawiającego, iż JEDZ Odwołującego w ww. zakresie był kompletny i nie zawierał błędów. 

Zauważyć bowiem należy, iż Odwołujący w części IV sekcji C pkt 1a) – Zdolność techniczna  

i zawodowa jednolitego europejskiego dokumentu z

amówienia wskazał dwukrotnie jedną, tą 

samą  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie,  przebudowie  i  rozbudowie  oczyszczalni 

ścieków w Blachowni o określonej przepustowości i wartości, realizowanej w okresie od dnia 

6  grudnia  2012  r.  do  dnia  2  grudnia  2014  r.  n

a  rzecz  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  

i  Kan

alizacji  Okręgu  Częstochowskiego  Spółka  Akcyjna  w  Częstochowie.  Z  dokumentacji 

postępowania przekazanej przez Zamawiającego wynika, że Zamawiający zwrócił się do ww. 

inwestora  z  prośbą  o  udzielenie  informacji,  czy  osoba  wskazana  przez  Odwołującego  na 

stano

wisko kierownika budowy robót sanitarnych pełniła funkcję kierownika budowy w branży 

sanitarnej podczas realizacji ww. inwestycji, 

uzyskując odpowiedź twierdzącą na powyższe. 

W  punkcie  2)  ww.  sekcji 

Odwołujący  wskazał  dane  osobowe  pięciu  osób 

dedykowanych 

do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego wraz z określeniem ich 

funkcji,  wśród  których  znajdowała  się  również  osoba  wskazana  na  stanowisko  kierownika 

budowy  robót  sanitarnych.  Nadto  w  punkcie  6)  ww.  sekcji  Odwołujący  wskazał  posiadane 

przez wymienione w pkt 2 osoby uprawnienia budowlane.  

Brak  jest  jednak  w  jednolitym  europejskim  dokumencie  z

amówienia  Odwołującego 

informacji  dotyczących  doświadczenia  osoby  wskazanej  na  stanowisko  kierownika  budowy 

robót  sanitarnych,  tj.  potwierdzających,  że  ta  osoba  posiadała  2  letnie  doświadczenie  na 

stanowisku  Kierownika  budowy 

pełniąc,  w  tym  okresie  funkcję  przy  realizacji  co  najmniej  

1 (jednej) roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków 

o przepustowości co najmniej 1000 m

/d i o wartości robót nie mniejszej niż 4 000 000 PLN 

brutto, zgodnie z postanowieniami działu V pkt 1 ppkt 1 lit. b) SIWZ. 

Analiza  tak 

wypełnionego  przez  Odwołującego  JEDZ  w  zakresie  dotyczącym 

zdolności technicznej i zawodowej, w ocenie Izby, nie pozwalała na jednoznaczne ustalenie, 

czy 

wskazana  przez  Odwołującego  ww.  inwestycja  miała  na  celu  potwierdzenie 

doświadczenia wykonawcy stosownie do postanowienia działu V pkt 1 ppkt 1 lit. a) SIWZ, czy 

też wykonawca dążył do wykazania, iż kadra, którą dysponuje zdobyła doświadczenie przy 

realizacji ww. inwestycji 

zgodnie z wymogami określonymi w dziale V pkt 1 ppkt 1 lit. b) SIWZ.  

Zauważyć  należy,  iż  sam  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  27  listopada  

2017 r. 

przyznał, że  „powyższa inwestycja została zatem wymieniona przez Odwołującego 

w  JEDZ  celem  wykazania  spełnienia  jednego  z  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj. 

warunku o którym mowa w pkt. V 1 a) SIWZ warunku dotyczącego zdolności technicznej lub 

zawodowej.”,  a  mimo  to  stał  na  stanowisku,  że  doświadczenie  wykonawcy  zdobyte  przy 

realizacji  ww.  inwestycji,  uniemożliwiało  przyznanie  Odwołującemu  dodatkowych  punktów  

z tytułu dysponowania kadrą o określonym doświadczeniu. 

Podkreślić  należy,  iż  nie  jest  rolą  Zamawiającego  „poszukiwanie”  w  jednolitym 

europejskim  dokumencie  z

amówienia  informacji  mających  potwierdzać  spełnianie  przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  przez  Zamawiającego,  czy  też 

domniemywani

e,  że  wskazane  w  JEDZ  oświadczenie  własne  wykonawcy  zostało  złożone  

w  celu  potwierdzenia 

spełniania  doświadczenia  wykonawcy,  czy  też  doświadczenia  jego 

kadry. 

Z kolei rolą wykonawców nie jest celowe pomijanie informacji w JEDZ, z zamiarem ich 

wykazania  do

piero  na  wezwanie  zamawiającego,  w  sytuacji  uznania  złożonych  przez  nich 

ofert za najwyżej ocenioną. Zauważyć należy, iż informacje zawarte w jednolitym europejskim 

dokumencie  z

amówienia  stanowią  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu (arg. z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp). 

Wskazać należy, iż treść wypełnionego przez Odwołującego jednolitego europejskiego 

dokumentu  z

amówienia  w  części  IV  sekcji  C  dotyczącej  sytuacji  technicznej  i  zawodowej 

powin

na w sposób jednoznaczny potwierdzać wstępne oświadczenie wykonawcy, iż spełnia 

on  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zarówno  wiedzy  i  doświadczenia,  jak  

i  potencjału  kadrowego  wykonawcy,  który  winien  był  również  legitymować  się  stosownym 

doświadczeniem  zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego  określonymi  w  SIWZ,  a  które  to 

warunki 

składają się łącznie na warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej.  

Podkreślić  należy,  iż  czym  innym  jest  doświadczenie  wykonawcy  zdobyte  podczas 

realizacji danej inwes

tycji/roboty budowalnej, a czym innym jest doświadczenie jego potencjału 

kadrowego. 

Nie można bowiem doświadczenia zdobytego przez wykonawcę – osobę prawną, 

utożsamiać  z  doświadczeniem  osób  przeznaczonych  do  realizacji  danego  zamówienia. 

Zmiana  obowi

ązującej  przed  nowelizacją  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  czerwca 

2016 r. nomenklatury 

dotyczącej warunków udziału w postępowaniu rozdzielającej warunek 

wiedzy 

i  doświadczenia  wykonawcy  oraz  potencjału  kadrowego  wykonawcy,  które  obecnie 

stanowią jedną kategorię warunku „zdolności technicznej i zawodowej”, pozostaje bez wpływu 

na  praktyczne 

uszczegóławianie  przez  zamawiających  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

czemu też w niniejszym postępowaniu Zamawiający dał wyraz, ustanawiając osobno warunek 

dotyczący doświadczenia wykonawcy oraz wykształcenia i doświadczenia jego kadry. 

W świetle powyższych okoliczności, Zamawiający w celu  jednoznacznego ustalenia, 

czy  oferta  Odwołującego  winna  otrzymać  maksymalną  liczbę  punktów  w  ww.  kryterium 

pozacenowym, 

obowiązany był wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do 

uz

upełnienia  JEDZ  w  zakresie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej  i  zawodowej 

odnoszącego  się  do  doświadczenia  osoby  wskazanej  przez 

Odwołującego na stanowisko kierownika budowy robót w branży sanitarnej. Zgodnie bowiem 

z ww. przepisem, j

eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, 

lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub 

dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego 

wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do 

udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie  wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia, 

uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu 

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Brak  bowiem  wskazania  przez  Odwołującego  w  JEDZ  doświadczenia  zawodowego 

osoby  przeznaczonej  na  stanowisko 

kierownika  budowy  robót  w  branży  sanitarnej 

uniemożliwiał  Zamawiającemu  prawidłową  ocenę  oferty  Odwołującego  w  świetle  kryteriów 

oceny ofert przewidzianych w SIWZ. 

Jedynie  na  marginesie 

Izba  zauważa,  iż  w  odniesieniu  do  pozostałych  osób 

dedykowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia, dla których Zamawiający wymagał 

posiadania określonego doświadczenia, brak jest również w JEDZ Odwołującego wstępnego 

oświadczenia w tym zakresie. 

W  końcu,  za  nietrafioną,  należy  uznać  argumentację  Zamawiającego  

i  Przystępującego,  iż  wskazanie  przez  Odwołującego  nowej  inwestycji  w  odpowiedzi  na 

wezwanie Zamawiającego stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty. W myśl art. 66 

§1 KC, oferta stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne 

postanowienia tej umowy. Z

auważyć bowiem należy, iż ze zmianą treści oferty mielibyśmy do 

czynienia,  gdyby  dotyczyła  ona  inwestycji  wskazanych  w  załączniku  nr  11  do  SIWZ,  a  nie  

w  sytuacji  uzupełnienia  niekompletnego  JEDZ  Odwołującego  o  brakujące  oświadczenie 

dotyczące  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia 

zawodowego kadry wykonawcy. 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż brak 

j

est podstaw do jego uwzględnienia. Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela 

się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba ustaliła, iż w ramach 

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do udzielenia 

zamówienia, gdyż postępowanie znajduje się na etapie poprzedzającym podpisanie umowy 

(po  ocenie  i  badaniu  ofert).  Wyrażona  w  powyższym  przepisie  norma  prawna  może  być 

wzorcem kontroli w przypadku udzielenia zamówienia i zawarcia umowy w celu ustalenia, czy 

zostały  spełnione  przesłanki  skutkujące  jej  unieważnieniem  (np.  w  przypadku  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki lub w innych trybach niekonkurencyjnych). Tym samym nie sposób 

wskazać,  iż  doszło  do  wyczerpania  hipotezy  normy  prawnej  uregulowanej  w  art.  7  ust.  3 

ustawy Pzp, a zatem by doszło do naruszenia uregulowanego w ww. przepisie wymogu. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  

orzekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła 

od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 23 600 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………..